平等保护视角下社会权的可诉性及其程度

张雪莲

（东南大学法学院，江苏南京210096）

平等保护视角下社会权的可诉性及其程度

张雪莲

（东南大学法学院，江苏南京210096）

平等保护是社会权可诉性讨论中的一个重要视角。法院和其他决策主体从形式平等概念向实质平等概念的转变，对社会权的保护具有重要意义。实质平等的理解表明社会权的很多要素是可以通过司法的方式给予救济的。作为政府保护社会权的一项重要义务，平等权构成了广泛的社会权诉讼的基础。平等权在社会权诉讼中的作用主要表现为三个方面：首先，法院通过禁止直接歧视来保护社会权，为此法院通常宣布构成直接歧视的立法和政策无效；其次，法院通过禁止间接歧视来保护社会权；最后，法院要求政府采取积极措施来保护社会权，以消除事实上的歧视，保证实质上的平等。

社会权；可诉性；平等权

平等和非歧视的视角对社会权可裁判性的讨论有着重要的意义，平等和非歧视的权利与社会经济权利之间的关系十分密切。通常情况下，个人无法享受社会经济权利不是因为资源的限制，而是因为歧视或因为他们处于弱势地位而无法获得现有的法律、政治和社会救济。大多数对社会经济权利的侵犯源于歧视性的行为或影响，与系统的不平等有直接联系，在很多案例中可能会直接基于不平等而提出挑战。因此，在缺少社会和经济权利明确保护的裁判中，平等权可能成为弱势人群寻求实施社会经济权利的重要途径。

一、平等权的实质性理解

利用非歧视标准保护社会权的优势在于被指控实施了歧视行为的一方必须证明避免歧视行为成本太昂贵或者存在明显的不合理；缺点则在于挑战社会权保护的不充分通常是很困难的，除非法院采取实质性平等而非形式性平等的审查标准。因为形式平等容易忽视边缘化人群面临的困难，例如，如果大学名额仅仅按成绩来分配，那么那些无法接受充分的初等教育和中等教育的少数人将失去接受高等教育的机会。因此，提到平等保护和非歧视在社会权诉讼中的作用，重要的是使法院改变对平等权狭窄的和形式的理解，抛弃建立在同等对待基础上的传统的、自由的平等概念，而采用实质平等的概念。

事实上，在很多法律文件中使用的平等权标准和歧视话语，已经不断地获得新的解释：从仅仅禁止法律中存在的形式或程序的歧视，发展到包含消除事实上的歧视和不平等的义务。如联合国经社文权利委员会在它的第16号一般性意见中指出：“《经济社会和文化权利国际公约》第3条的实质是，公约产生的权利应平等地被所有人享有，平等是一个实质意义上的概念。尽管形式平等可能出现在宪法条款、立法和政府的政策中，公约第3条也要求公约权利实际上能被所有人平等享有。”所谓“实质的平等原理，主要指的是为了在一定程度上纠正由于保障形式上的平等所招致的不平等，依据各个人的不同属性采取分别不同的方式，对作为各个人的人格发展所必须的前提条件进行实质意义的平等保障”。[1]实质平等承认：“在这样或那样的物品或机会方面平等待人，和把他们当作平等的人对待是不同的。”[2]实质平等的目的在于使社会中不同的人或人群获得平等的结果。实质平等要求从政府作为或不作为可能对社会弱势群体和边缘群体产生影响的角度来看待平等和歧视问题，关注政府作为和不作为是否会对社会弱势群体和边缘群体产生特殊的消极影响。因为平等不仅禁止直接歧视，也禁止间接歧视，所以政府因其作为或不作为而对弱势群体产生的消极影响可能会构成对平等权的侵犯。同时，这种对平等的实质理解也表明，平等保护和非歧视为政府施加了积极的作为义务：政府必须采取措施帮助那些处于不利地位的社会群体，为他们提供特殊的保护。一些法院也认识到，只有纠正构成性不平等才能保证实质平等。这意味着保证边缘人群的需要不被立法机关或行政机关忽视的司法尝试，必然依赖于平等权中的积极和补救性要素以及要求采取实质性措施的司法命令。

法院和其他决策主体从形式平等概念向实质平等概念的转变，对社会经济权利的保护有着重要意义。对平等权本质和范围的上述理解表明：社会权的很多要素是可以通过司法途径给予救济的。非歧视与平等保护构成了广泛的社会权诉讼的基础，在社会权保护方面发挥着重要作用。非歧视和平等条款在社会权诉讼中的作用主要表现为三个方面：首先，法院通过禁止直接歧视来保护社会权，为此法院通常宣布构成直接歧视的立法和政策无效；其次，法院通过禁止间接歧视来保护社会权，防止表面平等的立法或政策在实际上会产生歧视性的效果；最后，法院要求政府采取积极措施或积极行动来保护社会权，以消除事实上的歧视，保证实质上的平等。

二、法院通过禁止直接歧视保护社会权

禁止直接歧视（directdiscrimination），或诸如“法律面前人人平等”这样的条款是一项保证，即立法和其他法律不能是明显歧视的，为此法院通常宣布构成直接歧视的立法和政策无效。为了改变由贫困等造成的实质上的不平等与不公正现象，实现实质性平等，在生存权保障的领域尤其是在社会福利的领域之中，对不平等与不公正的纠正，主要是依靠形式平等的理论及其保障的法的效果来进行的。此时，形式的平等与实质的平等便会以互相重合的形式存在。[3]例如，一项在领取失业救济金方面存在对已婚男性和已婚妇女区别对待的法律，就可能构成对平等权的侵犯。在Zwaan-de Vries v.The Netherlands案件中，原告Zwaan-de Vries是一位已婚妇女，因为不是主要的养家者而被拒绝申领失业救济金。但是已婚男性则不受这一条件限制，即使他们的妻子是家庭主要收入的负担者，他们仍然可以领取失业救济金。联合国人权委员会在审查这一案件时认为：该案构成对《公民权利和政治权利国际公约》第26条的侵犯，第26条承认所有人有权获得法律的平等保护，无所歧视。这项保护适用于社会和经济领域，而不限于公约明确规定的权利。此外，所有的立法应是非歧视的。在本案中，立法要求已婚妇女必须满足的条件并不适用于已婚男性，当这种基于身份的区别对待不是建立在客观、合理标准的基础上时，有关规定就与保障形式平等的精神相抵触，是歧视性的，因而失业救济金应平等地给付给已婚男性和已婚女性。

当然，并不是所有基于禁止原因的区别对待都构成歧视，非歧视和平等条款对社会权的保护程度还取决于法院对区别对待采用的审查标准。平等权的理论和司法实践都表明：在社会权领域采用较为严格的审查标准将有助于扩大法院的角色和对弱势群体权利的保护。美国联邦最高法院在40年代坚持司法节制的立场，对政府的区别对待采用“最低限度的合理性”的审查标准。直到60年代，在一系列关于种族隔离和种族歧视的诉讼中才创造了新的司法审查标准。在布朗案及相关的判决中，严格的司法审查代替了“最低限度的合理性”规则：除非相关措施“精确地适合于取得某种紧迫的公共利益”，否则它们将无法通过宪法审查。[4]但是，这一标准是否能适用于社会权领域则一直存在争议，夏皮罗诉汤普森案就是一个成功的尝试。在该案中，宾夕法尼亚州法律规定，只有在此前头一年居住在本州的居民才能享受福利资助。原告方主张这些基于一年居住要求的立法归类涉及基本人权的获得，如食物、住宿、健康等，这种在旧居民和新来者之间的区分是不公正的，构成了作为严格司法审查理由的“不公归类”，最高法院支持了这一主张。但是将严格审查标准应用于社会权领域的实践并不是一帆风顺的，最高法院在此后发生的案件中改变了立场，强调法院应尊重政治机构在社会和经济政策中的决策权，减少司法的干预。如在戴德里奇诉威廉斯案中，最高法院认为：涉及公共资助的补助数额的归类一般而言仅需面对“最低限度的合理性”审查。日本的审查标准理论受美国影响较大，同样也存在审查标准在社会权领域的适用问题。以社会保障为例，有学者将社会保障立法区分为保障“最低限度生活”的救贫措施和保障“在此之上生活”的防贫措施，并主张对前者应适用较严格的合宪性审查标准，而对后者则应适用相对宽松的合理性标准。但是，当社会保障立法在给付方面存在差别对待时，应适用严格的审查标准。即便是防贫措施，如果有基于性别、嫡出性等理由的差别，也不应适用合理性基准，“而是适用立法目的须是重要，且目的与手段间须有实质关联性的严格合理性基准”。[5]然而司法实践却不容乐观，一些地方法院对社会保障立法中基于性别或社会身份的差别对待进行严格审查，都被最高法院依合理性基准推翻。对此，最高法院在崛木诉讼的判决中作出了解释。最高法院认为《宪法》第25条规定的“健康且文化意义上的最低限度的生活”，乃是极为抽象而相对的概念，有必要通过立法而加以具体化，立法措施的选择应委之于立法机关的广泛裁量。因此，尽管根据同时给付禁止规定，在领受残障福利年金者与未领受者之间，产生了有关儿童抚养津贴的差别，但如果以广泛的立法裁量作为前提加以判断，则不能说该差别是不合理的。①日本最高法院大法庭1982年7月7日判决，民集36卷7号：1235。

三、法院通过禁止间接歧视保护社会权

在立法或政策存在明显歧视的情况下，形式平等的要求能纠正明显存在的歧视，起到保护社会权的作用。但是，抽象的形式平等只关注一部法律是否对不同人群采取了形式上的区别对待，而忽视了一些表面上平等适用而实际可能对特殊人群有不平等影响或维持不平等现状的法律。形式平等在现实的差别面前可能会造成广泛的不平等。因此，非歧视和平等保护的权利不仅要求政府禁止有明显歧视的实践和立法，也要求政府排除有歧视性影响或歧视性效果的行为和政策，包含了阻止间接歧视（indirect discrimination）的政府义务。间接歧视通常与实际上会导致歧视效果的政府的作为或不作为有关。

涉及间接歧视的最有影响的案件出现在加拿大。在加拿大，因房屋所有者在出租住房时采用“最低收入标准”而引起了大量的平等权诉讼。出于对租房申请者收入水平和支付能力的考虑，“最低收入标准”要求租房者支付的租金不能超过其收入的30%，否则将失去租房的资格。尽管所有的社会援助接受者、单身母亲、青年家庭、年轻人和新来到加拿大的人必须用超过他们收入的30%支付房租，这一规则仍得到普遍的适用。房屋所有者试图以此来减少租房风险，而低收入的租房申请者则认为这一标准构成了歧视，权利主张者广泛地援引联合国经社文权利委员会的法理，既包括加拿大具体的收入歧视问题，也包括第4号一般性意见特别列举的“关于非歧视和住房权”的更广泛的原则。他们的主张得到了法院的支持，在魁北克发生的Whittom案中，“最低收入标准”被判决构成对单身母亲和低收入房客的歧视（根据“社会条件”）。同样，在Kearney案中，安大略人权法庭审查了房东使用30%的房租与收入比率的“最低收入标准规则”来排除潜在的申请者，是否对那些低收入人群，如妇女、单身母亲、少数人种和接受社会援助的人构成歧视。同时指出，房屋所有者关于最低收入水平的要求剥夺了低收入者的租房资格，不公正地影响了妇女、少数人种和接受社会援助的人，构成了基于性别、婚姻状况、种族和收入状况的多种间接歧视。这项裁决获得了上诉法院的支持。安大略人权法庭后来的裁决也认定：因为缺少最低程度的就业、房东介绍信或信贷信誉等原因而拒绝年轻的申请者或新来的人构成对他们的歧视。

间接歧视是标志着从形式平等迈向实质平等的重要概念，法院通过禁止间接歧视为弱势群体提供有力的救济和保护。但是，并不是所有间接歧视的案件都是成功的。一般情况下，法院在认定是否存在间接歧视时，只要看立法或政策是否对弱势群体产生歧视性效果即可。但是有时法院则要求不仅要有歧视性效果，还必须有歧视性目的。这在美国最高法院关于种族歧视的判决中体现得最为明显。在对那些表面上中立但对弱势群体有着完全不同影响的政策进行审查时，最高法院采用了严格的“歧视目的”标准。在Washingtonv.Davis案中，被告是黑人，他们要求成为哥伦比亚特区警官的申请因他们未能通过一个个人的书面考试而遭到拒绝。他们以种族歧视为理由提起诉讼要求废止这个考试。最高法院在考虑一项法律或某个政府行为是否反映了种族歧视的目的之前，不能仅因为有着种族上不相称的影响就断言它是违宪的。最高法院对“歧视目的”标准的严格适用，似乎是在鼓励决策者在决策时无需顾及他们的决策可能带来的可预见的歧视性影响，这也为弱势群体利用平等权保护社会权的司法实践增加了难度。

四、法院通过要求政府采取积极行动保护社会权

当我们从实质平等而不是形式平等的角度来看待平等权时，平等权创造了重要的积极义务，以处理和补救边缘人群和弱势群体的劣势。这种积极义务包括了对历史上长期遭受歧视的弱势群体给予优惠待遇的“差别消除措施”。一些文件要求政府采取积极但是临时的措施确保不利人群享有平等权。如《消除对妇女一切形式歧视公约》第4条第1款允许这样的措施：“缔约各国为加速实现男女事实上的平等而采取的暂时特别措施，不得视为本公约所指的歧视，亦不得因此导致维持不平等或分别的标准；这些措施应在男女机会和待遇平等的目标达到之后，停止采用。”尽管这样的措施可能潜在地歧视优势人群，一旦过度可能会构成“反向歧视”，但是如果这些措施是暂时的，并且一旦实质平等的目标已经达到就会停止采用，它们通常被明确地豁免于歧视法而得到认可。一些国家的司法实践也表明：政府采取“差别消除措施”的积极义务是可诉的。如在西班牙的Jaimes v.Toledo Metropolitan Housing Authority案中，公共住房机构通过隔离政策降低少数民族获得公共住房的机会。低收入的少数民族成功地从法院获得判决：公共住房机构有责任改正过去的种族歧视做法，并被要求制定一项“差别消除措施”的计划。

为了从实质上消灭歧视，确保实现真正的平等，要求政府采取积极措施或积极的行动来满足处于不利地位的群体需要是十分必要的，除了“差别消除措施”，还包括处于不利地位人群的劣势本身并不是由歧视性的政府行动引起的情况。虽然这类诉讼还不具有普遍性，但是一些国家的司法实践表明了利用非歧视和平等原则干预政府积极义务履行的可能性和潜力。例如，巴基斯坦最高法院在Fazal Jan v. JoshuaDinPLD案中认定，宪法平等权为所有政府部门施加了采取积极措施保障妇女和儿童权益的积极义务。加拿大的做法则更具代表性，对于《加拿大权利和自由宪章》第15章所保护的平等权，加拿大最高法院采用了实质性解释的方法，使平等权本身包含了要求政府为处于不利地位的人群提供必需的资源的积极义务，使这些人群能平等地享受到政府政策所产生的利益。在Eldridge v.British Columbia案中，申诉人主张：政府没有为耳聋的人和听力有困难的人提供翻译设施，侵犯了他们的平等权和无歧视地享受法律的平等利益的权利。不列颠哥伦比亚政府认为：非歧视的权利并不要求政府分配健康医疗资源来处理特殊群体（如耳聋的人和听力有困难的人）此前已经存在的劣势。最后，最高法院采用实质平等的标准，排斥了不列颠哥伦比亚政府的争辩，并认定不列颠哥伦比亚政府在提供健康医疗时没有为耳聋的人和听力有困难的人提供翻译设施，侵犯了他们的平等权，剥夺了他们平等地享受政府向公众提供服务的权利。同样在Vriend案中，艾伯塔省拒绝在立法中对住房、服务和就业等提供非歧视保护，法院要求政府必须确保为处于不利地位的人群提供必需的保护，并且在判决中驳斥了政府认为这种类型的积极立法措施专属于立法领域、法院错误地僭越了立法权的观点。最高法院对平等权的实质性解释为社会权提供了有效的救济。

平等和非歧视为社会权可诉性程度的研究提供了一个重要的视角。社会权在形式平等方面的可诉性已经得到普遍认可，只是因法院采用不同的审查标准而存在保护程度的差别。同时，法院在利用实质平等保护社会权方面也进行了尝试，承认对不利者进行积极救济的合宪性。尽管社会权在实质平等方面的可诉性程度会受到各国经济、社会和文化发展水平的影响，但不可否认的是：平等权已成为弱势群体寻求实施社会权的重要途径。

[1]林来梵.从宪法规范到规范宪法——法学的一种前言[M].北京:法律出版社,2001:107.

[2][美]罗纳德·德沃金.至上的美德——平等的理论与实践[M].冯克利译.南京:江苏人民出版社,2007:3.

[3][日]大须贺明.生存权论[M].林浩译.北京:法律出版社,2001:44.

[4][美]阿奇博尔德·考克斯.法院与宪法[M].田雷译.北京:北京大学出版社,2006:324.

[5][日]阿部照哉等.宪法——基本人权篇[M].周宗宪译.北京:中国政法大学出版社,2006:242.

D911

A

1673―2391(2014)11―0046―04

2014-09-16 责任编校：江流

国家社科基金项目“民生保障的国家义务”（12BFX090）；江苏省高校哲学社会科学研究基金项目“经济社会权利的最低核心义务研究”（2014SJD030）。