对战时缓刑两个具体问题的探讨

赵桂民

(中国人民武装警察部队学院，河北 廊坊065000)

我国《刑法》在第449 条规定了战时缓刑:“在战时，对被判处3年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。”战时缓刑是一种特殊缓刑，属于附条件的有罪宣告。但是，《刑法》并没有明确规定战时缓刑的执行问题，学界对此存在较大的争议，争论焦点也较多。本文仅就被宣告战时缓刑的犯罪军人应当遵守的法定义务、战时缓刑的考察内容两个问题展开论述，阐明自己的立场和观点。

一、被宣告战时缓刑的犯罪军人应当遵守的法定义务

(一)学界争议

根据我国《刑法》第75 条的规定，被宣告一般缓刑的犯罪分子应当遵守下列规定:(1)遵守法律、行政法规，服从监督;(2)按照考察机关的规定报告自己的活动情况;(3)遵守考察机关关于会客的规定;(4)离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。但《刑法》、《刑事诉讼法》及1998年由中央军委发布的《关于军队执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的暂行规定》和2007年中央军委《军队战时执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干规定》对于被宣告战时缓刑的犯罪军人应当遵守的义务没有规定，对此问题学界主要有以下观点:

第一种观点认为，与普通缓刑罪犯一样，战时缓刑罪犯同样必须遵守《刑法》第75 条规定的义务。战时缓刑是我国一般缓刑制度中的特殊形式，应当适用一般缓刑的规定，战时缓刑考验期间犯罪军人所应当遵守的法定义务也是如此。

第二种观点认为，战时缓刑犯罪军人应变通遵守《刑法》第75 条规定的义务。战时缓刑是一般缓刑在战时的具体适用，刑法总则中有关一般缓刑的被宣告缓刑者应遵守的规定对犯罪军人仍然应当适用，但在具体事项上应根据部队的特点而有所变通。如有学者认为:犯罪军人执行戴罪立功的地点是在战场或军营，在战时则更多时间是在战场，军人日常生活由三大条例来规范，条例的要求本身就严于一般缓刑考验期的要求，平民缓刑罪犯应当遵守的义务并不完全适合军人缓刑罪犯;军人相对于平民，由于其职业的特殊要求，在日常生活中已经有了多于平民的纪律约束，军人的自由权利空间已经较平民有了一定程度的压缩，由于在军队日常管理中已经存在诸如外出制度、请销假制度、会客制度、一日作息时间制度以及关于自由活动、言行举止、军容风纪等一系列规章制度，即便对于未犯罪的普通军人来说，遵守《刑法》第75 条规定的义务似乎也是理所应当，甚至军人日常生活中的某些特殊纪律约束与《刑法》第75 条规定的义务相比，有过之而无不及，在这种情况下，如果军人缓刑罪犯同样只遵守《刑法》第75 条规定的义务，则必然无法实现对其权利的更多限制，不可能给军人罪犯带来明显区别于未犯罪军人的心理感受，自然也无法达到刑罚的应有惩戒目的。〔1〕还有学者认为，既然战时缓刑是以一般缓刑在战时的适用为基础的，那么刑法总则中有关一般缓刑的被宣告者应遵守的规定及考察机关、考察内容的规定对犯罪军人仍然应当适用，但在具体内容上应根据部队的特点有所损益;被宣告战时缓刑者仍应遵守上述规定，但在具体执行过程中第(4)项规定意义是不大的，因为战时环境下军人要随军作战，是不存在所谓的“离开所居住的市、县或者迁居”情形的。〔2〕有学者建议，将第(4)项考查内容变通为:离开所在的师、团驻地或者调往其他部队，应当经考察机关批准。

第三种观点认为，战时缓刑犯罪军人应遵守部队的条例规定，而不是《刑法》第75 条中的规定。如有学者认为，军人在部队期间的行为规范都是由部队条例进行调整的，而这些部队条例相对于《刑法》中关于缓刑考验期的要求要严格得多，因此认为军人在战时缓刑考验期间应当遵守的是部队的条例而不是《刑法》第75 条中的规定。

第四种观点认为，应以犯罪军人的具体类型来区分应遵守的规定。犯罪的现役军人①不是所有的犯了罪的军人都被开除军籍，被认定犯罪的军人只有符合一定的条件才能被剥夺军籍。既要遵守《刑法》第75 条的规定，又要遵守部队的条例，因为战时缓刑是规定在我国《刑法》中的制度，理应由刑事法律进行规范，而不能跳出这个范围。但是，因为战时缓刑的适用对象不仅仅限于现役军人，对于非现役军人的人员，适用军队条例进行限制太过严格，只应遵守《刑法》第75 条的规定。

(二)本文立场

本文认为，军人受军队纪律、条例和其他法律规范约束，其对军人的要求严于一般缓刑的要求，这是由军人身份所致，但并不能以此为理由得出《刑法》第75 条之规定对于战时戴罪立功的军人没有多大实际意义的结论，被宣告战时缓刑的犯罪军人与被判适用一般缓刑的犯罪军人一样，仍应遵守《刑法》第75 条的规定。根据军队对军人的要求，军人遵守军队的有关纪律、法律法规、规章制度等规范与遵守《刑法》第75 条的规定并不冲突，当然，也不能否认《刑法》第75条的规定可以在军队内做进一步细化或变通。《刑法》第75条第(4)项的规定，对军人仍有意义，也正因为战时环境下军人要随军作战，所以，是存在“离开所居住的市、县或者迁居”情形的。随军随队作战，很可能要变换军人履职岗位或执行任务的地域，离开同一市、县;即使不随军作战，也可能因各种原因要“离开所居住的市、县或者迁居”。无论现役军人还是执行军事任务的预备役人员或其他人员，都是《刑法》规定的刑法意义上的军人，对于犯罪军人，都应遵守同样的规定，不能因现役、非现役而有所区别。

战时缓刑处于非常状态，不同于平时，而且战时缓刑的重要目的之一在于鼓励犯罪军人在执行军事任务或作战任务时戴罪立功，这一特殊目的要求对战时缓刑罪犯规定特殊的义务。基于此，战时缓刑罪犯的义务应当较平时军人缓刑罪犯的义务更为严格。所以，对于战时缓刑军人罪犯应当在《刑法》第75 条的基础上，结合军队日常管理实践，设置更多且更为严格的特殊义务。因此，被宣告战时缓刑的军人，在考验期内不仅要遵守一般的缓刑犯所必须遵守的一系列规定，并且还要遵守部队司法机关的决定和军队纪律，做到提高思想觉悟、积极参加完成战时各项任务、保守国家军事机密、作战勇敢、敢于冲锋陷阵等等。可见，作为特殊缓刑制度的主体，被宣告战时缓刑的犯罪军人要履行远远多于一般缓刑罪犯所需履行的义务。针对《刑法》未规定战时缓刑时犯罪军人应遵守的规定这一空白，有学者提出:“战时特别缓刑制度的考察事项有待明确，根据立法意旨，考虑战时一切服从服务于军事行动的特点，可以规定战时被判处缓刑、允许戴罪立功的犯罪军人，在考验期内，应当遵守下列事项:(1)遵守法律、行政法规和军事纪律，服从所在部队和指挥员的监督管理;(2)忠于军事职守，坚守战斗岗位，服从命令，听从指挥，勇敢作战。明确考验的具体要求，有法可依，真正发挥战时戴罪立功制度服务于军事行动的特殊作用。”〔3〕本文认为，根据军队纪律、三大条令和有关军事法律规范，结合《刑法》第75 条的规定，基于军队实际情况，应对犯罪军人提出以下要求:(1)遵守法律、行政法规和军事纪律、军事规范和作战条例;(2)服从所在部队和战斗指挥人员的监督管理，接受考察机关的监督，接受遂行作战任务部队、分队指挥官的监督;(3)服从所在部队和指挥官的命令，坚守战斗岗位，听从指挥，恪尽职责、忠于职守、勇敢作战;(4)虽未离开部队驻地所在的市、县，但离开营区的，应当报请考察机关批准;(5)应尽力补偿由犯罪行为所造成的损害。当然，上述特殊义务的确定还有待立法规定或司法解释的逐步完善，也有待于军事司法机关的积极配合贯彻执行。

我国《刑法修正案(八)》规定了“禁止令”，也就是对于宣告缓刑的犯罪分子，可以根据犯罪情况，禁止犯罪人在缓刑考验期内从事特定的活动，禁止犯罪人进入特定的区域、场所，禁止其接触特定的人。对于战时缓刑，可以进一步完善，即根据犯罪情况，禁止犯罪军人从事特定的岗位活动、从事特定时段的特定活动、履行特定的职责、执行特定的任务，如行使某项军事权力、从事行政工作、履行管理活动、实施某些民事行为、执行军事任务;禁止犯罪军人进入一些机密单位、控制区域和限制场所以及特定的办公场所，包括军事管理区、营区内的场所和军事管理区外的民用生活、居住区的场所以及特定时段的特定场所，如军人集体活动场所、娱乐场所、大型群众性活动场所以及某项特定类型的公共场所;禁止犯罪军人接触特定的人和在特定时段接触特定的人，如指挥人员或者是掌握军事秘密的人员，被害人及其近亲属，证人及其近亲属，同案犯以及其他与其相关的人，禁止犯罪军人接触一定密级以上的文件资料。

关于被宣告战时缓刑仍在原部队的某部门或单位工作的犯罪军人，在缓刑考验期内能否调动工作的问题，根据1997年最高人民检察院《关于被判处徒刑宣告缓刑仍留原单位工作的罪犯在缓刑考验期内能否调动工作的批复》的精神，为了严肃战时缓刑的考察执行，在战时缓刑考验期内，原则上一般不得调动工作岗位或变换军事任务。对缓刑考验期已经过二分之一以上，并有认罪、悔罪态度，工作表现良好，因工作特殊需要而调动的，应当由所在部队报经负责执行的军事执行和考察机关批准后办理调动手续，但不能调出军队或者不能调出为军队服务的工作岗位，避免减少军事资源，危害军事利益。同样道理，对于被宣告战时缓刑仍在原部队工作的犯罪军人，不允许在战时缓刑考验期内转业或者自主择业。

二、战时缓刑的考察内容

根据《刑法》第77 条的规定，一般缓刑考察的内容是犯罪分子是否再犯新罪或者发现漏罪，以及是否违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定或者违反人民法院判决中的禁止令且情节严重的行为。当然，《刑法》第77 条第2 款规定中的被宣告缓刑的犯罪分子违反的有关规定内含《刑法》第75 条规定的犯罪分子应遵守的规定，所以，一般缓刑考察内容包括《刑法》第75 条规定的犯罪分子应遵守的规定。但是，战时缓刑考察的内容是什么呢?一般认为，战时缓刑的考察内容，根据《刑法》第449 条的规定，应为犯罪军人在战时缓刑的考验期限内是否有立功表现。〔4〕对于战时立功的认定标准，《刑法》没有具体规定①关于立功的具体内容是指刑法中的一般立功还是包括军事的不同的立功，如一般军事立功、战时立有军功，学界存在争议。，囿于篇幅，本文暂不予论述。

但有学者认为，根据我国《刑法》第77 条的规定，在战时缓刑的考验期内还应该考察罪犯是否有违反法律法规的行为，以及调查罪犯是否还有漏罪。还有学者认为，对于被宣告戴罪立功的犯罪军人，对其进行考察的内容主要是我军的三大条令和其在战时是否有立功表现;对于被宣告戴罪立功的无军籍的其他人员，因其处于平民社会，对其考察的内容仍包括《刑法》第75 条之规定即一般缓刑的考察内容，同时还要考察其是否有立功表现。

针对上述观点，本文认为，首先，对被考察的犯罪军人，如前文所述，不应区分有无军籍，凡是犯罪军人，都应进行考察，并且，考察内容都应相同。其次，战时缓刑的考察内容只应指是否有立功表现。再次，对被考察的犯罪军人，如有立功表现，则根据战时缓刑的规定，撤销刑罚，不以犯罪论处;如没有立功表现，应根据《刑法》第76 条和第77 条对一般缓刑的规定，对犯罪军人作出一般缓刑考验合格与否的处理，但这已经不是战时缓刑考察的处理。这里存在两个层次，先要对战时缓刑的考察作出处理，然后对一般缓刑考察作出处理。

〔1〕李佑标．军事刑事诉讼原理〔M〕．北京:中国人民公安大学出版社，2007．327．

〔2〕庞平．我国战时缓刑制度研究〔J〕．法治论丛，2011(4)．

〔3〕王树茂．论我国战时特别缓刑制度的立法完善〔J〕．法学杂志，2008(4)．

〔4〕赵秉志．刑法新教程〔M〕．北京:中国人民大学出版社，1997．403;冉巨火．战时缓刑制度若干争议问题研究〔J〕．河南省政法管理干部学院学报，2011(3)．