从限制使用烟草商标看商标权与公共健康的冲突——以澳大利亚《烟草简单包装法》为中心

梁振东

（武汉大学法学院，湖北武汉430072）

从限制使用烟草商标看商标权与公共健康的冲突
——以澳大利亚《烟草简单包装法》为中心

梁振东

（武汉大学法学院，湖北武汉430072）

澳大利亚《烟草简单包装法》对烟草商标在烟草产品及其包装上的使用采取了重大限制，在国际常设仲裁法院、澳大利亚国内和世界贸易组织引起了争端。类型不同、解决机制各异的争端集中体现了商标权与公共健康之间的价值冲突、权利冲突、利益冲突和法律冲突。上述立法和案例对我国的启示是，我国在进行相关立法时要妥善处理商标权和公共健康之间的冲突，既要满足《世界卫生组织烟草控制框架公约》的义务要求，又要避免违反TRIPS协议、双边投资协定等国际法律文件的相关规定。

商标权；公共健康；烟草简单包装法

一、全球烟草简单包装立法趋势

烟草已经成为全球共同面对的公共健康的重大威胁，但有些国家未雨绸缪，早在几十年前就已开展控烟运动，并取得了非凡的成就。据美国《时代周刊》网站报道，2014年1月11日是美国实施控烟运动50周年纪念日。在这50年的时间里，控烟运动使美国800万戒烟者增加了寿命近20年。因此，美国的控烟运动也被认为是“现代历史上最成功的公共健康运动”。作为控烟措施之一，美国要求烟草制造商必须在香烟包装上印制警告词。

泰勒-霍普森有限公司专业从事超高精度表面及其轮廓形状测量，是全球领先的圆度/圆柱度仪、表面粗糙度轮廓仪、白光干涉表面轮廓仪及超精单点金刚石车床等设备的供应商，公司产品广泛应用于现代制造业及新兴产业，如半导体、硬盘、精密光学和微纳米学等。

20世纪90年代以来，多个国家和地区出台了控烟的相关法律。1994年，加拿大通过了《烟草控制法》；2001年，欧共体颁布了2002/37号指令；2009年，美国通过了新的《商标法》。所有这些法律都对烟草产品的包装进行了限制。[1]2005年《世界卫生组织烟草控制框架公约》（以下简称《控烟公约》）生效之后，为了履行公约的义务，缔约国进行烟草控制方面的国内立法将是不可避免的趋势。在此背景下，澳大利亚于2011年通过了《烟草简单包装法》（以下简称《简包法》）。该法是迄今为止世界上最严厉的限制烟草产品零售包装的国内立法。除此之外，英国、加拿大和新西兰也在考虑就烟草零售包装进行立法。[2]此外，有学者建议欧盟进一步加强此方面的立法。[3]

将此次实验所得的数据纳入统计学软件SPSS21.O对进行分析，计量资料用（±s）表示，用t检验。率计数资料用%表示，用χ2检验，若两组数据差异显著（P＜O.05），则有统计学意义。

乡土正义并非抽象的法律权利正义，“赌咒”和“气”都是一种正义受损的社会表达机制。“赌咒”是一种通过采取对自己利益有损的方式来争取社会正义的方式，而“气”是正义丧失后的心理情感状态，本质上是一种社会情绪。“赌咒”“气”和乡土正义互为表里，其中“气”的发生可能是由于乡土正义的丧失，而乡土正义的恢复则伴随着“气”的消解。作为一种发誓的形式，“赌咒”的最终目的是实现正义心证，而“气”只有得到排解和宣泄，正义才算获得伸张。

二、澳大利亚烟草简单包装立法简介

澳大利亚的烟草简单包装立法是一套组合式立法，包括《简包法》、《烟草简单包装条例》（以下简称《简包条例》）、《贸易行为（消费者产品信息标准）（烟草）条例》、《竞争与消费者（烟草）信息标准》以及修订后的《商标法》。其中，《简包法》和《简包条例》是这套组合立法中最重要的两部法律。

《简包法》对零售烟草产品包装的颜色、形状和表面进行了重大限制：香烟盒和纸箱应是直角、哑光面，并且印刷成《简包条例》规定的颜色；包装的颜色应是深褐色；禁止在烟草产品零售包装上使用商标，除非是《简包法》第20节第3款所允许的情况。这些情况包括：烟草产品的品牌、商业名称或公司名称以及该烟草产品的任何别名；符合有关的立法要求；《简包条例》所允许的任何其他商标或标志。上述“符合有关的立法要求”包括2004年《贸易行为条例》规定的健康警语和2010年《竞争与消费者法》规定的安全及信息标准。《简包法》第26节对在烟草产品上使用商标或标志规定了类似的有条件的限制。此外，零售包装上印制的烟草产品品牌、商业名称、公司名称和别名应遵守《简包条例》的规定。它们的出现不能违背任何“相关立法要求”或在包装外表面的正面、顶部和底部出现超过一次。虽然《简包法》禁止在香烟包装上使用商标，但此前已经存在的法规所要求的健康信息和图形警示依然保留，同时还要标示维多利亚抗癌理事会的戒烟标志和戒烟服务电话。《简包法》还规定了封装应该使用的方法，零售包装不能有衬垫，不得产生噪音或气味，出售之后不能改变形状等。

《简包条例》是根据《简包法》制定的。该条例规定了烟草产品零售包装的外观特征，包括外形尺寸、颜色、成型以及允许使用的商标或标志。允许使用的标志有原产地标志、校准标志、尺寸标志和商业说明、条形码、火险声明、本地制造产品声明、名称和地址。第2.4节规定了香烟零售包装上名称的印制方式，第2.5节规定了封装外皮的标志和封口袋。第3部分的规定则与烟草产品的外观要求有关。

式中，Qsk为总极限侧阻力标准值（kN），up为桩的周长（m），up 为 3.14×0.5 m；qsi为桩周第i层土桩的极限侧阻力标准值（kPa）；li为第 i层土的厚度（m）。

三、与澳大利亚烟草简单包装立法有关的案例

日本烟草公司和英美烟草公司起诉澳大利亚的主要理由是《简包法》违反了澳大利亚《宪法》第51节第31款的规定，应属无效。澳大利亚《宪法》第51节第31款规定的是澳大利亚议会的一项立法权，即“对基于正当条件从任何州或个人处为了任何目的的财产取得，议会有权制定法律”。但是，由于《简包法》对烟草产品零售包装的严格限制，两原告的商标不能够再用于烟草产品的零售包装，所以他们认为《简包法》构成了对他们财产的非基于正当条件的取得，从而违反了《宪法》条款。

郝益东：听了陈雷部长的报告，感觉从粮食安全、现代农业和生态环境互相结合的角度做水利，体现了科学发展的思想。报告也抓住了北方农区产品基地缺水的主要矛盾和草原牧区水利建设滞后的一些薄弱环节，我认为是符合实际的，我对这个报告表示赞成。有一些问题，特别是对当前有效灌溉总量和节水这两方面的任务都重，都需要大量投资，但是如何协调好，把政府的有限资金用好，能够加快两方面的建设，感觉在这方面还是有一些工作应该进一步明确。

这三类分别发生在双边层面、国内层面和多边层面上的案件分别代表了三种典型的争端解决机制：双边投资争端解决机制、国内诉讼和WTO争端解决机制。争端发生的场所和争端解决方式的多样性表明代表烟草利益的一方迫切希望阻止澳大利亚乃至其他国家类似的烟草简单包装立法。截至目前，只有日本烟草和英美烟草诉澳大利亚一案已经结束，菲利普莫里斯公司和澳大利亚之间的仲裁案以及乌克兰等国与澳大利亚的WTO争端解决程序仍在进行之中。通过分析这些案件，我们可以看出代表私人利益的商标权与代表公共利益的公共健康之间的冲突的不可调和性。

（一）菲利普莫里斯公司和澳大利亚仲裁案

2011年11月，菲利普莫里斯亚洲公司以澳大利亚颁布的《简包法》违反了1993年《澳大利亚—香港投资促进和保护协定》的规定为由，依据2010年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》向国际常设仲裁法院提出了仲裁申请。菲利普莫里斯亚洲公司认为，《简包法》禁止在香烟产品本身及其零售包装上使用包括商标在内的知识产权损害了其在澳大利亚的投资利益，构成了对知识产权的非法征收，违反了公平和公正待遇标准、安全和保护标准以及澳大利亚在双边投资协定、《与贸易有关的知识产权协定》、《保护知识产权巴黎公约》、《技术贸易壁垒协定》下的义务，要求澳大利亚采取合理的措施停止该法的实施并进行赔偿。

是保护私人的知识产权还是保护公众的健康水平？这首先是一个价值选择的问题。知识产权首先是私权利，但知识产权制度设立的目的也包括通过对知识产权的保护最终促进社会的发展进步。知识产权是关于无形财产权利的规则体系，但其客体——知识财产所具有的公共性特征使得知识产权在涉及人类生存与发展的基本利益，如健康、食品和教育时，就不可避免地出现了需求层次的差别。[5]可以说，知识产权的“私价值”与“公价值”之间的冲突是与生俱来的。本文涉及的有关《简包法》的三种类型的案件从根本上说就是这种价值冲突的体现。

在参与本案审理的七位澳大利亚联邦最高法院的法官中，只有一位支持原告的主张，其他六位法官都判被告胜诉。概括而言，这六位法官支持被告的理由是：原告的商标权是具有排他性的私人财产，属于《宪法》第51节第31款意义上的财产。《简包法》规定的措施限制或“拿去”了原告的商标权，但被告并没有因此从原告处“取得”任何财产，因而没有违反《宪法》第51节第31款。

在国际烟草巨头看来，澳大利亚烟草简单包装方面的立法侵犯了其包括知识产权，尤其是商标权在内的多个方面的权利，将极大地损害其商业利益。因此，渐趋严厉的立法趋势使他们越来越不安。与此同时，澳大利亚的做法也招致了部分WTO成员的不满。由于担心澳大利亚的做法会被其他国家所效仿，上述各利益相关方纷纷采取了法律行动。2011年11月21日，菲利普莫里斯国际公司发表声明称，总部位于中国香港的菲利普莫里斯亚洲公司准备依据香港和澳大利亚1993年签订的双边投资协定就澳大利亚通过的《简包法》提起仲裁。日本烟草公司和英美烟草公司在澳大利亚的国内法院将澳大利亚联邦告上了法院。乌克兰、多米尼加和洪都拉斯于2012年，古巴和印度尼西亚于2013年就澳大利亚的烟草简单包装措施在WTO启动了争端解决程序。

（三）私人利益和公共利益的冲突

在英美烟草公司案中共有三家原告，分别是第一原告英美烟草澳大拉西亚有限公司、第二原告英美烟草（投资）有限公司和第三原告英美烟草澳大利亚有限公司。其中，第三原告是第一原告的一家全资贸易子公司。英美烟草澳大利亚有限公司负责“Winfield”和“Dunhill”品牌下的烟草生产、进口和市场、销售、分配、以及展览等业务。自2010年7月，其已在澳大利亚销售了数亿包“Winfield”牌香烟和数千万包“Dunhill”牌香烟。英美烟草澳大拉西亚有限公司是四种商标的注册所有人，所有这些商标都以“Winfield”的品牌名外加其他的设计为特征并注册于第34类商标项下。英美烟草公司关于商标权的主张以及澳大利亚的抗辩与日本烟草案几无二致，此处不再赘述。

（二）日本烟草公司和英美烟草公司诉澳大利亚案

（三）乌克兰等国就澳大利亚烟草简包措施启动WTO争端解决程序案

在2011年WTO与贸易有关的知识产权理事会就健康、烟草包装和实施举行的会议中，不同国家就澳大利亚的烟草简包措施是否违反WTO的相关规定发表了不同的看法。乌克兰、多米尼加、古巴、洪都拉斯等国重申了他们的关切，认为《简包法》禁止香烟和雪茄公司使用商标违反了澳大利亚在TRIPS协议下的义务。简单包装将会降低成本和价格，并使假冒变得更加容易，更不利于达到控烟的效果。智利、中国、瑞士、印度和欧盟承认成员方利用TRIPS协议的例外条款保护公共健康的权利，但要求澳大利亚确保其措施不得违反TRIPS协议下的义务。乌拉圭、新西兰和挪威则全力支持澳大利亚，认为《简包法》并未违反TRIPS协议的相关规定。

2012年3月13日，乌克兰请求就某些施加商标限制的法律和法规以及一些其他有关烟草产品和包装的简包要求与澳大利亚进行磋商。乌克兰认为澳大利亚的《简包法》、《简包条例》、修正后的《商标法》以及其他相关的立法违反了TRIPS协议、TBT协定和GATT1994的相关规定。2012年8月14日，乌克兰请求成立专家组。9月28日，专家组成立。此案目前仍处于专家组程序阶段。

继乌克兰之后，洪都拉斯、多米尼加、古巴和印度尼西亚也相继加入挑战澳大利亚烟草简包措施的队伍之中。但有一点不同的是，后来的几个国家把地理标志的相关问题也纳入各自的主张之中。截至目前，尚无关于这些案件的专家组报告发布。

四、冲突的具体表现

通过分析可以发现，上述立法和案例反映出的商标权和公共健康之间的冲突主要表现为以下四个方面，而这些冲突正是我国在进行相关立法时需要平衡和协调的。

（一）价值冲突

菲利普莫里斯亚洲公司认为，《简包法》的实施将缩小其烟草商标和其他烟草公司商标之间的区别，不利于消费者进行识别，违反了《与贸易有关的知识产权协定》、《保护知识产权巴黎公约》以及《技术贸易壁垒协定》的相关规定。《简包法》中规定的限制措施还会对其商标的预期价值和期待利益的实现产生不利影响，在不给予赔偿的情况下产生非法征收的效果。因此，此类限制烟草商标的措施是不合理的，产生了不公正的效果，违反了投资保护的公平和公正待遇标准以及安全和保护标准。针对菲利普莫里斯亚洲公司的主张，澳大利亚认为《简包法》是为了履行《控烟公约》的义务和提高公共健康水平，因而是合理的。[4]

此外，商标权与公共利益冲突的激化也是立法机关价值观念转变的结果。虽然知识产权与公共健康之间的冲突是相伴而生的，但人们并非从一开始就对此心知肚明。在商标立法之初，澳大利亚的立法机关可能并没有考虑到香烟商标对公共健康的影响，而只注重对商标权的保护。在这种情况下，虽然香烟商标对公共健康的不利影响一直存在，但二者也可以相安无事。然而，随着越来越多的研究和事实证明吸烟会对健康造成极大的危害，知识产权和公共健康之间的天平在立法者的观念里就会逐渐向公共健康倾斜。当澳大利亚认为公共健康的价值应该更重要一些，而且为了这一价值的实现可以适当限制商标在香烟包装上的使用时，《简包法》就应运而生了。这样一来，原来的平衡机制就被打破，新的冲突便从中迸发出来。

（二）新权利领域的冲突

在以往关于知识产权与人权冲突的论述中，学者们多强调专利权、植物新品种等与技术有关的知识产权对属于人权范畴的健康权的影响，鲜有论及商标权对健康权的影响。[6][7][8][9]澳大利亚《简包法》的出台则打破了这种状况。从《简包法》的规定来看，这是一部必然会引发商标权与健康权之间冲突的法律，而且产生此种效果的原因与药品专利和公共健康之间的冲突产生原因相似：从对私人知识产权的过分保护到适当保护并稍加限制。但与药品专利不同的是，限制香烟商标的目的在于预防发生因吸烟而产生的健康问题，而限制药品专利则是为了在健康危机产生之后更好地加以应对。

日本烟草公司在澳大利亚是1项商标的注册所有人和4项商标的独占许可使用权人。这些商标都是根据澳大利亚《商标法（1995）》注册的，在包装上印有这些商标的烟草产品全部在澳大利亚分销和出售。日本烟草公司抗议《简包法》及据此制定的《简包条例》对其所拥有或使用的注册商标产生的效果。日本烟草公司认为，这种效果是要求消除其所有烟草包装的差别性特征，而只允许在褐色的背景上以小的、普通字体的形式使用其品牌或商业名称或转化的名称，侵犯了其财产权利。因此，日本烟草公司主张《简包法》和《简包条例》对其注册商标无效。针对日本烟草公司的主张，澳大利亚辩称，其承认商标是财产，但是商标权实际上容易受到像《简包法》这样的联邦法律的规制。澳大利亚主张，对日本烟草公司产品的消费及其他生产商、进口商和分销商的烟草产品对公众和公共利益是有害的，存在“合理及令人信服的理由”能够证明《简包法》可以减少烟草对公众的诱惑并能增强烟草产品零售包装上健康警示的效果，这种包装将会降低烟草产品零售包装对公众有关吸烟危害性的误导。同时，澳大利亚还强调，《简包法》是为了履行《控烟公约》的义务。

不论是上文所说的价值冲突还是权利冲突，它们在性质上都是形而上的，而对于受到《简包法》影响的利益相关方而言，只有实实在在的利益才是看得见、摸得着的，这也是他们在不同的争端解决机制中提出申诉的直接原因。毫无疑问，商标是一种私人财产，而且对于某些驰名商标而言，其蕴含的经济价值巨大。然而，从另一个角度来看，公共健康也是一种“财产”：公共健康水平的提升可以提高劳动者的身体素质，降低全社会的医疗、时间等成本，进而促进社会财富的增加。但是，属于私人利益的烟草商标和属于公共利益的公共健康之间存在着不可调和的矛盾：在烟草产品及其包装上使用商标会增加香烟的吸引力，造成损害公众身体健康的后果；为了达到控烟和提高公共健康水平的目的，就必须对烟草商标的使用进行限制，即必须牺牲烟草商标所有人的私人利益。《简包法》就是澳大利亚在权衡比较了商标权和公共健康所代表的利益之后，为了实现社会利益的最大化而出台的烟草控制措施。

（四）多重法律冲突

法律冲突可以存在于新法与旧法、上位法与下位法、国内法与国际法之间。这三种类型的法律冲突在《简包法》涉及的三类案件中都有所体现。法的立、改、废是法律发展的必经环节。在这一过程中，利益格局的重新调整必然会“动了旧法时代某些利益既得者的奶酪”，而旧法所保护的权利受到削弱定会招致原权利人的不满。此时，冲突就产生了。然而，严格地讲，在新法和旧法之间不是真的存在冲突，因为新法生效之后，旧法随之废止，相应的行为规范应以新法为准。实际上，新法与旧法之间的冲突是人们的心理感觉，更多的是利益受损者对新法的不接受。这种冲突的解决之道为上位法优于下位法、国际法优于国内法的基本法律原则。在日本烟草公司和英美烟草公司诉澳大利亚案中，原告最主要的理由就是作为下位法的《简包法》违反了作为上位法的澳大利亚《宪法》。然而，在本案的最终裁决中，澳大利亚联邦最高法院认为这一冲突并不存在，《简包法》没有违反澳大利亚《宪法》第51节第31款。在正在进行的WTO争端解决程序中，乌克兰等国认为澳大利亚的《简包法》违反了其承担的多项国际法义务。如果WTO争端解决机构裁定乌克兰等国的主张成立，那么其产生的影响将远远超过澳大利亚国内法层面的案件。

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五、冲突产生的原因及对我国的启示

从上文对香烟商标与公共健康之间的冲突的具体表现可以看出，二者的冲突是社会价值转变、权利重新分配、公私利益之争、法律嬗变等一系列因素造成的。随着社会的发展，人们更加重视对健康的追求。当大多数人都认同健康生活这一价值之后，全社会就产生了对公共健康的需求。此时，代表公民利益的立法者为了追求公共利益的价值，就会以牺牲烟草商的利益为代价进行新的立法。通常情况下，利益的损失通常可以通过补偿或赔偿填平。然而，《简包法》“拿走”了烟草商的商标权等财产权，却没有给予任何补偿，就导致了冲突的爆发。

我国已于2005年10月11日批准了《控烟公约》，开始承担公约中规定的各项控烟义务。然而，截至目前，我国还没有一部专门规定控烟措施的法律。换言之，我国在完全履行《控烟公约》义务方面仍然任重而道远。随着我国经济的不断发展，人民生活水平的不断提高和全社会对健康生活方式的积极追求，逐步加强控烟力度应是大势所趋。当前我国控烟面临的主要困境是无法可依，只有通过加强立法才能解决问题。在此方面，政府职能部门和立法机关责无旁贷。2014年年初，国家卫生计生委相关负责人表示，国家卫生计生委将争取在2014年出台禁止室内公共场所吸烟的条例，同时也在积极争取通过全国人大立法控制烟草危害。

倒不是因为他没考好，按分数，他比我们都高，上个重点本科没问题。但我们无法理解学霸的想法，他说：“要做就做到最好，要读就读最好的大学。”

对车端跨接线缆的使用寿命进行了分析，根据跨接线缆的变化特点，以及伊兹密尔轻轨特有的线路条件，提出了六轴低地板车辆的车端跨接方案，为低地板车辆的车端跨接设计提供了方向。通过车辆运行工况模拟，阐述了在工程设计中跨接线缆长度的计算方法，得出跨接线缆的理论长度。在设计阶段，对跨接线缆的长度进行了理论计算，对跨接系统的方案设计和车辆的型式试验都有指导意义。伊兹密尔轻轨六轴低地板车辆车端跨接系统已经通过列车小半径曲线试验验证，且满足15 km/h的速度通过车辆段内30 m小半径曲线的要求，目前已经在伊兹密尔轻轨项目装车应用。

定理4 内幂零群G=PQ,其中P为正规Sylow p-子群,Q为循环Sylow q-子群(见引理7),则其幂图P(G)可平面化当且仅当G为以下情形之一:

《控烟公约》对烟草产品的包装和标签作出了明确规定，这也是澳大利亚制定《简包法》所声称的须承担的公约义务。由于此类立法一方面涉及巨大的公共利益，另一方面又涉及烟草商的商标权，我国在进行相关立法时需要妥善处理二者之间的冲突，既要满足《控烟公约》的义务要求，又要避免违反TRIPS协议等国际法律文件的相关规定。为了实现上述目标，我国在立法时应当吸收借鉴他国正反两方面的经验。

[1]王燕.WTO体制下公共健康治理和商标保护冲突的评述——以澳大利亚烟草简易包装案为视角[J].武大国际法评论,2012(2).

[2]Alberto Alemanno,Enrico Bonadio.The Case of Plain Packaging of Cigarettes[J].European Journal of Risk Regulation,2010.

[3]Alberto Alemanno.OutofSight,Outof Mind:TowardsANewEU Tobacco Products Directive[J].Columbia Journal of European Law,2011-2012(18).

[4]何艳.投资协定视阈下知识产权与公共健康的冲突与协调——由两起“菲利普莫里斯案”引发的思考[J].法商研究,2013(6).

[5]冯洁菡.公共健康危机与WTO知识产权制度的改革——以TR IPS协议为中心[M].武汉:武汉大学出版社,2005:53.

[6]吴汉东.知识产权的私权与人权属性——以《知识产权协议》和《世界人权公约》为对象[J].法学研究,2003(3).

[7]张乃根.论TRIPS协议框架下知识产权与人权的关系[J].法学家,2004(4).

[8]杨明,肖志远.知识产权与人权：后TRIPS时代的知识产权国际保护[J].法律科学,2005(5).

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1673―2391(2014)11―0090―04

2014-07-16 责任编校：王欢