安乐死非犯罪化的根据及途径

2014-04-06邢裴裴

湖北警官学院学报 2014年3期

邢裴裴

（北京师范大学刑事法律科学研究院，北京100875）

一、安乐死的特征

安乐死（Euthanasia）一语源于希腊语“美丽的死”，原意指“快乐的死”，又称安乐术，或称怜杀（Mercykilling）。与其它死亡相比，本文所指的“安乐死”具备以下几个特征：有特定的适用对象、主观动机、申请主体、实施主体和实施方式。

（一）安乐死的适用对象

安乐死的适用对象必须是在当前医学条件下无法救治的、濒临死亡而且正遭受难以忍受的极端痛苦的危重病人。只有对这些对象实施安乐死才符合减轻和解除患者痛苦的目的，才是真正的授濒死者以安乐，使人在死亡过程中避免精神和肉体的痛苦折磨，使死亡安乐化。[1]严格限定安乐死的适用对象是安乐死行为正当化的客观基础，也是防止其被滥用的保证。

（二）安乐死的主观动机

实施安乐死的主观动机只能是尊重病人的自主选择，在此基础上，出于体恤与关怀病人难以忍受的痛苦从而以人道的方式结束其生命，彰显的是患者最后生命的尊严。安乐死所体现出来的减轻患者痛苦、提升生命质量、维护人性尊严是其在伦理上、法理上具有正当性的依据，因此，安乐死的主观动机只能是减轻患者痛苦，使其安乐地、有尊严地死亡。虽然安乐死在客观上会减轻患者家属精神上的痛苦，经济上的困难，而且，也能使有限的医疗资源更有效、更合理地得到配置，但这只是其附属的作用，不能将此作为适用安乐死的动机，这也绝不是安乐死具有正当性的依据，否则，安乐死就会失去其伦理上的容许性及法理上的正当性。所以，安乐死的动机必须是纯洁的、道德的、人道的。

（三）安乐死的申请主体

安乐死只能由患者本人提出，而且必须是其真实的、明确的、终极的意思表示。因为生命权属于每一个自然人，对于生命支配权，只有患者自己才能决定是否要行使，而且关于尊严的问题，也是一种主观的感受，患者的感受可能因人而异。因此，这种意思表示只能由患者自己提出，而且必须是明确的，不能通过猜测来判断；必须是真实的，符合患者内心真实的意思表示，而不是受欺骗或胁迫的；必须是患者终极的意思表示，这意味着患者在任何时候都有权撤销此意思表示。

（四）安乐死的实施主体和实施方式

安乐死是一种医疗服务行为，其目的是解除病人的疼痛，只有医生负有减轻病人疼痛的义务，因此必须由医生实施，任何亲属、朋友不得直接对患者实施安乐死，否则，将构成刑法上的故意杀人罪，当然，可以酌情适当从轻处罚。将安乐死非犯罪化的荷兰和比利时规定只能由医生实施安乐死，比利时还要求实施安乐死的医生必须没有犯罪记录。严格控制安乐死的实施主体，是防止安乐死被滥用的保证。如果可以由患者的亲属或朋友来实施，就会有极大的风险，亲属或朋友可能会为了减轻负担或者争夺遗产而假借安乐死之名行故意杀人之实。

安乐死的实施方式必须是仁慈和尽可能无痛的，不损害人性尊严，符合社会伦理道德，如注射镇静剂、撤出生命维持装置、提供安眠药、停止抢救等，诸如电击、枪杀、勒杀等暴力性的致死方法不具有伦理容忍性，当属严禁之列。①1950年4月14日，东京地方法院的判例指出，能够阻却行为违法性的安乐死的执行方法在伦理上必须具有妥当性。参见[日]野村稔：《刑法总论》，法律出版社2001年版，第268-269页。

严格限定安乐死的适用对象、主观动机、申请主体、实施主体和实施方式，是安乐死的基本特征，是安乐死非犯罪化的基础和必要条件。

二、安乐死非犯罪化的依据

（一）安乐死符合社会伦理道德

开始于20世纪30年代的争取人道死亡的权利，推动安乐死非犯罪化的运动在世界范围内引发了关于理性与情感、个体和社会、传统与现代等一系列极其复杂而又敏感的矛盾和冲突。反对安乐死的理由主要包括：生命是神圣的、至上的，保障人的生命是最基本的人道主义原则，安乐死人为地终止生命不符合保障人生存权利的准则；救死扶伤是医务工作者的职业道德，医生对患者实施安乐死不符合医务人员的职业要求；安乐死等同于自杀，是一种消极对待人生的态度，是悲观失望的生命观；安乐死会引起不良的社会后果，可能会被滥用，使病人的生命权受到肆意侵害。

上述反对安乐死的理由表明，安乐死与传统的生死观相悖。我们承认生命是神圣的、至上的，要敬重生命，但敬重生命绝非是遵循“好死不如赖活着”的原则，长期遭受病痛折磨的患者，面容憔悴不堪，身体形容枯槁，行为无法控制，完全依赖医生或亲属，这一切足以摧毁病人的骄傲与尊严。如果拒绝安乐死请求者的要求是人道主义的话，那这样的人道主义就是以别人的不可逆转的痛苦为代价，是用他人的痛苦成全他们的善良和人道，对于被留住生命的人来说，这无疑是残酷和不人道的。[2]诚然，人有“趋生避死”的本能，但不能忘记的是人也有“趋乐避苦”的本能，人必有一死，当死亡已无可避免地迫近且身受极端痛苦时，选择安乐死得以解脱，这正是善待生命的充分体现。[3]实施安乐死的目的是让患者可以安详地、平静地死亡，是对死亡过程进行的科学调节，使死者死得安乐，是优死。优死，是人类死亡方式文明与进步的象征，是理性的觉醒，是可喜的理论升华。[4]对于一个身患绝症、濒临死亡并遭受极端痛苦的患者来说，按其要求实施安乐死是对他选择的尊重，体现了其生命最后的尊严，让其怀着高雅与尊严告别人世，更符合人道主义。

认为安乐死违背医生救死扶伤的职业道德，忽视了减轻患者痛苦也是医生的职责。英国思想家培根在《新大西洋》译文中说：“医生的职责不但要治愈病人，而且还要减轻他的痛苦和悲伤。这样做，不但会有利于他健康的恢复，而且也可能当他需要时使他安逸地死去。”[5]而且违背患者选择安乐死的意愿，是将医生的意志强加于患者，实际上是在延长其痛苦，这是残酷的和极不人道的，是对医生关怀病人、爱护病人的职业道德的否定。

安乐死与自杀有某些相似之处，如都是以本人主观意愿为前提，都以结束生命为目的，而且客观结果也相同，都是人为的非正常死亡，因此，引起某些人的焦虑和困惑，认为安乐死等同于自杀，实际上二者的性质有天壤之别，安乐死绝对不是自杀。安乐死的适用对象是身患绝症、濒临死亡并且遭受难以忍受的痛苦的危重患者，这些人实施安乐死的动机是为了有尊严地死亡，这不是怯懦或逃避社会责任，因为他们已根本无力承担原有的社会责任。他们选择死亡不是因为悲观失望，而是为了成全生命最后的尊严；不是贬低生命的意义，而是为了提高生命最后的品质。社会上的其他人也不会觉得他们懦弱，相反，会对他们面对死亡时表现出的勇气感到折服。这不是消极的人生观，因为生命从来不以其长短来衡量。选择安乐死的患者离世，不会给他人带来更大的不幸、苦难和损害，相反，会让自己减轻病痛，让亲属得以解脱，让紧张的医疗资源得到缓解，具有一定的社会价值。而绝大多数自杀者走上绝路是为了摆脱各种沉重的危机感，其自杀动机或是悲观厌世，或是不堪工作重负，或是生活陷入困境，或是谢罪于世人，或是寻求刺激，等等，五花八门，不一而足。[6]而且自杀采取的方式也无“仁慈”和“无痛”的要求，血雨腥风，给人们的心灵和社会造成极大的负面影响，因而受到各国政府和社会舆论的谴责。在严格划分安乐死和自杀的界限的基础上，将安乐死非犯罪化不会改变现代社会对自杀的态度，更不是对自杀的认可。

有些人认为，允许安乐死，无疑将杀人的刀交给医生，为借口杀人开了方便之门。[7]这一假设本身就是错误的，因为它假设医生是安乐死的最终裁决者，实际上安乐死的最终裁决者是司法者。因为怕安乐死被滥用而否定其合理性，那无异于因噎废食。有人认为安乐死执行的秘密性和隐私性会放纵执行者的违法执行行为。[8]任何制度都有被滥用的可能，关键是看制度的操作程序是否合理，能在多大程度上防止风险的发生。按照程序操作的安乐死（下文将介绍安乐死的操作程序）经过层层把关，是建立在严格的认定与操作规程基础上的，我们有理由相信，安乐死将造福于人类而不会成为杀人的凶器。如果害怕其被滥用而逃避这一问题，不考虑现实状况对其的需求，则会因为没有规制而导致更大范围的滥用，因为，目前虽然实施安乐死是犯罪，但病人的这种需求却导致安乐死在秘密地大量实施，只是“民不举官不究”而已，与其让其在“地下”慢慢地成长，不如把它拿到太阳下，光明正大地受严格程序的控制，利用程序的角色分派作用，真正让其发挥作用。

（二）安乐死是生命自主权的体现

任何自然人都享有生命权，这是不言而喻的。安乐死并不纯粹是一个个人问题，因为从宪法上讲，国家负有保护公民生命权的义务。那么，生命权究竟是一种什么样的权利呢？是否包含自主决定结束生命的权利呢？这是安乐死在理论上的最大障碍之一。因此，有学者认为，安乐死所涉及的是人的死亡权利，而不是人的生存权利。[9]

关于生命权的内容是否包含生命利益支配权，理论上有不同的观点。反对者认为，生命权是自然人以其生命维持和安全利益为内容的人格权。[10]赞成者认为，生命权的内容包括生命维护权和生命支配权。既然自然人对其生命享有支配权，也就意味着他可以对自己的生命处分享有自主权。[11]笔者认为，应该用发展的眼光来看生命权这个概念。一个概念往往会随着时间的发展增加新的内涵，生命权这个概念也是如此。当今意义上的生命权不仅意味着活着，还意味着像人一样体面地活着；生命也不仅仅是延续自然和生理属性，还具有社会和心理价值，以使活着有目的、有意义、有尊严。[12]这使生命权的内涵融进了“人的尊严”这一概念。所以，现在的生命权不仅包含着如何维持生命，还包括如何有质量地活着，仅仅活着并非就一定是好的。因此，选择死亡，以提高生命最后的尊严和质量，也是一种自由，也是生命权的应有之义。可以说，这个层面的生命权是更高意义上的生命权。[13]

当然，人虽然享有生命利益支配权，即生命自主权，但这并不意味着人可以随意地处置生命或放弃生命。也就是说，生命自主权是一种相对的权利，并不是任何人都可以决定自己生命的终结与否，那种鼓吹绝对生命自主权的观点是人权思想极度膨胀的表现，这种观点忽视了人同时是社会的人，承担一定的社会责任。安乐死之所以具有正当性，是因为其适用对象是身患绝症，濒临死亡，极度痛苦，已无法承担社会责任，而且想有尊严地死去的人，让这些人行使其生命自主权，对其实施安乐死，是尊重其生命权，尊重其人格尊严的表现，因此，安乐死是生命权的内容之一，是生命自主权的体现。①美国学者德沃金认为，安乐死是个人有尊严地死亡的一种宪法权利。参见[美]德沃金：《自由的法：对美国宪法的道德解读》，上海人民出版社2001版，第206页。

（三）安乐死符合刑法谦抑、人道的基本原则

安乐死符合刑法谦抑性原则。刑法谦抑性原则要求刑事立法政策上对具有公共危害属性因而具有刑法干预必要性的行为，应当从刑法作为最后手段法、补充法、保障法、第二次法的属性出发，进行是否予以实际干预的考量。[14]所以，刑法介入社会生活时应当坚持有限性原则，而不能事必躬亲，否则将会造成“天下苦秦法久矣”的局面。安乐死作为病人的一项权利有其合法性和合理性，病人在身患绝症、遭受极度痛苦、濒临死亡的情况下要求医生为其实施安乐死，是其行使生命自主权的行为，作为患者的权利，对于医生来说，理应成其为义务，故医生为患者实施安乐死是刑法意义上的职务行为，不具有刑事可罚性，不应作为犯罪论处。只有在医生在实施安乐死的过程中由于故意或过失违反了相关操作规定，造成病患者权利的丧失时，才能依据刑法的规定追究其刑事责任，这样才能体现出刑法作为最后手段法、补充法、保障法、第二次法的谦抑性，才能体现出刑法的人道性、公正性的一面。

安乐死符合刑法人道性原则。人道性原则是现代刑法的原则之一，它体现了对人的价值的承认，对人格的尊重，其基本内容是尊重人的人格尊严，把人当作目的而不是手段，尊重人、理解人、关心人、爱护人、帮助人。安乐死是真正尊重病人的人格尊严，让其行使其生命自主权，使病人有尊严地离世，关注病人生命的质量和最后人生的尊严，体现了对生命的尊重，对病人的理解与帮助，使每个人真正成为目的，而不是社会或他人的手段。

三、安乐死非犯罪化的途径

非犯罪化是立法者和司法者适应社会发展要求和刑法演进的客观规律而采取的收缩刑法干预范围的活动。狭义的非犯罪化是指立法机关将原本由法律规定为犯罪的行为从法律中剔除，使其正当化或者行政违法化。[15]广义的非犯罪化是指立法机关或者司法机关将一些对社会危害不大，没有必要予以刑事惩罚但被发现时法律规定为犯罪的行为，通过立法机关不再作为犯罪或通过司法机关不予认定犯罪，从而对它们不再适用刑罚。[16]它包括法律上的非犯罪化和事实上的非犯罪化。

将安乐死非犯罪化符合道德准则和刑法价值追求，关键是如何将其非犯罪化。正如非犯罪化的广义定义所讲的，我们面临两种不同的非犯罪化模式：一种是寄托于立法，比较彻底的、一步到位的法律非犯罪化；一种则是缓步推进的寄托于司法，有选择地、有条件地、个别化地事实非犯罪化。不能单纯地说哪一种模式更好，应该结合我国的社会文明状况、医疗卫生与福利保障体系以及社会整体法制状况来选择一种更适合我国的非犯罪化模式。

鉴于目前我国正处于社会转型时期，有些传统的道德观念已瓦解，新的道德规范尚未形成，公众的道德素质不高，社会整体的文明程度不高；鉴于我国尚未形成完备、健全的医疗卫生与公共福利保障体系，看病贵、看病难、看不起病在我国依然是个严峻的问题；鉴于我国尚未进入真正的法治社会，法秩序和法权威尚未真正确立，冒然为安乐死单独立法，将会带来巨大的危险。因此，对于安乐死问题，应该采取事实上的非犯罪化途径，等时机成熟再逐步地向法律上的非犯罪化过渡。

事实上的非犯罪化主要是通过刑事司法的不断实践和创新，逐渐收缩刑法干预国民行为的范围。事实上的非犯罪化的实质是司法者在解释刑法的过程中根据罪刑法定原则行使自由裁量权，它更加注重个案公平。这样一种非正式的制度安排的优势在于：在正式的制度安排条件不具备时，作为一种过渡性的安排，可以解决刑事立法的一般规则与官方知识的滞后性与抽象性的固有缺陷，使刑法的适用更贴近社会生活，更能为普通民众所接受、认同与尊重，从而大大降低制度创新可能引起的社会震荡与社会成本，并且为正式的制度安排与制度创新积累经验、准备条件。[17]

关于事实上的非犯罪化的路径设计，可以采用事先颁发法院许可令、事后审查的方式进行，组成由医学专家、法官、律师参加的委员会，对是否符合安乐死的条件进行审查，符合的颁发许可令，不符合的驳回。实施完以后再对实施的程序进行审查，如果有违反程序的行为，再进行追究。在严格的审查与监控之下，对安乐死的个别申请进行具体甄别，既可及时解除绝症患者的痛苦，又足以有效地防止安乐死被滥用的危险。

事实上的非犯罪化只是一个过渡的阶段，随着我国精神文明状况的发展、医疗福利的改善、法治的逐渐发展，安乐死应该单独立法，将安乐死的申请主体、适用对象、实施主体和方式等实体性事项以及安乐死的申请、批准、实施等程序性事项单独规定于一部特别法之中，有关安乐死的事项由这部法律统一规定。只有严重违反这部法律，构成犯罪，才能由刑法加以处罚。

[1]祝世讷,冯秀云,梁中天.安乐死论纲[J].医学与哲学,1998(7).

[2]梁根林.争取人道死亡的权利[J].比较法研究,2004(3).

[3]李惠.中国安乐死研究[M].北京:法律出版社,2011:98.

[4]王莲花,杨萱,高永平.安乐死的伦理及法律问题[J].河北职工大学学报,2000(2).

[5]楚东平.安乐死[M].上海:上海文化出版社,1988:15.

[6]李惠.中国安乐死研究[M].北京:法律出版社,2011:79.

[7]王平,李海燕.死亡与医学伦理[M].武汉:武汉大学出版社,2005:157-158.

[8]赵秉志.刑法论丛[C]北京:法律出版社,2011:263.

[9]蔡墩铭.医事刑法要论[M].台北:翰芦图书出版社有限公司,2005:394.

[10]张俊浩.民法学原理[M].北京:中国政法大学出版社,1997.

[11]杨立新,刘宗胜.论安乐死合法化的民法基础[J].云南大学学报法学版,2005(4):21.

[12]郑贤君.基本权利研究[M].北京:中国民主法制出版社,2007:396.