对刑法中法益侵害说的检讨

李虎子

（江西司法警官职业学院，江西南昌330013）

对刑法中法益侵害说的检讨

李虎子

（江西司法警官职业学院，江西南昌330013）

在大陆法系刑法中，法益侵害说与规范违反说是关于违法性本质的两种不同的理论解说。当这两种学说被介绍到我国以后，我国有学者提倡法益侵害说，并试图以此来重构我国的犯罪论体系。诚然，法益侵害说有其积极的借鉴意义，但是，法益侵害说本身也存在着一些问题：在解释法益时不具有稳定性，在违法性的解释上离不开生活伦理道德，在处理具体案件时也会遇到困难。

违法性；法益；法益侵害说；规范违反说

大陆法系的犯罪论体系由构成要件符合性、违法性和有责性组成。在这一递进式的犯罪论体系中，确定一个行为是否犯罪要经过三个阶段的评价，其中，违法性处于刑法评价的第二个阶段上，其作用在于，对符合构成要件的行为，从实质和客观的立场出发，判断其在刑法上是不是违法。这涉及到违法性的本质问题，即某种行为为何被规定为犯罪。关于违法性的本质有形式违法性和实质违法性的区别，形式违法性至今几乎无人赞成，目前主要是实质违法性中的法益侵害说与规范违反说之争。[1]我国也有学者极力主张法益侵害说，并试图以此重构我国犯罪论体系。但是，法益侵害说在解释违法性的本源问题上是否真的很奏效？不妨对其提出些疑问。

一、法益侵害说使法益解释不具有稳定性

本质是事物的内部联系，现象是事物的外部联系，本质通过现象来表现，现象是本质的外化。法的本质则是法的内部联系，它深藏于法的现象背后，是深刻而稳定的。[2]按说，既然是从本质上解释违法性的问题，那么，某种行为是否为犯罪，在结论上只有是或不是的答案，并且也是稳定的，不会随意更改，但现实情况却不是这样。现在，关于通奸、近亲相奸行为，几乎没有人支持把它们规定为犯罪，因为，按照法益侵害说的解释，这种行为根本就没有法益受到侵害。但是通奸、近亲相奸行为在1813年《巴伐利亚刑法典》却被规定为犯罪行为，通奸被规定为违背信任而侵害权利的犯罪，近亲相奸被规定为滥用个人权力侵害人格权利的犯罪。[3]当然，我们注意到，1813年《巴伐利亚刑法典》是由费尔巴哈起草的，费尔巴哈是权利侵害说的提出者，而权利侵害说目前已被法益侵害说所取代。到此，法益侵害说似乎取得了胜利。但是，冷静想想，不免产生些疑问。难道通奸等行为在历史上被规定为犯罪就毫无科学根据，我们只能嘲笑古人的短见或无知？任何国家的刑法都在变化发展，今天被刑法规定为犯罪的行为，明天可能就不是犯罪行为；今天不是犯罪行为，明天很有可能就被规定为犯罪行为；甚至有些行为在犯罪与非犯罪之间反复摇摆。如果从本源上来探讨这种变化，法益侵害说是否能够解释得了呢？由入罪到出罪，法益根本没有受侵害；由出罪到入罪，则法益有侵害。显然，这种解释是随着立法的改变而改变，不具有稳定性，难以有很强的说服力，并最终损害法益侵害说对违法性本质的探索。

同时，刑法对某些行为一直规定为犯罪，但随着刑法的修改，这些行为被规定在不同的章节里，在解释上就会被认为侵害了不同的法益。遗弃罪就是一个典型的例子。在我国新旧刑法中，遗弃罪被规定在不同的章节里，旧刑法将其规定在妨害婚姻家庭罪中，新刑法却将其调整到侵犯公民民主权利、人身权利罪中。因此，在解释本罪的法益时，旧刑法时代被认为是被害人在家庭中受扶养的权利，或是受害人在家庭中的平等权利，或是家庭成员之间互相扶养的权利义务关系；而新刑法时代有学者解释为使生命、身体处于危险状态。[4]可见，不管如何，遗弃犯罪行为都是侵害了法益，但是，随着刑法规定的变化，所侵害的法益不同了。而法益又具有解释论的机能，即法益具有作为犯罪构成要件解释目标的机能。[5]也就是说，这种法益的变化会使某些行为得出不同的结论，关系到此罪与彼罪的区分，甚至关系到罪与非罪的问题。这样看来，行为所侵害的法益会随着刑法规定的不同而不同，但是，既然法益侵害是对违法性本质的说明，遗弃行为对法益的侵害应该具有稳定性吧，但事实并非如此。这也从另一个角度说明行为所侵害的法益的不稳定性与不确定性。

还有，由于各国情况不同，对有些行为的定性也不同，即有些行为在一些国家是犯罪，但在另一些国家却不作为犯罪，甚至法律都不评价。比如堕胎行为。日本刑法将其规定为堕胎罪，认为本罪的保护法益首先是胎儿的生命，其次是母亲的生命、身体安全。[6]我们国家没有将这种行为规定为犯罪。排除政策上的考量，如果仅从刑法上考虑，这种差别难道是我国母亲和胎儿的生命相比日本不重要吗？显然不是。任何国家的母亲与胎儿的生命法益都是同等重要的。既然如此，这种重要法益的行为在不同的国家应该得到相同的处遇，但现实情况差别巨大。我们难道能说他国的刑法保护法益周全而我国刑法有缺漏？或者反过来说我国的刑法保护法益周全而别国刑法有缺漏？对此，法益侵害说仍然是受到立法的影响，立法不同，在法益侵害的解释上也就不同，所以，这种解释不具有稳定性。

二、法益侵害说在违法性解释时也离不开生活伦理

实质违法性的问题首先是由德国刑法学家李斯特提出来的。李斯特对法益概念的研究，导致了实质的违法性论。[7]在德国关于违法性实质的研究主要有法益侵害说（结果无价值）与规范违反说（行为无价值）之争。后来，针对实质违法性的理解，日本受德国刑法学的影响，一直围绕结果无价值与行为无价值这一对概念来展开讨论。两说的争论有个明显的演变过程，并且进行着尖锐的对抗。[8]法益侵害说针对规范违反说的缺陷在许多方面进行了批判。

规范违反说认为，违法性的本质在于行为违反了法规范或者违反了法秩序，从根本上说，是违反了刑法规范背后的社会伦理规范。对此，法益侵害说批评规范违反说没有区别刑法与伦理的关系，并认为，如果刑法与伦理没有分离，就会导致刑法的不安定性，从而有损国民的预测可能性。因为什么是伦理正义与不正义，并不十分明确，什么是国家的法秩序的精神、目的，什么是作为法秩序基础的社会伦理规范，界限也不清晰。[9]其实，这种批评有点想当然。诚然，社会发展到现在，法律与伦理道德的关系经历了一个从浑然一体到逐步分离的过程，两者不能混为一谈，但是，不能就此认为法律与伦理道德就没有一点关联。我们所要探讨的是违法性的本质，是要从本源上解决某行为为什么会被认定是犯罪，这也需要借助法律之外的东西来说明，而不仅仅是从法律本身来论证，否则，就会落入形式违法性的泥潭。

法益侵害说认为，犯罪侵犯法益，刑法保护法益。何为法益？法益是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。其中由刑法所保护的人的生活利益，则是刑法上的法益。[10]不错，刑法的目的在于维护人们的共同生活利益，但这种共同生活利益应该是历史地形成的，这也就涉及到人们的共同伦理道德价值，从这个角度来看，刑法与伦理道德是有关系的。如果离开历史地形成的伦理道德来谈人们的共同生活利益，显然，这种共同生活利益就会没有任何实质内容。换个角度来说，要确定某种行为是否侵害了法益，得先确定这种行为是否有违于人们的共同生活利益，而这种共同生活利益不是静止固定的，是随着时代变动不停的。国家要将某种侵害人们生活利益的行为规定为犯罪，是要以历史上形成的社会通念为基础，考虑在社会上成为支配的社会伦理的。[11]但是，这并不意味着刑法与伦理就是不分的。相反，规范违反说认为刑法与伦理也是分离的，只是在探索违法性的本源上认为犯罪行为违背了社会伦理，这是两个不同的问题。显然，法益侵害说的批评没有注意到这种区别，所以，有些想当然或者说过于武断。

同时，法益侵害说批评规范违反说在理论体系的内在逻辑结构上存在一些破绽。因为，二元论认为行为只有在既侵害了法益同时又违反了社会伦理秩序的时候才能说违法。违法性就在于“行为违反社会伦理规范的侵害或者威胁法益”。[12]对此，法益侵害说批评道，按二元论的逻辑思考，规范违反说的处罚范围应该小于法益侵害说。因为按照字面意思，二元论首先以侵害法益对违法性的大致范围进行划定，然后，根据社会伦理规范的内容再做进一步的限定，这和法益侵害说相比，根据二元论所得出的处罚范围应当是比较小的。即侵害了法益的行为不一定违法，只有违反了伦理规范的侵害法益行为才是违法；如果没有侵害法益，但是违反了社会伦理规范的行为也不具有违法性。但实际情况并非如此。一些没有侵害法益但违反伦理规范的行为也被认定为具有违法性，比如，经被害人同意的行为。[13]但是，我们认为，“行为违反社会伦理规范的侵害或者威胁法益”只是文字表述的问题，同样可以表述为“行为侵害或者威胁法益的违反社会伦理规范”。如此，法益侵害说在解释违法性时仍然与生活伦理有关。

三、法益侵害说不能圆满解释现实中的问题

从行为所侵害的法益数量来看，有的只侵害了单一法益，有的侵害了多种法益。有些行为尽管侵害了多种法益，但刑法只把这种行为规定在某一类犯罪中。仍以抢劫罪为例。抢劫罪侵犯的法益为复杂法益，既有财产法益又有人身法益，其表现方式是以暴力、胁迫或者其他令被害人不能抗拒的方法，当场强行劫取公私财物。这种行为实质上是一种双重行为，由方法行为和目的行为构成。方法行为是指为了劫取财物，而实施的暴力、胁迫或其他人身强制行为。目的行为是指劫取公私财物的行为，即当场夺取财物，或者使他人当场交付财物的行为。二者紧密结合，不可或缺，方能构成完整的抢劫行为。[14]可见，这种行为也要以现实发生人身利益的侵害（或侵害威胁，以下同）为要件，即该行为所侵害的法益除了财产利益外还有人身利益。如果以法益侵害说中的法益衡量说来看，抢劫罪应该被规定在侵犯人身权利罪中，而不是规定在侵犯财产罪中。因为在法益的比较中，总体而言，生命的价值最高，人身利益比财产利益更重要，这一点为绝大多数人所认同。恰恰相反，我国刑法将该行为规定在侵犯财产罪中。如果严格按照法益侵害说的逻辑，这种规定似乎有些“错置”。何况，在现实中，行为人欲抢劫财物实施了暴力，对被害人造成了伤害，由于被害人身上没有任何财产，致使行为人没有抢到任何财产。如果按照纯粹的法益侵害说，这种行为有可能不被定为抢劫罪。因为，财产法益根本不可能受到侵害。但现实情况并不如此，该行为仍以抢劫罪论处。

再以教唆犯为例。我国刑法第29条规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”本条第一款与第二款的规定不同，按照通说的理解，第一款的规定是指被教唆人犯了被教唆的罪的情况，即被教唆人已进行犯罪预备，或者已着手实行犯罪而未遂，或者已完成犯罪而既遂。第二款的规定是指被教唆人没有犯被教唆的罪，至少包括被教唆人拒绝了教唆犯的教唆与被教唆人当时接受了教唆，但随后又打消犯意，没有进行任何犯罪的活动。[15]第一款的规定在是否犯罪的问题上应该没有争议。问题是第二款的规定，按照法益侵害说，教唆者唆使他人犯罪，他人没有实施犯罪的，教唆者不构成犯罪。当然，有论者对第二款的规定作出了新的解释，认为第二款的规定应该解释为被教唆的人没有犯被教唆的既遂罪，主要包括被教唆人犯罪预备（若预备犯可罚，则教唆犯也可罚，否则不可罚）、未遂或中止几种情况；相应地，第一款的规定就是指被教唆人着手实行犯罪后既遂。[16]这种解释在逻辑上看似有理，但有把我国教唆犯的规定人为复杂化之嫌。其实，按照有关论者的逻辑，本条第二款的规定完全可以不要，有第一款的规定就足可以对教唆犯进行相应的惩处。因为，第一款的规定可以涵括被教唆人犯罪预备、未遂、中止或既遂的情况，但排除了被教唆人没有犯被教唆罪的情形。可我国的刑法偏偏把这两种情况作出了不同的规定，何况，在司法实践中，被教唆人没有犯被教唆罪的，对于教唆犯，仍然要给予刑罚制裁。从这层意义上说，有关论者的解释有些不符本条的立法本意。由此可见，法益侵害说在我国的教唆犯上也有些难题。

[1][6]黎宏.日本刑法精义[M].北京:法律出版社,2008:120,363.

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1673―2391(2014)11―0073―03

2014-08-27 责任编校：陶范