试论“征收”在《多边投资担保机构公约》中的扩大解释

2014-04-06谷婀娜

河南司法警官职业学院学报 2014年3期

谷婀娜

(厦门大学法学院，福建厦门361005)

《多边投资担保机构公约》和MIGA(多边投资担保机构)的建立，是国际投资领域有关国际保护的重大发展，它们不仅促进发展中国家改善自身投资条件，还有利于引进和消化发达国家的投资。

承保非商业风险是机构的主要业务，是机构实现其宗旨的重要手段，险别的宽窄反映着担保范围的大小，涉及缔约各方不同的利害。险别太宽，保护范围太大，东道国可能难于接受，机构也可能没有这么大的财力应付投资者的索赔。险别太窄，保护范围太小，又不足以吸引和保护外国投资者，难以达到促进更多的外国投资流入发展中国家的宗旨。权衡各方面的利益之后，公约规定了四种主要险别:货币兑换险、征收和类似的措施险、违约险、战争和内乱险。但公约对这些风险仅做了原则性的规定，各种险的具体宽窄会随着情势的变化而有所扩大或缩限，保证了担保范围的可拓展空间。近几年随着MIGA 业务的不断开拓，这种弹性越发凸显，极为突出的表现就是在征收险上。征收已不再局限于东道国通过法令直接取得财产，把财产所有权从原投资者手中转到国家名下，它更多地包含着一种间接式征收、渐进式征收，也就是所谓的隐蔽性征收措施。征收的外延化引起了国际投资实践的广泛争议，不少判例都将征收做了较广义的解释，但这样是否会超出习惯国际法，能否保证征收和公平公正待遇区分开来还有待商榷。可见，究竟如何解释既合法又合理，是一个颇值得思考的问题。

一、条约的解释规则

条约的解释都必须遵守一定的规则。《维也纳条约法公约》第31 条就条约解释的规则做了规定。由于《维也纳条约法公约》是对国际习惯法的编纂，因此无论《多边投资担保机构公约》的缔约国是否是《条约法公约》的缔约方都必须遵守它。《条约法公约》第31 条“解释之通则”第1 款规定:“条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。”

一般认为这一规定依次包含了三种解释方法，即文义解释方法(依其用语所具有之通常意义)、系统解释方法(按其上下文)、目的解释方法(并参照条约之目的及宗旨)。这里仅作简要的介绍。

(一)文义解释方法

文义解释方法是指严格从文字、语法分析角度来确定法律条文的字面意义，而不考虑条文以外的其他任何因素的条约解释方法，它是条约解释过程中的首要解释方法。《多边投资担保机构公约》第11 条第2 款规定:“征收包括东道国政府采取一定的措施，剥夺被保险人对其投资的所有权或控制权，但不限于政府为管理境内经济活动而采取的非歧视性措施。”此处的措辞是“包括……但不限于”，换言之，依据该条款本身是可以做扩大解释的。

(二)系统解释方法

从方法论角度，系统意味着用整体的、联系的观点看待和考察事物。具体而言，在运用系统解释方法阐述条约文本中的某一法律规范或法律概念时，应注意其与其他法律规范或概念的联系，以及它在整个法律的整体和上下文中的逻辑意义，由此作为阐明该法律规范或法律概念的含义的依据。系统解释方法要求在解释《多边投资担保机构公约》第11条第2 款时应考虑公约的其他条款。例如第3 款中规定的违约险，东道国政府出现违约的情况，一部分就在于因为采取了征收或类似的措施而使得合同中规定的义务不能履行。

(三)目的解释方法

目的解释方法是探求立法机关在制定法律时所希望达到的社会目的，据此来确认法律条文的具体涵义，并尽量体现条约有关目的与宗旨的解释方法。从《多边投资担保机构公约》的宗旨来看，它是支持外商投资的，更是出于对外商投资的保护而建立的，因而我们可以对第11 条做目的解释，使之扩展至东道国政府采取其他的产生了同征收类似效果的措施。

综上，无论是出于对《维也纳条约法公约》第11 条第2款解释的不同认定，还是考虑到公约其他相关条款的规定，或者是从保护外资的角度出发，当前国际社会已越来越多地倾向于对“征收”外延理解的扩展。下面我们就从条约的扩大解释角度来理解公约中“征收”的含义。

二、公约对“征收”作出的扩大解释

扩大解释一词在国内法中早已有所体现，我国的宪法和刑法中均有关于扩大解释学说的规定。这两个领域关于扩大解释大都主张作出超出字面的解释，以此来适应社会情况的变化。国内的扩大解释多半是从主观的角度出发，主张是为当事人的利益着想和为满足社会的需求。而国际法领域的扩大解释却是采用客观的方法对相关的事项作出合理解释。

国际法学者费奥勒(Fiore)在其《编纂的国际法》一书中就提出了三条有关扩大解释的规则:

第一条:在原则上，适用解释法律的规则以对条约作扩张解释是不适当的;除未预见的场合外，须依从缔约各方的意思，并思考对作为该协定客体的该案可以适用的每一规定。

第二条:对于本身明白清楚的一个规定，进行类推而予以扩张解释是不适当的;这种规定实际上应被认为只适用于构成该条约主题的事项。

规定不清楚、不精确，因而含糊时，可以引用类推。可以参考相同的缔约各方之间有关类似事项的另一条约的条款来消除含糊。

第三条:任何倾向于限制缔约任何一方自由行使权利的规定，必须按最狭义的意义来了解，正如任何其他对个人“普通”法上的自由的损害一样，引起负担的规定也须按狭义了解，如果所用的词语并不明白表示该缔约方约许了担任或实行某种行为。

随着社会情况的变化、发展，在必要的情形下，无论是缔约方还是受理争议的法院或仲裁庭均可根据实际需要，对某些条款采取较为广义的解释。《多边投资担保机构公约》第11 条是关于承保险别的规定，其对“征收及类似措施”是这样定义的:东道国政府采取立法或行政措施，或懈怠行为，实际上剥夺了被保险人对其投资的所有权或控制权，或其应从该投资中得到的大量收益。但政府为管理其境内的经济活动而通常采取的普遍适用的非歧视性措施不在此列。

考虑到国际法上允许在适当的、不偏袒某一缔约方的场合下，作出扩大解释，因而对“征收及类似措施”可以解释如下:

首先，行为的主体是东道国政府，除指其中央政府外，还包括政府机构和地方政府，在担保合同中还可以扩展至事实上的政府。不但包括东道国政府本身的作为，而且，还包括东道国政府同意、授权、批准或指示的作为或不作为。中央政府为机构和地方政府，或对其同意、授权、批准或指示的行为负责是国际法所公认的。

风险行为仅仅指“东道国立法上的行为，行政上的作为或不作为”。一般学者均认为，这里列举的引起风险发生的行为只限于:第一，行政上的积极作为，例如，没收、查封外国投资者的财产;第二，行政上的消极不作为，例如拒绝警察保护，或有义务为某作为，但没有作为;第三，立法上的积极作为，例如，通过国有化法令，但不包括立法上消极的不作为。原因就在于，机构不能以东道国缺乏某些法律为理由，向东道国索赔。也不包括司法机关为行使其职权而采取的措施和独立的法院和仲裁庭在其管辖范围以内，作出判决和裁决的行为。

此外，公约明文将“政府为管理其境内的经济活动而通常采取的普遍适用的非歧视性措施”排除在外。这类措施包括三个标准:第一，这类措施是政府通常采取的，而非专门针对外国投资者的;第二，这些措施是普遍适用的、非歧视性的;第三，采取这些措施的目的是为了管理其境内的经济活动，这类措施包括:“税收、环境和劳动立法和保护公共安全的通常措施。”但如果东道国政府采取了一系列这类措施，其积累的结果等同于征收，也被视为非商业风险。

其次，行为的客体，受保护的包括投资者对投资的所有权和控制权，还保护产生于投资的“大量利益”。投资者对投资的所有权与控制权，在股份式直接投资时，表现为取得利润的权利，控制和自由处分股份利益的权利;在非股份式直接投资时，表现为:要求企业按规定支付的请求权，将这一请求权转让给第三者的权利和参与投资项目管理的权利;“大量利润”指投资企业的基金和有形财产，投资项目的利润在非股份式直接投资中是指投资企业履行其对投资者义务的能力。①MIGA 业务细则第130 节。

由此看出，无论是学者还是MIGA 本身的业务细则都对“征收”做了较为宽泛的界定。而在国际实践中，征收的定义早已不是那么局限化，类似“国有化”、“间接征收”、“管制征收”等词语的出现，让“征收”变得越来越国际化。这里尤其要提到的就是“间接征收”和“管制征收”。《多边投资担保机构公约》现已对这两种征收形式给予了肯定。由于这两个概念都是近几年国际投资领域新近发展而来的，它们不像直接征收那样具有明显的外部特征，更多地包含着一种渐进式的措施，手段也颇具多样性。

间接征收是相对于直接征收而言的，东道国不是直接在物理上转移投资者对其投资财产的占有，而是指国家的有关措施干涉了投资者对其财产的占有、使用、处分、收益的权利，部分或在很大程度上剥夺了投资者对其投资的合理预期。间接征收的规定存在于各式各样的国际法律文件中，所采用的措辞虽各不相同，但所要表达的实质意义都是相同的。通过对比，我们不难发现那些所谓的“与征收任何类似的其他措施”、“与征收效果相同的其他措施”、“其他任何具有征收同样效果或同样性质的措施”均等同于“间接征收”。

“管制征收”则是一些西方学者提出的概念。其实征收本身就是一种管制(regulation)，在20世纪80年代的经济理论和政策辩论中，管制这个术语就是指国家以经济管理的名义进行干预，而征收本质上也是对外国投资者投资的一种干预或控制。

从文本来看，公约采纳了对“征收”作出扩大解释的做法，然而，实践中，大量有关投资争议的案例，均对“征收”作出了扩大解释，并在发展中不断予以更新和完善。

三、“征收”的扩大解释在国际实践中的运用

国际投资实践中，专门针对“征收”存在争议的案子较少，通常是一个案子涉及几个问题，其中之一便是“征收”。这里通过对近年来发生在投资领域的经典案例进行分析，以此进一步加深对“征收”扩大解释的理解。

(一)Metalclad Corporation v． Mexico 案①Metalclad Corporation v． The United Mexican States，ICSID?Case No． ARB(AF)/97/1，http://www． italaw． com/cases/671，2014年3月20日访问。

该案因一块位于墨西哥Guadalcazar 市的“场地”而起，该场地及其所有权于1993年被其原始所有人，一个名为COTERIN 的公司(以下称“C 公司”)卖给Metalclad 公司(一家根据美国的德拉华州法律所设立的公司)的子公司。经墨西哥联邦政府批准，C 公司自1990年起在场地上经营一个废物转换站。1993年，C 公司获得了建造废渣填埋点的三项批准，其中的两项批准是由墨西哥联邦政府环境部颁发的环境影响证明，该证明涉及废渣填埋点的建造及运营，第三项批准是由场地所在州州政府出具的土地使用证。同年，Metalclad 公司完成了对C 公司的收购。但就在Metalclad 公司准备投入建设处理厂的过程中，联邦州政府连同市政府接连发动了几场阻止处理厂运营的公众活动，并以缺少城市建设许可为由拒绝了Metalclad 公司的后续申请。最关键的墨西哥联邦政府环境部还颁布了一项生态法令，宣布划定一块保护稀有仙人掌的自然保护区，该自然保护区包括了废渣填埋点所在的区域。换言之，该法令有效地、永久地(affectively and permanently)排除了填埋点的运营。

仲裁庭在对“征收”进行解释时，采用了宽泛的解释方法。认为，征收不仅包括有利于东道国的公开的、蓄意的夺走财产，如直接剥夺或正式强迫转让权利，而且包括隐蔽的或附带的对财产使用的干涉。这种干涉具有使所有者丧失对全部或大部分财产的使用权或丧失对财产合理预期利益的效果，即使并非必然是为东道国带来明显的利益。仲裁庭认为墨西哥市政府有意地拒绝给予申请方公司合法经营其设施所要求的许可，认为这一行为超出了市政当局的职权，有效且非法地阻碍了请求人的垃圾掩埋业务，是一种相当于征收的行为，并裁决给予申请方以损害赔偿。在作出第一个征收裁决后，仲裁庭还发现，由联邦政府环境部颁布的生态法令具有永久阻止Metalclad 公司运营其废渣填埋点的效力，因此该法令的颁布永久性地阻止了Metalclad 公司希望通过运营废渣填埋点获得经济利益的预期，并且Metalclad公司在开始投资前也无法合理预见到该法令的颁布，因而州政府颁布法令的行为也被认定是一种征收的行为。

(二)Pope ＆ Talbot v． Canada 案②Pope ＆ Talbot Inc． v． The Government of Canada，UNCITRAL，http://www．italaw．com/cases/863，2014年3月20日访问。

Pope ＆ Talbot 是一家设立于美国俄勒冈州的木材公司，在加拿大的英属哥伦比亚省拥有子公司，该子公司主要业务之一是将软木从加拿大出口到美国。基于1996年美国与加拿大签订的《软木贸易协定》(US － Canada Agreement on Trade in Softwood Lumber，以下简称“SLA”)，加拿大对从本国四省(英属哥伦比亚、魁北克、安大略和阿尔伯塔)出口到美国的免税木材实行配额限制制度。③根据此项协定，加拿大政府按照每家公司生产的软木数量收取费用。制造木材少于147 亿板英尺的厂家可在出口时免交费用;制造木材在147 亿和153．5 亿板英尺之间的厂家，在木材出口数目超过147 亿板英尺的时候，每出口1000 板英尺的木材需要支付50 美金;制造木材超过153．5 亿板英尺的厂家，在木材出口数目超过153．5 亿板英尺的时候，每出口1000 板英尺的木材需要另支付100 美金。Pope ＆ Talbot 发现自己在SLA 实施的头三年中，分配到的出口配额有了无法说明的减少。1999年3月，Pope ＆ Talbot 以加拿大政府的SLA 配额限制制度违反了NAFTA 第11 章为由提出了仲裁申请，主张加拿大政府的出口管制制度剥夺了其投资能力，割断了其产品与传统、天然市场的联系。Pope ＆ Talbot 公司指控加拿大政府的行为构成了征收是基于两个理由:首先是依据美国与加拿大订立的软木材协议的初期施行;其次是因为可免费过境的软木材的出口量在持续不断地减少。在该案中，仲裁庭采用的是较为广义的解释，将征收扩大至渐进式征收之外以包括规制行为，同意Pope ＆ Talbot 公司进入美国市场的权利是受保护的财产权益，继而加拿大政府应对自己的行为负责。

在Metalclad 案中，至关重要的是政府行为的效果(无论其意图如何)，尤其要关注投资者是否遭受无法弥补的伤害以及投资者是否合理地依赖政府的陈述与保证。在Pope ＆Talbot 公司案中，仲裁庭更重视政府措施对投资的干预程度。据此我们不得不承认征收领域习惯国际法的存在，尽管各国内部对构成征收行为的评判标准各有不同，但总的来说，习惯国际法还在继续发挥着它应有的作用，也由此引发了一些忧虑和争议。

四、由“征收”的扩大解释引发的思考

考虑到国际投资中相关因素的存在，仲裁庭对“征收”所做的扩大解释引起了东道国政府和部分学者的警觉，担心这种扩大解释会超出习惯国际法的范围，妨碍缔约国颁布和实施关于健康和环境方面的规章;有的学者还指出扩大解释可能会影响到外资在东道国享受公平公正的待遇。然而这种担忧不是凭空想象的，而是事出有因、事出有据的。

(一)“征收”的扩大解释和习惯国际法

习惯国际法规定:第一，征收的对象应为外国投资者在东道国境内的“投资”，即为一项有形的财产权利。第二，征收需要满足三个合法条件，即必须是出于国家的公共利益;不得对外国投资者实行歧视待遇，并且按照东道国相关法律的正当程序进行征收;必须对外国投资者予以公正合理的赔偿。

简言之，“征收”在习惯国际法上的解释是种限定式、狭义的解释。但随着投资环境的改善，东道国法律的不断完善，固有习惯国际法对征收的解释显然需要做进一步的修改和完善。就征收对象而言，作为投资者的一项财产权利应既包括无形的权利(如合同权利、知识产权、特许经营权)，也应包括市场份额、市场准入权等。但这并不意味着解释可以无限地扩大，它也是有限制的，至少要与缔约国的原始意图保持一致，而且要考虑政府行为的经济影响、政府干预的程度、政府行为的性质等因素。不能一味地将东道国政府的措施归为征收，如果东道国政府是出于本国公共利益的考虑而实施某种行为，不得已侵犯了外资的权利，且事后及时给予了补偿，就不能再定性为征收。

晚近，不少国际投资条约都对解释和习惯国际法的关系问题做出了妥协，认为原则上解释不应超过习惯国际法的范围，但在一定情形下可以进行变更，允许作出扩大解释。《多边投资担保机构公约》就采纳了此种方法，从某种意义上来讲对“征收及类似措施”进行了扩大解释，使得MIGA 在防范政治风险发生、调解解决纠纷这些关键环节上较私营和官办海外投资保险机构更具有自己明显的理赔优势。

(二)“征收”的扩大解释和公平公正待遇

目前对征收和公平公正待遇二者关系的界定，还有待商榷。但实践表明，对MIGA 的承保险别——“征收”作出扩大解释，对外资极为有利，它在保障外资合法利益的同时，也悄然在东道国境内为外资建立了一道“保护墙”。这道屏障赋予了外商在东道国享有一定的特权，甚至在某些情况下，超越了本地投资者享有的权利。这显然是和公平公正待遇的初衷相违背的。公平公正待遇强调的是种无差别待遇，要求东道国给予外国人的待遇和给予其他国民或其他外国人的待遇是相同的。毋庸置疑，扩大解释会影响公平公正待遇的实现，但具体该如何解决，部分学者提出了两条措施:一是把公平公正待遇理解为无差别待遇，二是把公平公正待遇作为非诉事项。

首先，把公平公正待遇理解为给予外国投资者及其投资无差别待遇，例如国民待遇或最惠国待遇，这也反映了其真实含义，因为公平和公正待遇的内涵就是无差别待遇。具体来讲就是东道国要给予投资者一个透明的、可预测的国际商业环境，要他们在投资前熟悉本国的法律和相关政策，使得他们完全置身于一个不受歧视和区别的国度，更好地促进对东道国有益的发展。这样一来，就不会在发生投资争议时，一些投资者误把东道国政府实施的关系到公共利益的法令理解为强制的带有歧视性的“征收”手段了。

再者，公平公正待遇可以同征收一起在解释和适用有关条约时发挥其重要作用，不必将其作为投资者对东道国的可诉事项。在有关的公约中规定公平公正待遇的好处就在于:它作为一个基本的标准可以确定公约的基调，它也可以作为解释公约某些条款的辅助因素，或者为了填补公约以及有关的国内立法的漏洞。将征收同公平公正待遇联系起来就是，只要依据公平公正的精神来对征收进行解释，那么投资者的权利和利益就可以得到有效保护，也就不需要再赋予投资者依据公平公正待遇条款进行索赔的权利了。

综上所述，目前在国际投资领域对征收作出扩大解释还是存在一定争议的。但不论是出于对国际习惯法的遵守还是对外国投资者予以公平公正待遇的保护，“征收”在实践中已超出了它原有的范围，东道国和外国投资者若想平衡两者之间的利益关系，势必需要在解释方法上做进一步的斟酌和细化。

五、结束语

对“征收”做出扩大解释是近年来国际投资领域呈现出的一个新特点。先前有关投资争议的案例表明，无论是投资者自身还是受理争议的法院或仲裁庭均对“征收”作出了扩大解释，且有不少已经得到了认可。尽管一些学者担忧扩大解释会超出习惯国际法中对征收的界定，但随着投资实践的发展，固有的解释势必要有所突破，但只要本着客观公正的原则对“征收”进行解释，相信《多边投资担保机构公约》最初设立时的宗旨就能够得到较好实现，即一方面促进东道国经济的发展，另一方面保护外国投资者的权益不受侵害。

〔1〕李浩培．条约法概论〔M〕．北京:法律出版社，2003．

〔2〕王贵国．国际投资法〔M〕．北京:北京大学出版社，2003．

〔3〕余劲松．国际投资法〔M〕．北京:法律出版社，1997．

〔4〕姚梅镇．国际投资法〔M〕．武汉:武汉大学出版社，1987．

〔5〕余劲松，卢进勇．国际投资条约与协定新论〔M〕．北京:人民出版社，2007．

〔6〕韦经建，王彦志．国际经济法案例教程〔M〕．北京:科学出版社，2005．

〔7〕菲得罗斯．国际法(中译本)〔M〕．北京:商务印书馆，1981．

〔8〕黎晖．多边投资担保机构的范围〔J〕．广西大学学报，1990(4)．

〔9〕徐崇利．多边投资担保机构的比较优势及新世纪的发展战略〔J〕．华东政法学院学报，2002(3):22．

〔10〕吴宇平．多边投资担保机构公约与发展中国家〔J〕．法律科学，1992(3)．

〔11〕屈茂辉，张红．论征收法律制度的几个问题〔J〕．法学评论，2003(2)．

〔12〕余劲松，梁丹妮．外资的公平与公正待遇问题研究——由NAFTA 的实践产生的几点思考〔J〕．法商研究，2005(6):110．