民事检察调查权的范围界定

许晓娟

（北京邮电大学，北京 100876）

2013年1月1日实行的新《民事诉讼法》第二百一十条首次以法律的形式明确规定“人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况”，赋予了检察院民事检察调查权，为民事检察监督提供了强有力的法律保障。然而该规定过于原则，对于民事检察调查权如何规范行使、怎样确定范围，需要在实践的基础上进一步明确。本文立足民事检察调查权的权力属性和行使现状，探讨民事检察调查权的具体范围。

一、界定民事检察调查权行使范围的必要性

关于民事检察调查权是否应确定范围，目前主要有两种学说，即强化说和限制说。强化说认为，检察机关在民事检察监督中应享有完全的调查取证权，且应主动调查取证。限定说认为，应当确定检察院在民事诉讼中的调查取证权，但需要受到一定的限制，按照限定的范围、程序、方式等严格行使，不能随意滥用。前者的理论基础在于民事诉讼应追求客观真实的诉讼目的和实体公正的价值目标，后者的理论基础在于民事诉讼解决的是私权纠纷，当事人在诉讼中享有很大的意思自治，客观上要求检察院慎用调查取证权并受到严格限制①。笔者赞同限定说。

（一）民事检察调查权的权力属性决定应确立行使界限

根据《民事诉讼法》第二百一十条的规定，民事检察调查权指检察机关在办理民事申诉案件过程中，因履行监督职责的需要所进行的调查取证活动。从立法规定来看，民事检察调查权来源于民事检察权，系民事检察权派生出来的权力，其附属于民事检察权，同时又为民事检察权服务，目的在于保障民事检察监督及时有效开展，是检察机关采用“提出检察建议或抗诉”监督方式的重要保障措施。正如有学者所言，“检察机关对检察权所及范围内的事项进行调查，以便了解事实真相，是行使检察权的先决条件。法律赋予检察机关调查权，也就因此而成为检察权的一个基本构成要素”②。因此，民事检察调查权是因检察机关履行诉讼监督职能的需要而产生的，其本质属性与民事检察权的性质是一致的，是一种法律监督权。

民事检察调查权作为民事检察权的附属措施性权力，作为法律监督权行使的基本构成要素，一方面检察机关如果没有调查权，只依赖当事人提供证据，缺乏对相关证据和事实的调查核实，无法保证检察机关“提出检察建议或抗诉”的质量，同时也难以实现对审判人员违法行为的监督，难以保证民事检察监督的正确、有效行使；另一方面，民事检察调查权行使的目的和功能定位也要受民事检察监督的目的所制约。作为国家法律监督的重要组成部分，民事检察监督是通过对民事诉讼活动的监督，在法律授权范围内对发生的违法情形或生效的错误裁判进行监督，通过依法启动相应的法律程序、提出相应的司法建议或意见，促使人民法院启动再审程序和纠正违法情形，通过依法监督纠正诉讼违法和裁判不公问题，维护司法公正，维护社会主义法制的统一、尊严和权威③。因此，民事检察监督本质上是对法院裁判的合法、公正性进行监督，以防止公权力的滥用，保障国家法律的统一正确实施，维护当事人的合法权益。相应地，民事检察调查权的目的应服务于对法院裁判权监督的需要，而不是对民事案件的侦查。由于民事诉讼解决的是私权纠纷，当事人在诉讼中享有很大的意思自治，客观上要求检察机关慎用调查取证权并受到严格限制④。因此，作为国家公权力，民事检察调查权的行使特征与民事检察权也应一致，即应受到相应限制，保持谦抑性，遵循司法规律和诉讼原理，以正确履行民事检察监督职能为宗旨。相应地，明确界定其行使范围，是保障民事检察调查权谦抑行使的重要方面。

（二）“调查失范”现象亟待明确民事检察调查权的行使范围

由于《民事诉讼法》对民事检察调查权的范围缺乏明确的规定，2001年《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》（以下简称《办案规则》）作为检察机关内部司法解释对调查权的原则、范围等作了相对具体化的规定，但有些规定已与现行诉讼理念相悖，且范围相对较窄⑤。2011年3月两高共同研究制定的《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见（试行）》第三条对调查核实的范围也作了相应规定⑥。该规定与前述规定也存在不统一的问题。2013年11月18日最高人民检察院公布实施的《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》（以下简称《监督规则》）依据新《民事诉讼法》的规定对调查的范围作了进一步界定⑦，但在实践中仍需进一步细化。长期以来，检察人员由于对调查权适用范围的认识不清，导致对调查权的适用较为混乱。如有些承办人因担心越权而怠于行使调查权；或惯于用刑事思维和证据规则来审查民事申诉案件，缺乏民事证据意识，导致过于追求案件的客观真实而滥用调查权⑧。

综上，从民事检察调查权的权力属性及目的来看，设置民事检察调查权的目的在于保障民事检察监督有效开展，实现以检察公权监督保障法院审判权的正确、合法、公正行使，保障当事人的合法权益，维护司法公正和司法权威，实现诉讼价值，其行使的目的和功能定位也必然要受民事检察监督的目的所制约。“调查失范”现象不仅达不到设置调查权的目的，反而损害检察权威，因此必须对民事检察权的行使划定界限。强化说片面强调检察院在办理民事案件中的过度调查取证，显然不符合民事诉讼的目的，破坏了诉讼平衡，非但达不到合理监督的效果，还会有损司法公正。相反，限定说主张民事检察调查公权力在涉及私权领域时应当被慎用、少用和严格使用，在尊重民事诉讼本质的基础上，主张不能破坏法定的举证责任、证据效力、规则，严格按照限定范围、法定方式、程序来行使，更符合诉讼原理和监督目的。因此，基于民事检察监督的性质和目的及民事诉讼制度的价值，民事检察调查权的行使应受到必要限制，不能逾越法律规定的严格限制。

二、界定民事检察调查权行使范围的原则

有学者认为，确定检察机关调查权的范围，主要取决于三个因素：司法体制、检察机关的任务、司法资源。检察权是国家司法权的重要组成部分，检察权的范围必然要受到国家司法权配置状况的制约。同时，检察机关的任务以及完成任务的需要，也直接决定了检察机关调查的范围。检察机关调查权的范围还受制于司法资源配置的实际状况。在检察机关人力、物力资源有限的情况下，监督的对象只能界定在严重违法的范围内。检察机关调查权的范围取决于履行法律监督职责的内在要求和客观需要，目的在于保障国家法律的统一正确实施。检察机关应当基于检察权行使的目的，十分谨慎地行使调查权⑨。笔者赞同上述观点，具体到确定民事检察调查权的范围，应遵守如下原则：

（一）合法原则

任何公权力的行使都必须严格遵守法律的规定，民事检察调查权作为公权亦不例外⑩。《民事诉讼法》和《监督规则》均确立了调查权行使的必要原则，《监督规则》亦简单列举了调查权行使的范围，完善了民事检察调查权的相关规定，检察机关应严格依法行使调查权，在职权配置范围内，自觉处理好与法院审判权、当事人处分权的关系。

（二）必要原则

基于公权力的扩张性及履行监督职责的需要，检察机关在行使民事检察调查权时应保持谦抑性，遵守必要原则，严格按照《民事诉讼法》和《监督规则》的规定，以“卷面审查为主，调查取证为辅”，只能在因履行法律监督职责提出检察建议或抗诉的需要时才能行使，非确有必要，不应主动行使调查权。这是因为民事诉讼是当事人的民事权益即私权之争，当事人对自己的民事权益和民事诉讼权利享有处分权。民事检察调查权作为以国家公权介入私权，对当事人的私权必然产生影响，故必须严格遵守诉讼规则尤其是证据规则，遵循司法规律，符合诉讼原理，遵循当事人意思自治原则，坚持当事人平等的原则，维护诉讼结构的平衡，正确处理加强法律监督与维护裁判稳定性的关系，努力寻求公正与效率的合理平衡[11]。

（三）中立原则

检察机关在行使调查权时，必须保持中立地位，充分听取各方当事人的意见，平等保护各方当事人的合法权益。在民事检察监督中，检察机关对民事审判活动实行监督，其目的在于纠正错误裁判和违法情形，实现社会公平正义，因此在调查取证时不能偏向申请人一方，更不能成为申请人的代理人。

（四）效益原则

检察机关在行使调查权时，应当发挥有限的司法资源，实现公正价值的最大化。检察机关在以公正为价值目标实施法律监督时，必须正确处理公正与效率之间的关系，不能一味追求公正而视有限的司法资源于不顾，把所追求的公正无形地扩大到对整个社会的不公，也不可为了节省有限的司法资源而以牺牲公正为代价。

三、民事检察调查权的具体行使范围

确定民事检察调查权的范围，除遵守以上原则外，还必须正确处理监督事由与调查权的范围的关系。笔者认为，从民事检察调查权力的附属性、目的的监督性来看，界定民事检察调查权的范围必须围绕监督事由即是否存在提出检察建议或抗诉的事由来展开，并服务于监督事由的有效开展。

同时，依据新《民事诉讼法》和《监督规则》的规定，检察机关行使调查权的范围应不限于审判监督程序，检察机关调查权的范围应扩大到审判监督程序以外的诉讼程序。从监督对象来看，依据《民事诉讼法》第二百零八条的规定，对于生效判决、裁定的监督与对于调解的监督重点亦不同，对于调解书的监督应重点审查是否损害国家利益和社会公共利益，而对于生效判决、裁定的监督则应立足于《民事诉讼法》第二百条的规定。从监督方式来看，对于提出检察建议或抗诉因针对的事由不同，相应的审查侧重点亦应有所不同，具体应参照《监督规则》的具体规定来审查。

综上，从实践可操作性来看，笔者认为，立足《民事诉讼法》第二百条规定的监督事由、《监督规则》第六十六条规定的调查权范围及相关司法解释，结合司法实践，民事检察调查权的行使范围，可具体划分为实体类、程序类以及审判、执行人员违法行为类证据的调查。需要说明的是，检察机关对上述三类证据的调查不同于原审庭审中对证据的调查，其证明目的在于证明生效裁判、调解是否存在错误或原审存在违法情形。

（一）实体类证据的调查

第一，当事人受客观条件限制难以取得的新的证据。《证据规则》第四十四条规定“新的证据”是指原审庭审结束后新发现的证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》规定了“新的证据”的三种具体情形[12]，但是否都属于民事检察调查的范围呢？立足民事检察监督的目的，民事检察监督的审查重点集中在法院裁判是否依据民事诉讼规则做出，相应地，检察院调查取证也应当围绕生效裁判是否公正、合法来开展。此外，对于当事人申请监督阶段提供的新证据，由于未经庭审质证，检察机关如要采信也必须经过调查核实程序，对该证据的客观性、真实性、合法性予以核实。

第二，原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的。在司法实务中，对于认定事实的主要证据是伪造的，往往需要向相关部门核实判断。如某检察院办理的路某与某银行借款合同纠纷案，路某将自己的身份证等个人资料交由某中介公司为其办理贷款买车手续，后贷款未办成、车也未买成，身份证等个人资料却因保管不慎丢失。该中介公司利用路某的个人信息，到银行办理了贷款手续，而贷款根本没有用于购车，而是由中介公司使用。该案中检察机关为核实银行向原审法院提交的购车发票、涉案车辆的行驶证的真伪，专程到税务机关、交管局车管所进行调查，调查结果是购车发票、涉案车辆的行驶证均系伪造，遂以原审法院认定事实的主要证据系伪造为由向法院提出抗诉，并向相关部门移送中介公司涉嫌合同诈骗犯罪的线索，最终案件获得法院改判[13]。

第三，对审理当事人因客观原因不能自行收集案件的主要证据，书面申请人民法院调查，人民法院未予调查取证的。《证据规则》第十七条规定了当事人受客观条件限制难以获取，需要法院负责调查的证据[14]。由于上述证据自身的特殊性，为实现私权的救济，维护诉讼平衡，法律规定由公权机关即法院介入，由法院负责调查取证。若法院拒绝调查，则需要检察公权介入，由检察机关提供司法救济，予以调查取证，以保障实现当事人的诉讼平衡。有人主张这种情形下需要检察院查证“法院应当调查而未调查”，而不需要检察院花费大量时间调查该部分证据。笔者认为，这种考虑的定位是正确的，但有时出于“证据保全”或提高抗诉质量的目的，仍需要检察院调查收集相关证据，要根据具体情况来判断。在法院依当事人申请调查证据不充分时，仍需要检察机关提供司法救济，对案件的相关证据进行调查核实，及时固定证据，以履行监督职责。

第四，涉及国家利益、社会公共利益的案件所需要的证据。此种情况下相关当事人往往是利益既得者，不可能提起申诉，或者相关权力主体怠于行使权力，导致国家利益和社会公共利益受到损害，需要检察机关履行保护国家利益和社会公共利益的职责，如在查处虚假诉讼或在督促起诉及调解监督案件中，检察机关作为国家利益和社会公共利益的维护者，要代表国家履行职责，离不开相应的调查取证。

（二）程序类证据的调查

法官违反法定程序的情形，有些可以通过审阅原审卷宗直接发现，但对于法院故意违反法定程序的，则很难在原审卷宗中发现。如“依法应当回避的审判人员没有回避的”情形，需要对于审判组织的组成是否合法、审判人员是否存在法定的回避事由予以调查，通常需要检察院调查审判人员的资格证书、寻找证人或调阅户籍才能确定查明审判人员是否具有审判资格以及审判人员与当事人是否存在特殊关系。此外，对于“无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的”情形，由于当事人是否具有诉讼行为能力通常需要专业机构鉴定确认，应当参加诉讼的当事人为何原因未参加诉讼单凭审查案卷也无法完成，这些均需要检察机关调查才能查明。

（三）审判人员、执行人员违法行为类证据的调查

对于审判人员、执行人员存在违法行为的调查问题，2010年“两高三部”联合颁布的《关于对司法工作人员在诉讼中的渎职行为加强法律监督的若干意见（试行）》（以下简称《若干意见》）第十七条规定：“本规定所称的对司法工作人员渎职行为的调查，是指人民检察院在对刑事诉讼、民事审判、行政诉讼活动进行法律监督中，为准确认定和依法纠正司法工作人员的渎职行为，而对该司法工作人员违反法律的事实是否存在及其性质、情节、后果等进行核实、查证的活动。”明确了检察机关在此类案件中的调查权，并对调查权的范围做了规定。其中《若干意见》第三条对作为民事监督事由的“审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的”作了细化，并明确在此情况下检察人员应当调查取证，为抗诉监督职能的质量提供了保证。《最高人民检察院关于完善抗诉工作与职务犯罪侦查工作内部监督制约机制的规定》［高检发（2009）19号］明确了民行部门与职务犯罪侦查职门的权力分工，第三、四条明确了两部门间移送线索及反馈机制。其中要求抗诉部门收到线索后在一个月内审查后将线索移送职务犯罪侦查部门由其继续侦查，这必然也要求民行部门对这种情形进行必要的调查核实。《监督规则》第七、八章专门对审判、执行程序中违法行为的监督事由也作了规定。

对审判人员违法行为的调查，关系到检察机关抗诉监督和内部职务犯罪侦查职能权限划分，也涉及人民法院内部纪检监察部门的职能划分。对审判人员违法行为可以从以下几个方面界定：第一，就违法行为调查的对象而言，应限于相关案件的审判庭、审判人员及执行庭和执行人员。第二，就违法行为发生的场合而言，应限定在民事审判程序、民事执行活动中的违法行为。民事审判程序包括第一审普通程序、第二审程序、简易程序、特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序、海事诉讼特别程序、破产程序。第三，就执法行为的性质而言，仅限于在民事诉讼程序中违反法律、法规、司法解释等的违法行为，不包括违反纪律及法院的内部规定的行为，也不包括构成职务犯罪的行为。第四，从时间阶段来看，包括诉前违法，如违反立案、管辖等规定等；诉中违法，如违反诉讼组织、会见当事人、证据规定，违反庭审程序等；诉后程序，如违反执行程序等。

结合实践，对违法行为的调查具体可包括如下情形：审判人员在审理案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的；审判人员在审理案件时违反法定程序，可能影响案件公正审判的；审判人员故意违背事实和法律做出错误裁判的；侵害当事人及诉讼代理人合法诉讼权利的；原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；对当事人的诉求应当受理而不受理、不应当受理而受理，或者私自受理案件的；在执行工作中，故意违反有关法律、法规，或因过失违反有关法律、法规造成严重后果的；违法查封、冻结、扣押财产；违背当事人意愿，强迫当事人撤诉或者调解的；与当事人恶意串通，损害国家利益、公共利益或者第三人利益的；等等。

此外，除以上列举的情况，鉴于证据收集本身的复杂性，立法难以穷尽检察机关应当调查取证的所有情形，为提高立法的科学性，有必要增加兜底弹性条款，赋予检察机关一定的调查取证自由裁量权，当然这种调查取证权必须遵守司法规则和诉讼原理，不能干扰正常的诉讼秩序。

注释：

①马力：《论民事检察调查取证权》，2011年西南政法大学硕士学位论文，载中国优秀硕士学位论文全文数据库。

②张智辉：《论检察机关的调查权》，《国家检察官学院学报》2006年第1期。

③曹建明：《坚持法律监督属性 准确把握工作规律 努力实现民事行政检察工作跨越式发展》，《检察日报》2010年7月26日。

④马力：《论民事检察调查取证权》，2011年西南政法大学硕士学位论文，载中国优秀硕士学位论文全文数据库。

⑤《办案规则》第十八条第（二）项规定调查权的范围包括“当事人提供的证据互相矛盾，人民法院应予调查取证未进行调查取证的”，立法思想与现代民事诉讼理念有矛盾之处。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第二款规定“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”已将上述情形排除在法院依职权调查取证之外，检察机关在此种情形下亦不应再依职权调查取证，否则不利于诉辩平衡，违背程序正义，与现代司法理念相悖。

⑥最高人民法院、最高人民检察院《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见（试行）》第三条：“人民检察院对于已经发生法律效力的判决、裁定、调解，有下列情形之一的，可以向当事人或者案外人调查核实：（一）可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）民事诉讼的当事人或者行政诉讼的原告、第三人在原审中因客观原因不能自行收集证据，书面申请人民法院调查收集，人民法院应当调查收集而未调查收集的；（三）民事审判、行政诉讼活动违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的。”

⑦《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》第六十五条规定：“人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，有下列情形之一的，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况：（一）民事判决、裁定、调解书可能存在法律规定需要监督的情形，仅通过阅卷及审查现有材料难以认定的；（二）民事审判程序中审判人员可能存在违法行为的；（三）民事执行活动可能存在违法情形的；（四）其他需要调查核实的情形。”

⑧郝利凡、李长林：《论民事抗诉中检察机关的调查取证权》，《法制与社会》2011年第27期。

⑨张智辉：《论检察机关的调查权》，《国家检察官学院学报》2006年第1期。

⑩托马斯·魏根特：《检察官作用之比较研究》，张万顺译，《中国刑事法杂志》2013年第12期。

[11]曹建明：《坚持法律监督属性 准确把握工作规律 努力实现民事行政检察工作跨越式发展》，《检察日报》2010年7月26日。

[12]该解释第十条规定：“申请再审人提交下列证据之一的，人民法院可以认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第（一）项规定的‘新的证据’：（一）原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据；（二）原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据；（三）原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据。当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但足以推翻原判决、裁定的，应当视为新的证据。”

[13]首都检察网。

[14]第十七条当事人申请法院取证范围中符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。