伤害案件中假想防卫及假想防卫过当的思考

俞 敏，朱 恺

（1.富阳市人民检察院，浙江 富阳311400；2.温岭市人民法院，浙江 温岭317500）

2012年12月12日下午，邹某在某市公厕上厕所时，把自己的三轮车停放在厕所门口，看管厕所的董某在将三轮车推放到路边时，邹某误认为董某在偷车，遂上前质问并发生争吵、扭打。期间，邹某用拳头击打董某并致其倒地，造成右侧股骨骨折。经法医鉴定，董某的损伤程度构成轻伤。这是一起典型的故意伤害案件，但是邹某辩称自己是正当防卫，由此引发笔者对伤害案件中假想防卫及假想防卫过当的思考。

我国刑法只规定了正当防卫和防卫过当的概念和处罚原则，没有提及假想防卫，当然也没有提及假想防卫过当。学界对假想防卫过当的研究较少，很多学者认为，假想防卫不仅不能成立正当防卫，也不能成立防卫过当，因此对假想防卫过当的研究没有必要。笔者在办理故意伤害案件中，发现假想防卫过当的情形客观存在，因依据欠缺而陷入定罪量刑的困境。因此，笔者尝试就故意伤害案中假想防卫过当的问题进行研究，以期有益于办案实践。

一、“假想防卫过当”解析

（一）“假想防卫过当”的界定

假想防卫过当是指实际上并不存在不法侵害，行为人误以为发生了不法侵害，采取了自以为是正当防卫的行为，而且在这个过程中即使不法侵害客观存在，也明显超过正当防卫的必要限度，造成了不应有的危害结果的情形。其特征有：一是不法侵害不存在；二是主观上有故意防卫意图，即行为人明知自己采取的防卫行为有可能超过制止假想不法侵害所必要的限度；三是即使不法侵害存在，防卫也超过必要限度；四是造成了不应当发生的危害后果。

（二）“防卫过当”、“假想防卫”与“假想防卫过当”

“假想防卫过当”不是“假想防卫”和“防卫过当”两者的简单叠加，分别辨析如下：

1.“假想防卫”与“假想防卫过当”。假想防卫是指没有发生不法侵害，行为人误以为发生了不法侵害，采取了自以为是正当防卫的行为。[1]这里需要注意三点：一是不法侵害并不存在而行为人假想不法侵害存在；二是行为人具有防卫意图；三是行为人实施了防卫行为，并给无辜的人造成了损害。“假想防卫”与“假想防卫过当”两者前提相同，即行为人误以为原本不存在的不法侵害存在。但假想防卫过当存在较为特殊之处：其一，主观故意成分，在假想防卫过当过程中，行为人主观上具有防卫意识，即行为人认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害对抗的，而且明知这种对抗会给他人造成危害而故意为之；其二，防卫行为明显超过必要限度；其三，造成了不应有的危害结果。

2.“防卫过当”与“假想防卫过当”。假想防卫过当与防卫过当的不同主要表现在：防卫过当过程中有不法侵害的存在，并且防卫人有防卫的故意，但是这个故意不是犯罪的故意，一般按过失犯罪处理；而假想防卫过当没有不法侵害存在，行为人具有主观故意。

二、故意伤害罪

故意伤害罪是故意侵害他人身体健康的犯罪。理解此罪，需要注意几点[2]：一是侵犯的法益，包括人体的生理性机能、身体的外部完整性及身体的不可侵犯性、安全性。二是故意伤害行为是足以损害他人健康的行为，常见的是暴力攻击人身的行为，也包括其他损害健康的行为。三是故意内容，包括损害他人健康，如致人轻伤、重伤结果的故意，但不包括对事物结果的故意。如果对死亡结果有故意，则成立故意杀人罪。四是各种结果。轻伤是故意伤害罪既遂的标志，也是追诉的前提；重伤在量刑时法定刑较重；死亡则是结果加重犯。

此外，有两个方面需要特别关注:一是故意伤害案件中正当防卫的分析。正当防卫是针对正在进行的不法侵害所采取的相应防卫行为，是受法律保护和肯定的合法行为，但因其还击的一面，易与一般侵害行为混淆。在故意伤害案件中，如果双方互相殴打造成防卫，那么在侵害、防卫之间如何界定，值得深思。行为人也经常以正当防卫为由为自己辩解，因此掌握好故意伤害案件中的正当防卫认定，是处理好案件的关键所在。二是对被害人行为的分析。在司法实践中，笔者发现在很多伤害犯罪过程中，被害人并不一定是被动无辜的一方，有时候，被害人也有过错，甚至其行为会导致犯罪行为的发生和发展。最终，发生犯罪是犯罪嫌疑人和被害人互动作用的产物。

三、故意伤害案中假想防卫过当的处理

下面结合实际案例提出故意伤害案中假想防卫过当的处理方法。

（一）定性问题

1.假想防卫。在故意伤害案件中，假想防卫过当通常表现为行为人向想象或者推测的不法侵害者实施反击，明知会超出制止其想象或者推测的不法侵害必需的限度而继续故意为之，造成了伤害的后果。[3]在这种情况中，笔者比较赞同部分学者的观点：该行为人对自己行为的过当是有明确认识的，却仍然实施该行为，符合犯罪故意特征，应认定为故意犯。[4]

比如案例中，邹某辩称自己的行为属于正当防卫，但根据董某的陈述及劳动合同，董某是市场公厕管理员，对公厕及公厕门口进行管理是其工作职责。邹某将自己的三轮车放在公厕门口会影响电瓶车的正常充电，董某将之挪开属于履行工作职责，不属于不法侵害，邹某辩称自己系正当防卫是不成立的。而且邹某误以为董某偷其车，两人发生争吵并扭打，双方都是出于侵害对方的非法意图而发生互相侵害行为。在相互非法侵害行为中，双方都有侵害对方的非法意图，都在积极追求非法损害对方利益的结果，因而不存在正当防卫的前提条件，无正当防卫可言。

因此，本案中，邹某误以为发生了不法侵害，采取了自以为是正当防卫的行为，是典型的假想防卫，并且其防卫行为超过了制止董某行为的必要限度，属于假想防卫过当。邹某实施明知会超出制止其想象或者推测的不法侵害必要限度而继续故意为之，造成了董某轻伤的后果，完全符合犯罪故意特征，应当负刑事责任。

2.谁先动手的影响。案例中，邹某辩称在其与董某互殴前是董某先动手打了自己一拳，把其牙齿打掉后才还手的，认为自己的行为属于正当防卫。但是根据董某的陈述，是邹某先动手打其头部的。双方对谁先动手的问题各执一词，都没有相关证据可以证明。承办人认为，不管是谁先动手的，邹某与董某在相互非法侵害的过程中，双方都有侵害对方的非法意图，都在积极追求非法损害对方利益的结果，因而不影响案件性质的认定。

3.因果关系。因果关系是定性时的焦点，犯罪嫌疑人的加害行为与被害人伤势之间是否存在因果关系以及存在什么样的因果关系，直接影响犯罪的成立与否。笔者认为，可以这样来确定因果关系：如果犯罪嫌疑人不对被害人进行击打，危害后果是否会发生？

本案中，邹某辩称，在两人争吵扭打的最后，董某坐在地上，抱着膝盖喊痛，其伤势并非自己造成。根据法医学人体损伤程度鉴定书的认定，董某损伤程度已构成轻伤。经查证，董某十年前发生过交通事故，其左膝盖曾经骨折，是弯不过来的。董某的旧伤对侵害结果有一定影响，但是如果邹某不对被害人进行击打，就不会造成董某双下肢损伤，骨折就不会发生。两人在相互扭打过程中，邹某对董某进行拳击，是一种故意伤害行为，必然对被害人造成一定的伤害。因此，承办人认为，双方争吵扭打行为对董某双下肢损伤的伤势有直接因果关系，邹某认为董某伤势不是由自己造成是没有依据的。

（二）能否减免刑罚

刑法规定，防卫过当应当减轻或者免除处罚。假想防卫过当具有防卫过当的部分特性，是否可以适用减免刑罚的规定呢？我国刑法理论界在这个问题上没有一致的结论。笔者认为，假想防卫过当不能减免刑罚，理由有：一是系故意犯罪；二是刑法规定防卫过当应当减轻或者免除处罚，是因为防卫过当中，行为人对被害人造成的损害，一部分是由于制止不法侵害所必须的损害，行为人对这部分损害是可以不负刑事责任的。[5]而假想防卫过当，不法侵害客观不存在，故不存在合理的损害，因此行为人应当负全责。

（三）酌情从轻问题

一方面，假想防卫过当过程中的行为人终归是由于认识上的错误，误认为存在不法侵害，基于敏感的防范意识而进行反抗和伤害。从这个角度讲，行为人的主观恶性比一般犯罪小，人身危险性也较小，酌情考虑从轻也在情理之中。案例中，邹某在伤害过程中，终归是由于认识上的错误，误以为董某在偷其车，基于敏感的防范意识而对董某采取伤害的反抗而犯罪，可以说有其酌情从轻的因素。

另一方面，被害人有一定过错及其对刑事责任的影响。案例中，邹某1980年出生，32岁；董某1952年，60岁，曾因交通事故左脚膝盖骨折等，双方在年龄、身体等方面差距较大，最终侵害结果董某轻伤。董某的正面照片及该勘验检查笔录等证实董某原先就有伤情。在董某与邹某相互非法侵害的过程中，侵害行为在时间上可能有先后之序，侵害结果在程度上可能有轻重之分，但双方都应当就自己的非法侵害行为承担法律责任。邹某故意伤害他人身体致人轻伤，触犯刑法，应当追究刑事责任；董某也有一定的过错，在量刑、民事赔偿调解时应酌情考虑。

[1]阮齐林.刑法[M].北京:世界知识出版社,2006:120.

[2]阮齐林.刑法[M].北京:世界知识出版社,2006:308.

[3]孙力权.假想防卫过当辨析[J].现代法学,1989(3):23.

[4][日]佐久间修.刑法中的事实错误[M].东京:成文堂,1987:308.

[5]刘明祥.论假想防卫过当[J].法学,1994(10):23.