中国古代“判例法”省思

2014-04-07王熠珏

湖北警官学院学报 2014年11期

关键词：普通法判例罪刑

王熠珏

（中国人民大学法学院，北京100872）

中国古代“判例法”省思

王熠珏

（中国人民大学法学院，北京100872）

每当论及中国古代是否存在罪刑法定之时，比附援引就是一个无法绕开的话题。学界曾将古代司法中的比附视为任意比附、任情擅断，缺乏一种对其既赋以同情之理解、亦不避其缺陷的理性思考。从比附援引的运作原理与英美判例法中遵循先例原理的比较来看，中国古代之所以不存在类似于英美的判例法，其真正原因在于中西方认识论立场上的区别、思维方式的差异以及制度安排的不同。

罪刑法定；判例法；比附援引

惟有在连续不断的传统链接的连接中，人们才能克服对不能达到彼岸的焦虑和不安，才能尽量抑制欲望的无限膨胀与恣意。

——齐延平[1]

一、缘起：由罪刑法定引发的“中国式判例法”之思

“罪刑法定”从源初于中世纪英国的《自由大宪章》到规定于1810年的《法国刑法典》，从发端于英伦到远渡到北美，从普通法系的程序规定到大陆法系的实体规定，从思想学说的创立到法律原则的确立，从世界各国的单独规定到国际法的重申确认，它已然成为行诸于世界的大潮大势，文明世界的支配性理念，其法治国的限制国家权力、保障公民自由的立场早已了然于内。纵观罪刑法定原则的发展模式，西方发达国家或效仿于大陆法系模式，以法国刑法典为蓝本，在各自近代刑法中将该原则法典化、成文化，主要是侧重一种形式主义的罪刑法定原则；或承袭于普通法系模式，以正当程序规则体现该原则，并通过遵循先例原则恪守着自己的“罪刑法定”，更多是奉行一种实质主义的罪刑法定原则。形式主义罪刑法定观与实质主义罪刑法定观各有利弊，其共通之处在于彰显限制国家权力、保障公民自由的法治国家的基本精神。

近代以降，在西方强势文化的“侵入”下，传统中华法系的“帝王地位”已有日渐式微之势，随着西方近代罪刑法定原则被“摆渡”回国，引发了“比附”去废存留的激烈争议：礼教派力陈“比附”具有弥补刑法漏洞之功能，契合传统文化，指出“引律比附尚有依据”，若悉由裁判官定拟，则“临时判断直无限制”①张之洞坚决反对删除比附：“比附易启意为轻重之弊，此诚不免。但由审判官临时判断，读不虞其意为轻重耶？引律比附尚有依据，临时判断直无限制。即如罚金一项，多或数千元，少或数十元，上下更易，出入必多；且所定各条，多有同一罪而定三种之刑，悉任裁判官定拟，范围太广，流弊甚大。此比附之未可尽除也。”参见张国华,李贵连.沈家本年谱初编[M].北京:北京大学出版社,1999:156．，故删除比附后的流弊甚大；法理派则将“比附”与西方刑法所禁止的“类推”相对比，力求考证其为汉代所设，并将其视为破坏中国固有罪刑法定主义的乱世之恶习、人治弊政的铁证，应将其彻底摒弃。至此，比附便被视为罪刑法定原则的对立面，每当论及中国古代是否存在罪刑法定之时，比附就是一个无法绕开的话题。

曾经，许多学者认为古代司法中的比附是任意比附、任情擅断。②关于古代司法中任意比附的情况，下列文献均有涉及：张晋藩.试论沈家本的法律思想（上）[J].法学研究,1981(4):46-54;潘勤.中国古代刑法解释初探[J].法律科学,1992(6):25-28;何敏.清代注释律学特点[J].法学研究,1996(4):81-87;黄延廷.清代比附的法理探讨[J].广西社会科学,2009(11):47-50.其实不然。20世纪90年代以来，部分学者开始以法律方法论的视角来看待比附援引，对其既有同情之理解，亦不避其缺陷。③这一领域代表性的著述有：[日]中村茂夫.清代刑法研究[M].东京:东京大学出版会,1973;[德]陶安（Arnd HelmutHafner）．“比附”与“类推”：超越沈家本的时代约束[A].“沈家本与中国法律文化国际学术研讨会”组委会.沈家本与中国法律文化国际学术研讨会论文集（下）[C].北京:中国法制出版社,2005:461-475;陈新宇.从比附援引到罪刑法定——以规则的分析与案例的论证为中心[M].北京:北京大学出版社,2007;等。其中一些为比附正名的见解蕴涵着一种颠覆性的力量，解构了既有“轻重相举/比附援引—类推适用—罪刑擅断—违反罪刑法定”的单线模式。有学者指出比附不同于一般的类推（寻求最相似的规则），它更是一种发现、论证罚则的手段，有很强的创造性；它以“事理相同”与“情罪一致”作为相似性的基准，在传统立法技术无法取得突破的情况下，得以去发现、论证法条与罚则，其中事理切合在先，情罪一致在后，二者存在位阶；这种判断建立在司法经验之上，并通过审转制度的完善来加以限制。[2]这不禁让人联想到英美判例法中遵循先例的原理，即在司法活动中，通过发现正在审理的案件事实与已经依法审结的案件事实之间的相似性，而以已经审结的案件处理结论作为正在审理的案件的参照。就字面文意观之，比附的运作原理与英美判例法中的遵循先例原理似乎有一种天然的亲缘力，在此不禁要问：我国古代是否存在类似于普通法系国家的判例法？倘若中国古代存在类似于普通法系的判例法制度，那么是否可以有普通法系罪刑法定的发展模式？

事实上，我国也是最早使用案例作为定案依据的国家之一，其首现于西周，当时曾实行“议事以制”的判例法，尔后，从秦之“廷行事”、汉之“决事比”、晋之“故事”、唐之“法例”、宋元之“断例”到明清之“例”，及至北洋政府大理院的判例、解释例，和后来民国政府司法部、最高法院的判例、解释例等，都证明了我国历史上的确存在判例法的传统。[3-6]但有论者认为，我国历史上的判例，在理论上是成文法的补充，在事实上是皇帝干预司法的结果，其机理与普通法系国家的判例法相去甚远，居于完全不同的政治和法律观念的氛围之中。[7]另有论者认为，“与西方两大法系相比较，我国古代判例是处在既不同于大陆法系（否认判例是法的形式），又不同于普通法系（确立判例为法的主要形式）的中间形式。”[8]如此看来，又引出了新的问题：为何中国古代没有形成如同普通法系一样的判例法制度？

就此而言，从“皇权干预司法”的通识理念来解说传统中国的判例制度，虽然有助于我们认识其与普通法系国家判例法的不同；但是，若忽略对于其中深层原因的考掘，我们也会忽略乃至歪曲“中国式判例法”的固有性格。据此，回到历史中来考察古代中国的判例法制度，乃是为上述疑问寻求答案的必由之路。

二、析微察异：对中西判例法的辨异

（一）认识论立场的考察

就法学领域而言，中国古代在认识论的立场上不同于普通法系国家。法律制度建设中是否需要判例法，判例法在法律制度中的作用是否应被承认或否定，表面上看是法律制度建设中的问题，实质上源于不同民族、不同时代对世界的认识上不同立场的选择。[9]在西方近代的法律发展史中，欧洲大陆国家受理性主义影响而主张可知论，特别是笛卡尔的思想，认为只要遵循数学推理的方法，从几个简单自明的公理出发，经过一步步的严密推理，就可获得关于事物的确定有效的知识。[10]故大陆法系国家崇尚成文法、反对判例法，认为人类能够通过理性活动创制出尽善尽美的法律制度来解决所有社会问题。当然，还有一个深刻的社会原因，即希望通过分权制衡来限制君权专制和司法权的滥用。英美国家则受经验主义的影响而主张怀疑论甚至不可知论，其中以休谟为代表，认为知觉以外的一切都是不可知的，任何东西如果在以前不曾借外的感官或内的感官感觉过，我们便不能思想它。[11]其经验主义倾向最集中的表现就是其独树一帜的判例法传统，作为经验载体的“判例”成为法官断案的法源，他们循规蹈矩、率由旧章——有先例，则遵循；无先例，则创制，“在这一变幻演进中，英美法保持着稳健与持重的古风，又酌饮着喷泉而跳荡的清泉。”[12]

综上，认识论立场上的不同选择让西方形成了两种不同的法律传统，即英国式经验主义下的判例法制度和法国式理性主义下的成文法制度。这种认识论上的争议是古今中外永恒的命题，在中国古代的儒法两家之间也同样存在：法家多坚持可知论，其建构理性在立法上表现为不遵古、不循礼，因时而立，通过现世的努力创制一个完美的社会。法家提出的“依法而治”就是依照已经制定的成文法而治，实质上是肯定了立法者拥有制定适应未来所有问题的立法能力。而儒家在认识论上有经验主义的倾向，认为在制度创制上应法古、遵古，这种“法先王”的思想在司法适用中有导致承认既存判例的可能性。但是，专制帝国的形成既需要教化型的儒家思想，又需要管理型的法家思想，故自汉代以来就形成了一套“外儒内法”的思想体系。实际上，我国古代从《法经》开始，其制定法就可谓是法家思想的产物，后来虽然经历法律儒家化的阶段，但于法律的功能而言并无直接影响，更何况当时儒法合流，儒学亦经历“法家化”之变化——抛弃了孟子的“君轻”论，荀子的“从道不从君”论，而代之以法家的“尊君卑臣”论。[13]所以中国古代多见法令滋彰的朝代，中国历代朝廷都以完成“一代之典制”、“亿万年之大法”为目标，这种希望法典“能遍睹之”的强烈愿望总是推动着法典的编纂工作。可见，法家这种认识论立场决定了中国古代司法制度与法律形式的选择。

（二）思维方式的辨析

在查清案件事实的基础上，需要对案件事实进行法律评价，在事实情节与法律规范的耦合过程中，体现了大陆法系与普通法系不同的法律推理思维。深受理性主义熏陶的大陆法系崇尚的是演绎推理，其案件审理是三段论式的：以成文法典为大前提，案件事实为小前提，最后得出判决结果。归纳推理则是普通法系国家所推崇的思维方式，这种逻辑方法与三段论的不同之处在于：一是目的不同，三段论的目的是“教人争辩”，以便强迫他人接受自己的命题；归纳法则是帮助人们探索真理，认识和支配事物；二是解证程序不同，三段论是从一般到个别，归纳法则是从个别到一般；三是研究的起点不同，三段论往往把未经证明的公理或由一些含混不清的语词组成的命题作为研究起点，归纳法则是以科学经验、经验事实为基础。法官们正是运用了归纳思维，在个案中逐渐形成对某项法律原则的创立、阐述及运用，并使其能在今后类似的案件的判决过程中给予有益的指导。譬如，加斯顿法官（Gaston）在北卡罗来州诉潘德格拉丝案[State v.Pendergrass,2 Dev.&B.,N.C.365(1837)]中指出，教师是家长的代理人，在某种程度上被赋予了家长的权力，当其对学生实施管教时，只要没有造成持续性的伤害就应认为其没有超越权限，因为教师不应为自己的判断错误承担刑事责任，只应为其邪恶目的承担刑事责任。该案中法官从具体案情中归纳出的一般规则是保护“家庭”中已建立的权威或等级，法院不愿介入家庭内部，受理“家庭治理”过程中琐碎的暴力案件。之后，“潘德格拉丝案”作为先例，被乔依纳诉乔依纳案[Joyner v.Joyer,59 N.C.332(1862)]、北卡罗来州诉布莱克[State v.Black,60 N.C.262(1864)]等殴妻案援引，法官们普遍认为无论暴躁、争吵乃至造成短暂痛苦的个人冲突有多么大的恶害，它们永远也无法与揭开家庭帷幕，将家庭生活暴露于公众的好奇和品评之下所导致的恶害相提并论，故都认定丈夫胜诉。但随着人们观念的转变，妇女地位的提升，北卡罗来州诉奥利弗案[Statev.Oliver, 70N.C.60(1874)]中对“潘德格拉丝案”所确立的“法院不愿介入家庭内部，受理家庭治理过程中琐碎暴力案件”的一般规则作了新的诠释，即“只有出于公共政策的动机，为保持家庭生活圈的神圣，法院才不理会琐碎的控告”，该案的赛特尔法官（Settle）在判决书中谈到“一个男人在神圣的婚姻殿堂里向一个女人承诺了爱、安慰、体面和抚养，竟然对她施以粗暴的双手，还说他没有满怀恶意与残忍，这简直是难以想象的”，从而认定该案中丈夫有罪。[14]综上可知，法官们通过归纳法所提炼的一般规则在一定程度上为后续案件的处理提供了指导，如同依照制定法的法律规则一样，它从法律认识论上演绎出判例之间的内在联系。

与之相比，中国传统的思维方式具有自身的特点，举其要者，主要有：其一，整体思维。“就其基本模式及其方法而言，它是经验综合型的整体思维和辩证思维，就其基本程序及定势而言，则是意向性的直觉、意象思维和主体内向思维的基本特征。”①“就经验综合性特征而言，它和西方所谓的理性分析思维是对立的，它倾向于对感性经验作抽象的整体把握，而不是对经验事实作具体的概念分析；它重视对感性经验的直接超越，却又不同于经验保持直接联系，即缺乏必要的中间环节和中介；它主张在主客体的统一中把握整体系统及其动态平衡，却忽视了主客体的对立以及概念系统的逻辑化和形式化，因而缺乏概念的确定性和明晰性。就意向性特征而言，它突出了思维的主体因素，而不是它的对象因素，但这种主体因素主要是指主体的意向活动及其价值判断，而不是认识主体对客观实体的定向把握——我们所说传统思维是意向性思维，只因为它从根本上说是价值论的或意义论的，而不是认识型的或实证论的。”参见蒙培元.论中国传统思维方式的基本特征[J].哲学研究,1988(7):53-54．刑事司法的整体思维即从整体上判断某种行为是否应科处刑罚，而不是具体分析判断该行为的主客观特征，亦即，“客观不够主观补”（不符合客观要件时，以主观恶性严重为由予以定罪处罚），或“主观不够客观补”（不符合主观要件时，以客观危害严重为由予以定罪处罚）。[15]其二，具象推类思维。中国人喜欢从一个事象向次一事象因果关系或理由归结之关系去追究的思维方法。[16]正如李贤中先生所指出的，“在中国哲学的推理思维方式中，有相当多的部分藉着‘体证’而非‘论证’，‘论证’重在分析思辨，以及藉由推理形式规则保证推论的正确性。而‘体证’重在身体力行的实践，是在活动、变化中感应着同一主体的彼端——其推理的方式以‘推类’为主。”[17]例如，清代的“比附生例”②比附生例是指当断罪无正条之时，通过比附援引律条来求得妥当的量刑。比附判决产生的成案，均为律文未备的情形，其中一些代表性的案例著成条例，辅律而行。参见周子良,张朝晖.论清代的比附生例[A].曾宪义.法律文化研究[C].北京:中国人民大学出版社,2007: 69-79．，《大清律例》卷二十六之“人命”原有“威逼人致死”条，之后根据具体案情“比附生例”的新条例有“因事与妇人口角，秽语村辱，以致本妇气忿轻生，又致其夫痛妻自尽者，拟绞监候，入秋审缓决”，和“强奸不从，主使本夫将本妇殴死，主使之人拟斩立决，本夫拟绞监候”。[18]

由此可见，由于思维方式的不同，使得“比附生例”并非像普通法系那样通过具体的案件归纳出抽象的规则，其所形成的新条例仍然带有原案件的痕迹，且因太过具体而更不易得到反复适用，中国古代本已鸿篇巨帙的法典为何仍不断膨胀的原因盖源于此。

（三）制度安排的探析

还有一个因素无法视而不见，即中西司法制度的差异。首先，律师制度在普通法系的判例法制度中起着重要的作用，英美律师对古老东西的嗜好和崇敬，几乎总是与规则和法律程序的热爱结合起来，“法国律师仅仅是精通本国法律的人，而英美律师却像埃及祭司一样，是一种玄奥科学的唯一诠释者。”[19]法院虽然会制作并保存判例记录，但之后可能很少注意、甚或是有意忽略这些判例，而律师在寻找支持其观点的判例时会援引法院之前的判例向法院施压。换言之，律师能够通过寻找、阐释和极力主张先前的判例，提醒着法院恪守遵循先例的原则。反观我国，息讼、厌讼是中国古代有关诉讼的基本价值取向：儒家有着非常浓郁的“秩序情结”，崇尚“天人合一”的理念，倡导爱人、孝顺、忍让、不争，认为天道之自然和谐秩序是人类社会秩序的准则；法家虽然主张重刑，但商鞅也以“去刑”为依归，期盼“至德”的理想社会；而道家不仅提倡“道法自然”和”无为而治“的政治理想与法律学说，还强调”守雌“、“不争”的处世态度；墨家既然有“兼相爱，交相利”的说法，则自然不会主张争利或争讼。由此看来，因私利琐事提起诉讼的争议双方可能招致道德上的不良评价，这也间接导致了古代讼师形象被妖魔化。此外，中国古代官僚阶层一直贬抑、乃至打压讼师的另一深层原因，是为了竭力遏制民间传播法律知识，避免百姓精通法律后可能与官府产生“法律解释”上竞争的这种尴尬局面。试想，如果允许诉讼两造聘请讼师参与诉讼、唇枪舌战，那么帝国官僚的权威将如何维持？

其次，普通法系国家对抗制的审判模式，一则是能够让诉争双方在中立的法庭面前陈述各自观点，最大限度地抵消对话中产生的自利偏见，使法庭注意到那些易被忽视的证据；再则是克制国家加入一方，反对另一方的冲动，因为对抗制的终极目的不是胜诉，而是更好地发现真相。然而，与欧洲“竞技型”的对抗制相比，传统中国的诉讼模式是一种“父母官”式的诉讼模式，或是“教谕式”的调停，缺乏必要的论辩机制，难以对法官的审判行为造成制约。古代将官吏比作父母，父母惩戒责罚子女乃其权力与职责所系，而子女顺从父母乃孝道所系，囿于这种社会伦理与政治伦理的桎梏，官员在“依法裁判”时难免不会刚愎自用和自以为是。因此，法官顾及“民意”和“上意”之时，诉讼两造的权利与意志可能会被忽视或限制。此外，古代通过“层层”的审转制度来抑制比附的恣意妄行，虽然体现了“狱讼乃为民所系”的慎刑思想，但其更重要的是为了强化皇帝对司法审判的监督控制，且鉴于官僚制度本身的内在痼疾，审转制度难免也会熏染上“文牍主义”的弊害，成为一种多少带有形式色彩的司法程序，未必能真正起到保障民众合法利益的作用。退一步说，即使刑部官员在审转制度中“纠错”，其关心的未必就是下级官员适用法律正确与否，有可能是出于捍卫刑部权威的用意。

三、结论

常言道，历史是现实的过去时，现实是历史的现在进行时。当我们研究任何一种制度现象时，均可从历史中找到它的端绪。是故，研究罪刑法定必须从历史切入，避免忽略中西社会历史阶段的差别而管窥蠡测。本文鉴于“比附援引”是研究中国古代“罪刑法定”有无之争的聚焦点之一，故选其为切入点，首先从字面文意出发考察比附运作原理与英美判例法中遵循先例原理之间的关系，进而具体从中西认识论立场、思维方式特点以及制度安排等方面对“中国式判例法”展开分析，得出如下结论：

1.认识论立场上的不同选择，决定了普通法系国家与古代中国在司法制度和法律形式的选择上有所差异：前者多受经验主义的影响而信奉不可知论，形成了英国式经验主义下的判例法制度；后者则受法家可知论的影响，故中国古代多见法令滋彰的朝代。

2.通过回溯具体案例，我们可知归纳推理是普通法系所推崇的思维方法，法官们从具体案例中提炼总结的抽象原则可为处理后续案例提供指导；然而，从“比附生例”的运作可看出中国传统的思维方式具有整体思维和具象推类思维的特点，因此难以得出抽象原理被后续案例反复适用。

3.发达的律师制度和对抗制的审判模式是推动普通法系判例法制度发展的重要制度保障，而中国古代秉持的是息讼、厌讼的基本价值取向，以及采取“教谕式”的调停模式，这也是中西司法制度差异无法视而不见的一个因素。

[1]齐延平.自由大宪章研究[M].北京:中国政法大学出版社,2007: 40.

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