工伤责任竞合适用模式探析

周瑞

（甘肃政法学院，甘肃兰州730070）

工伤责任竞合适用模式探析

周瑞

（甘肃政法学院，甘肃兰州730070）

确定工伤保险补偿与民事侵权赔偿的合理适用模式具有重大意义。我国立法应根据侵权行为的主体及其主观状态的不同选择合理的适用模式：用人单位侵权引发的工伤救济一般采用替代模式；用工企业若存在主观方面的故意行为或者是重大过失及不缴纳工伤保险费的，则采用补充模式；用工企业不缴纳工伤保险费的亦采用补充模式。

工伤责任竞合；工伤保险；民事侵权

一、工伤保险补偿与民事侵权赔偿之间的交互关系

（一）两者之间关系的性质

工伤保险补偿制度归属于社会法这一奇异的“第三法域”，其兼具公法和私法的部分特性。但社会法异于公法以坚守、维护国家利益为宗旨，私法切实追寻个体私益的保护，社会法“以社会利益为本位，通过社会协调机制追求社会利益最大化以及社会安全”。[1]工伤保险补偿与民事侵权赔偿在适用上不会发生互斥现象的根本原因在于，两者所维护追寻的权益、法律调整的对象及方式都截然不同。

（二）两者之间的联系

工伤事故作为唯一的联系点将分属于不同部门法的两者聚合在一起。工伤事故从本质上来说是侵权行为，工伤保险补偿制度是为了更好地分散用工企业的经营风险、提升补偿的时效性而提出的处理模式。需要注意的是，并非所有的工伤损害事故都会引致两种救济的同时响应，只有事故的构成要件对两者都满足才能触发。两者都具有保护公民生命权和人身健康权的功能。

（三）两者之间的区别

首先，两者所维护的基本权益不同。工伤保险补偿所追寻的是社会利益的最大化，致力于延续和谐稳定的社会发展环境。民事侵权损害赔偿则更看重对公平理念的维系，侵权人必然要对其侵权行为负责，尽到恢复原状或弥补损失的义务。

其次，成立要件不同。我国民事侵权行为的成立要件分为一般侵权责任和特殊侵权责任两大类。一般侵权责任（过错责任）的构成要件包括侵害行为、损害事实、因果联系及行为人的主观过错，特殊侵权责任（无过错责任和公平责任）仅需要前三个构成要件。在一般侵权责任中不是过错推定的情形下，受害者还要负举证责任证明侵权人主观上具有过错。至于工伤保险补偿，受害者只需证明自己及所在用人单位投保了工伤社会保险并且是在上班途中或上班时遭到的人身侵害即可获得补偿。

再次，程序与风险不同。工伤保险补偿仅需要提出理赔申请即可。要是发起民诉法律程序，诉讼的长周期既不利于工伤员工及时得到损害赔偿款，亦会存在举证不能的败诉风险，并非适用于所有的工伤受害者。民事侵权损害赔偿则可能出现工伤员工花费大量的金钱、经过漫长的诉讼程序侥幸取得了民事诉讼的胜利，但仍然无法获得侵权赔偿的尴尬困局。

二、世界各国对“工伤责任竞合”问题的模式选择

工伤保险补偿与民事侵权赔偿在工伤领域的适用上各具优劣，两者不会因为法律竞合问题而在适用上产生排斥。因此，世界各国在结合了各自的特殊国情及其基本制度等条件的基础上分别采取了四种不同的适用模式，分别是选择模式、替代模式、兼得模式以及补充模式。

（一）选择模式

“选择者，系指被害人仅得于侵权行为损害赔偿与劳灾补偿之间，选择其一。”[2]即在选择模式下，工伤事故发生之后，工伤员工不能同时享有两种救济权利，只能在两者之间选择一种救济方式，选择了其中一种，便必须放弃另一种。这一模式的适用特点在于：工伤事故受害者对于损害赔偿与劳灾补偿这两种救济方式拥有两者择一适用的选择权。

这种将选择权赋予工伤员工的模式看似尊重员工的自由意志，维护其寻求救济的主动地位，便于其最大限度地实现自己救济诉求，但是在实际运作中可行性较低、不确定性较大。

（二）替代模式

替代模式，也叫免除模式。这种模式的含义是指以工伤保险补偿完全取代民事损害赔偿，即工伤员工无权享有民事侵权赔偿。如果适用这种模式，那么在发生工伤事故时，工伤员工只能依据法定程序享受工伤社会保险获得补偿，而不能依据侵权责任法提起侵权损害赔偿。

目前，免除模式在世界各国被广泛适用，其中尤以德国法律的规定最具代表性。《德国国家保险条例》第636条规定，受损的员工仅有权请求劳灾补偿，无权依侵权行为法的规定向雇主请求民事侵权赔偿。应当注意：若侵害是由本单位的其他员工导致的，亦遵循这一法规，即其仍然只能获得工伤保险补偿。

（三）兼得模式

兼得模式也叫相加模式，指在工伤险情发生后，工伤受损员工可同时接受损害赔偿与劳灾补偿这两种救济方式，且不会发生互相排斥。以采取相加模式最具代表性的英国为例，其国民保险法虽然规定受害员工可同时获得损害赔偿及劳灾补偿，且劳灾补偿数额为五年内伤害及残疾给付的50%。而英国雇员们为获得救济，亦要负担近半数的工伤保险费。[3]通过这样的限制手段，使受损员工不能完全获得两种救济。

（四）补充模式

补充模式系指工伤损害员工有权同时主张工伤保险补偿和民事侵权赔偿，但其最终享有的赔偿金额或补偿金额之和，不能因获得意外收益而超过其实际遭受的损害。[4]其实现步骤为，工伤员工首先应完整获得工伤保险补偿，而后再主张民事侵权赔偿，且保证两种救济所获得金额之和不高于实际损害。

三、适于我国的“工伤责任竞合”问题的解决模式构建

如果要对工伤保险补偿与民事侵权赔偿在工伤领域的适用模式上进行讨论，首先应当就侵权行为的主体及其主观方面进行区分而后深入推进，即就其各主体不同的特性和主观状态的不同进行具体研究判断。在工伤事故实践中，能够引发两类救济模式共同适用的侵权行为主要有用人单位侵权和第三人侵权两大类。针对这两类不同的法律关系，应当就用人单位与工伤损害员工之间的雇佣关系及由此产生的用人单位相对员工的投保义务进行研究。

（一）用人单位侵权引发的工伤救济一般采取替代模式

对于工伤事故的发生，用工企业若在主观方面无故意及重大过失、或仅存在轻微过错，则应采取替代模式，即工伤员工就工伤事故损害进行认定后寻求工伤保险补偿。

在企业生产、经营中，即使用工企业无故意及重大过失，仍然会有工伤事故损害发生的隐性概率存在，所以采用替代模式适用工伤社会保险补偿制度弥补工伤损害就成为唯一的目标和追求。

（二）用工企业若存在主观方面的故意行为或者是重大过失，则采取补充模式

工伤社会保险补偿制度创设的依据便是用工企业的无过错。如果用工企业在生产、经营过程中让员工违法、违规生产或者未依法对高风险生产环境尽到其对员工人身的有效防范义务，从而造成工伤事故发生或损害扩大的，工伤员工首先应完整获得工伤保险补偿，而后主张民事侵权赔偿，且保证两种救济所获得金额之和不得高于实际损害，即适用补充模式。

（三）用工企业不缴纳工伤保险费的亦采用补充模式

如果用工企业没有按照《工伤保险条例》的规定为企业员工缴纳工伤社会保险，则违反了其不可推脱的法定义务。为追究其侵权责任，对于工伤员工的救济直接采取补充模式，即工伤侵权的损害赔偿责任由用工企业独自承担。

为了对部分怀有避缴、欠缴保费的侥幸心理的企业给予严惩，应由其完全负担对于伤者侵权造成的损失，以弥补其故意或重大过失引发的损害。

（四）第三人侵权引发的工伤救济采取兼得模式

对第三人侵权，主要有如下几种观点：其一，适用选择模式，工伤事故受害者可就损害结果追究第三人的侵权责任或者是仅追求劳灾补偿；其二，如故意或重大过失的用工企业一样亦适用补充模式，并且工伤保险机构就其对工伤员工的补偿额度，保有对侵权第三人的追偿权；其三，兼得模式，工伤受损员工可同时接受损害赔偿与劳灾补偿这两种救济方式，且不互斥。

笔者较为认同第三种观点。其一，根源于两种法律关系基本属性不同。第三人独立实施的侵权行为同时引致了两种法律关系的同时适用，两者不相交叠，受害人取得双重救济在司法运行轨迹上并不会有交集出现。其二，因为第三人独立实施的侵权行为才是造成事故中员工生命权及人身健康权受危害的直接且系唯一原因，所以其侵权责任不会因取得工伤保险补偿优抚而获得免除。第三人的侵权赔偿责任是无法抵消的。按照最高人民法院的司法解释，人民法院亦支持赔偿权利人应有其权利向侵权第三人发起民事赔偿之诉。①详见最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条的规定。其三，众多研究者针对工伤员工在兼得模式中会谋求“不当得利”这一认定的理论根据并不充分。因为人的生命与其身体健康是无法用经济利益来衡量的，针对补偿及赔偿金也就不应当出现“不当得利”的谬误认定。

工伤领域的救济适用模式即固化为这四种情形，在应对工伤事故时可依据其侵权行为的主体及其主观方面进行典型化归类，及时采纳各选定模式进行权益救济。

[1]董保华.社会保障的法学观[M].北京:北京大学出版社,2005:8.

[2][3]王泽鉴.民法学说预判例研究(第三册)[M].北京:北京大学出版社,2009:254-255.

[4]吕琳.工伤保险与民事赔偿适用关系研究[J].法商研究,2003(3): 56.

D923

A

1673―2391(2014)01―0104―02

2013-7-20责任编校：王欢