雇凶杀人犯罪死刑适用标准探析

2014-04-06杨淼鑫

湖北警官学院学报 2014年1期

关键词：杀人支配刑罚

杨淼鑫

（武汉大学法学院，湖北武汉430072）

一、雇凶杀人犯罪死刑适用提出的背景

（一）严格限制死刑的理性刑法理论的勃兴

严格限制死刑的理性刑法理论的勃兴，使得雇凶杀人犯罪死刑适用问题的提出成为可能。在严格限制死刑执行数量的背景下，雇凶杀人犯罪的死刑适用标准问题成为理论界和司法实务界的难题。

1.重刑威吓主义的反思

重刑主义思想在我国有着深刻的历史和文化根源，我国具有较为浓厚的重刑主义社会氛围。“杀人偿命”的原始报应观在普通大众的思想中根深蒂固，这在一定程度上导致了死刑适用的泛滥。一般认为，重刑特别是死刑，在惩罚犯罪的同时对其他潜在犯罪人起到了威慑作用，否定死刑的威慑力相当于否定了其他刑罚的威慑力。问题是，死刑是否具有特殊的威慑力，这一点无法得到证实。显然，从威慑力角度谈论是否应该废除死刑，是无法得出一个令人满意的答案的。因此，在我国仍然保留死刑的前提下，如何适用死刑，才是关键。

随着启蒙思潮的兴起，各个犯罪学派思想的传承以及实证主义的发展，学者们逐渐认识到重刑威吓主义的有限性。重刑导致刑罚过于严厉，这与当今刑罚的谦抑性和人道主义精神格格不入，而且其威慑的效果至今仍未得到科学的证明，至少对冲动的机会犯、过失犯及政治犯无法做出合理解释。[1]可以说，严格限制死刑的适用已经成为各国共识，我国也将之作为基本刑事政策，并通过立法和程序设计予以保障。

2.功利主义与公正性的协调

功利主义对刑法有很深的影响，有一位哲学家曾将刑法学家之间的论争形容为“大体上是功利主义者内部的纷争。”[2]“功利主义者易于高估犯罪之损害，因而主张引入严刑来抵消它。”[3]在功利主义的影响下，适用死刑具有更大的功利性，不仅能够从根本上消灭犯罪分子再犯的能力，而且能够节约巨大的监禁成本，这在一定程度上导致刑罚适用的严苛。但社会在追求功利目标的过程中没有理由不公正地对待公民，不能忽视人权的保障和社会的公平公正。

帕克认为，功利论因为不注重犯罪人的责任，可能导致基于对刑罚功利的追求而陷入目的正当可以不择手段的泥潭。[4]在当今社会，我们更应当正确地对待正义和功利之间的关系，树立起正义优先于功利的理念。公平和正义是社会制度的首要价值，功利只是实现社会公正和保障人权的一种手段，司法实践中更应该注重预防犯罪和保障社会，不能违反刑法的基本原则和社会公正去换取功利主义的利益。

世界各国原先为追求功利的目的而忽视对公正性的保障，过于强调重刑特别是死刑的一般预防作用，从而造成死刑适用的泛滥，导致刑罚公正性的丧失。在理性刑法理论兴起的大背景下，应该摈弃功利主义对死刑适用的影响，在司法实践中严格限制死刑的适用。

3.一般预防观念的转变

对重刑威吓主义和功利主义的迷信，导致了对一般预防作用的过分强调。为了实现一般预防的目的，就要加重刑罚的处罚，较多地适用死刑也就成为当然选择。一般预防论主张刑罚的目的是遏制而非惩罚犯罪，这在一定程度上导致为预防犯罪而加重刑罚的惩罚性，这意味着罪犯不是因为犯罪受处罚，而是为了他人不犯罪才受处罚，犯罪人成为预防他人犯罪的工具，从而侵犯了人的尊严。

现代刑法的一般预防已经从消极的一般预防向积极的一般预防发展，也即人们逐渐从由于畏惧刑法而不敢犯罪发展为由于守法的习惯而不愿犯罪。对法恐惧到对法忠诚的转变，不仅反映了一般预防观念的转变，也体现了一般预防理论的进步，这对我国严格限制死刑政策的适用起到了积极的作用。

严格限制死刑的适用，是我国刑法改革的必然趋势。宽严相济刑事政策的提出，则是我国刑罚体系不断完善的有益尝试。根据我国刑法的规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子，对于司法实践中出现的杀人、抢劫等严重的暴力犯罪仅造成一人死亡的情况下，法院原则上只判处一名被告人死刑。也正是在严格限制死刑的理性刑法理论勃兴的背景下，才有了我们将要讨论的雇凶杀人犯罪死刑适用对象的问题。

（二）雇凶杀人案件死刑适用的不均衡

在司法实务中，雇凶杀死一人而判处数人死刑的案件仍然存在。例如，震惊全国的河南省原副省长吕德彬买凶杀妻案，一审法院对吕德彬及其同谋新乡市原副市长尚玉和判处死刑，两个杀手张松雪和徐小同也被宣判死刑；亿万富翁袁宝璟雇凶杀人案，袁宝璟等三人均被判处死刑，一人判处死缓；[5]德州市首起雇凶杀人案，雇主李士成和受雇人徐朝龙均被判处死刑；温州选举行凶案打手中两人被判处死刑一人死缓。[6]

此类雇凶杀人死刑适用总量不均衡的案例不胜枚举，这些判决结果的产生与我国残留的重刑威慑主义的思想紧密相连，在重刑威慑主义、功利主义和过分强调一般预防的要求下，对雇凶杀人这种严重的暴力犯罪，对多人判处死刑也就成为顺理成章的事情。但是，这样做存在严重的弊端，与我国当前社会法治理念已经发生的巨大变化以及宽严相济的刑事政策不相协调，因此，雇凶杀人犯罪死刑适用标准的研究显得尤为重要。

二、雇凶杀人犯罪死刑适用对象的考量因素

（一）行为人的身份、动机

1.行为人身份对刑事责任承担的影响

我国古代《唐律疏议》卷第一《名例》规定：“即共监临主守为犯，虽造意，仍以监主为首，凡人以常从论。”监临主守官员与一般人共同犯罪的，一般以监临主守者为主犯，其他人为从犯，这是我国古代对一般人与有身份者的共犯，以身份作为判断主从标准的体现。《韩国刑法典及单行刑法》第34条规定，对于受自己指挥、监督者予以教唆或者帮助，而致犯罪结果发生的，如为教唆时，以正犯应处之刑罚处罚或者重其应处之刑罚的二分之一；如为帮助时，以正犯应处之刑罚处罚之。[7]该规定也是因为雇主具有指挥监督身份而加重了刑罚处罚。

行为人身份对雇凶杀人犯罪刑事责任的承担具有重要影响，这在官场雇凶杀人案件中更为明显。如果雇佣关系的双方当事人之间具有上下级隶属关系或其他制约与被制约的关系，受雇人的自由意志无形中就会受到限制，其在雇佣关系中极易处于劣势地位，故适用刑罚时应对特殊身份者从重处罚。

2.行为人动机对刑事责任承担的影响

动机是行为人主观恶性的征表，是刑事责任承担的主要考量因素之一。在雇凶杀人案件中，雇主决意实施雇凶杀人行为，可能是出于双方矛盾冲突而产生的报复动机；也可能是感情受挫、婚恋纠纷而形成的情感动机；还可能是为了谋求政治或经济上的特权等谋利动机。[8]比较而言，受雇人常常是为追求金钱等财产性或者非财产性利益，动机较为单一。

在雇凶杀人案件中，雇主既积极追求杀人目的的实现，又渴望逃避法律制裁，往往利用金钱或者其他利益等极具诱惑的手段使他人实施犯罪行为，使本无犯意的人走上犯罪道路，动机较为卑劣。而受雇人一般是抵制不住金钱或其他利益的引诱，一时冲动而铸成大错。有些甚至是生活在社会底层的贫苦群众，为生活所迫不得已而为之，动机较为简单。

（二）行为人在犯罪中所起的作用、犯罪分工

通常情况下，雇主是犯意的发起者，是整个雇凶杀人犯罪的制造者、组织者和策划者，如果没有雇主的雇佣行为，整个犯罪活动可能根本不会发生，雇主的雇凶行为对整个犯罪起着决定性的作用，应将雇主认定为主犯。当然，也不能排除雇主成立从犯的可能性。

受雇人是整个杀人活动的直接实行者，作为完全刑事责任能力人，其具有选择自己行为的意志自由，而其在自由意志的支配下实施了杀人行为，也应认定为主犯。雇主和受雇人一般情况下均能构成主犯，对此并无异议，这也从一个侧面说明，以主从犯为出发点无益于雇凶杀人犯罪死刑适用对象问题的解决。根据犯罪分工的不同，雇主可能成立教唆犯、帮助犯或者实行犯；受雇人一般情况下为实行犯，但也存在成立帮助犯的情形。

三、雇凶杀人犯罪死刑适用的具体标准

（一）雇凶杀人犯罪一般情况下应对雇主适用死刑

雇主的犯意对雇佣关系存续期间的犯罪行为起着绝对的支配地位和限定作用，受雇人可选择实现雇主犯意的行为手段，但是不能变更雇主的犯意。倘若改变犯意或超越雇主犯意的范围，极有可能构成实行过限，由受雇人单独负责。[9]这在一定程度上说明了雇主对受雇人行为和意志的直接支配性。总的来说，在仅判处一人死刑的情况下，通常应对雇主适用。下面拟从德、日刑法犯罪事实支配理论之提倡、造意为首相关立法之借鉴和逃避处罚的可能性等角度予以具体阐述。

1.德、日刑法犯罪事实支配理论之提倡

犯罪事实支配理论作为欧陆刑法区分正犯与共犯的重要学说之一，对我国雇凶杀人犯罪的死刑适用具有重大借鉴意义。犯罪事实支配理论为并不直接参与犯罪实行行为，但对犯罪完成起着实质性支配作用的人的犯罪地位的认定奠定了理论基础。

行为支配，通常是指亲自实施符合构成要件犯罪行为的人，对犯罪事实具有的支配作用。根据行为支配理论，从实质上进行理解，对侵害结果或者危险结果发生起支配作用的就是正犯。[10]对于典型的雇凶杀人案件，雇主一般是组织、策划、指挥他人实施犯罪行为，即使其未亲自实施符合构成要件的实行行为，但他对实行行为具有事实上的支配作用，在犯罪过程中处于核心地位，与参与实施犯罪行为的实行犯本质上并无区别。日本刑法学者平野龙一认为：“对于正犯和共犯之区别，不可仅从形式上追问谁实施了实行行为，并以此认定正犯之存在。而当以实质性为考察基点，凡行为人之行为对犯罪之完成起到实质作用者，即为正犯，反之，则为从犯。”[11]雇佣杀人犯罪中的雇主通常就处于此种支配地位，应被评价为正犯，也只有从实质意义上进行理解，才符合行为支配的本质。

意思支配是指行为人利用他人充当犯罪的行为工具，以实现不法构成要件而成立间接正犯的情况。[12]该理论为雇凶杀人案件中雇主成立间接正犯的情形提供了理论依据。雇主利用无刑事责任能力人或者他人的不知、错误，完全操纵受雇人的意识活动，使他人沦为犯罪工具，与其亲自实施犯罪行为并无不同，此时雇主处于完全的意思支配地位。

功能性支配的主要作用是认定共同犯罪中行为人所起的作用大小。我国台湾学者许玉秀认为，在多数参与者之间，存在对等的横向参与关系，如果功能性支配确立，则所有参与者皆为共同正犯。[13]除了雇主成立间接正犯的情况外，雇凶杀人犯罪均为共同犯罪，雇主和受雇人在雇凶杀人犯罪中扮演着不同角色，均对犯罪的完成起到功能性的支配作用。在功能性支配的概念下，对于多人共同实施犯罪的情况，即使行为人并未亲自实施符合构成要件的行为，只要对犯罪的发生具有功能性的支配，仍可能成立共同正犯。

根据犯罪事实支配理论，雇凶杀人犯罪的雇主也能被评价为正犯，且雇主的组织策划和教唆，是使他人实施犯罪的直接原因，雇主对受雇人精神的刺激和加功对犯罪行为的实施起到了绝对的功能性支配作用。一般情况下，作为幕后的策划者，雇主精神之支配不亚于有形力之参与，比受雇人的行为具有更大的社会危害性，应当由其承担更重的刑事责任。

2.造意为首相关立法之借鉴

造意者是指首先发起犯意的人，其通过向他人传递犯意，指挥策划整个犯罪过程，通常在共同犯罪中起着决定性的作用。从国际立法的形势看，很多国家都有造意为首的相关规定，德国、日本等国对教唆犯按正犯进行处罚，将发起犯意教唆者的刑事责任同正犯的刑事责任同等对待，肯定造意者作为主犯处罚的正当性。可以说造意为首符合国际刑法学的基本理念，得到了国际刑法学界的普遍认同。

雇凶杀人案件的雇主作为犯意的发起者，对整个犯罪的发生起着举足轻重的作用，没有其发起犯意，就不会有正犯实行行为的产生，更不会导致相应的危害结果。其不仅组织策划了整个犯罪的实行，在非典型的雇凶杀人案件中也参与了犯罪的具体实施，雇主作为造意者，是共同犯罪中的主犯，对其从重处罚，符合我国法治理念的基本要求。

唐律《名例律》规定：“诸共犯罪者，以造意者为首，随从者减一等。”这是将造意者认定为首犯，随从者认定为从犯。《贼盗律》针对谋杀的共同犯罪规定，“造意者，虽不行仍为首。雇人杀者，亦同”，[14]对雇凶杀人犯罪，雇主应当比照造意为首的相关规定按首犯进行处罚，雇主即使不实施杀人行为也为首犯。

“造意为首”的立法倾向从《唐律》开始，经过明清绵延至今，有其深刻的历史渊源，当然也具有内在的合理性。尽管“造意为首”有着某种主观主义倾向，但该思想仍具有一定的合理内核，其精髓和价值值得我们借鉴。

3.逃避处罚的可能性

雇主的非参与性增加了逃避处罚的可能性。一般情况下，雇主并不直接参与杀人行为，容易制造自己没有作案时间和不在犯罪现场的假象，易于干扰侦查、逃避侦查视线，且雇主并不亲自动手，能将杀人的风险降到最低。雇主和受雇人之间大多只是口头协议和金钱交易，雇主一般不直接实施杀人行动，在整个犯罪过程中容易做到不留痕迹，即使受雇人被抓招供，雇主仍可不予承认。[15]由于难以找到其他证据予以补强，仅凭口供往往无法定罪。

雇佣关系的层级性增加了雇主逃避处罚的可能性。对于多层次的雇凶杀人犯罪，由于其间的层级性，受雇人几乎不与原始雇主接触，原始雇主往往躲在幕后、藏而不露。有些案件雇主与受雇人的中间关系多达五、六层，若中间有一环节拒不承认，则无法追究原始雇主的责任。所以，在这样的情况下，雇主有更大的机会逃避法律的惩处，这就进一步提高了雇主自身的安全系数，诱发了以雇佣为手段实施杀人犯罪的发生。

雇佣关系的保密性增加了雇主逃避处罚的可能性。在雇凶杀人犯罪中，绝大部分雇主与受雇人都有保守秘密的约定，而且雇主为确保自身安全，一般会寻找忠实可靠的人办事。这样即使案子侦破，受雇人被抓，出于已收受钱财或讲义气、遵守职业操守的考虑而拒不说出实情，往往难以查实幕后“真凶”。特别是官场的雇凶杀人，当官者同僚之间、上下级之间极易形成“关系网”，而且这些官员利益攸关、荣损相生，攻破的难度极大。在当前网络雇凶杀人的新形势下，受雇人和雇主通常只有网络交流及银行转账的资金往来，这就进一步增加了该类案件的侦破难度。

雇主身份的特殊性增加了逃避处罚的可能性。司法实务中实施雇凶杀人犯罪的一般都是富人或政府官员，他们凭借金钱和有利的社会地位借他人之手来达到自己的目的。由于受过良好的教育，官员或富商们的文化程度高、智商高，有较强的分析和反侦查能力，作为掌握一定职权的政府官员和具有大量金钱的富人，他们交流面广，社会地位牢固，而且在实施犯罪前经过了周密的安排，甚至将整个犯罪过程策划得“天衣无缝”，这些都使案件的侦破难上加难。

受雇人的隐蔽性增加了雇主逃避处罚的可能性。受雇人绝大部分非被害人生活圈子里的人，与被害人无怨无仇，平素也无交往，有些甚至不是本地人，而且常常是做完案便走，司法机关往往难以抓获犯罪人，无法获取有价值的破案线索。这些都在一定程度上增加了司法机关侦破案件的难度，进一步助长了雇主和受雇人的侥幸心理和嚣张气焰。

在这样严峻的形势下，再对受雇人而非雇主适用死刑，无疑会使公众产生这样的错觉：雇主既达到了自己的犯罪目的，又较为容易地逃避法律的严惩，从而导致雇凶杀人现象的泛滥，滋生雇凶杀人犯罪的广阔市场。商品社会中每个人均是“理性经济人”，都有趋利避害的本性，注重投入产出的配比。雇主以较小的代价，获取极高的犯罪成功率，受雇人得手后，雇主被追究刑事责任的可能性也比较低；即使被发现追究刑事责任，雇主所判处的刑罚也相对较轻，那么雇凶杀人行为被其他理性经济人效仿的可能性就很大。[16]边沁在谈到罪刑相称的规则时指出：“刑罚的确定性越小，其严厉性就应该越大。”雇主受刑罚处罚的可能性很小，所以对其适用刑罚的严厉性就应该越大。只有对雇主予以严惩，才能有效地打击犯罪人的嚣张气焰，避免雇凶杀人成为当权者和有钱人解决问题的常用方式。

（二）雇凶杀人犯罪例外情况下可对受雇人适用死刑

1.受雇人是雇凶杀人犯罪中起主要作用的主犯

一般情况下雇主和受雇人都能认定为雇凶杀人犯罪的主犯，如果受雇人主动参加或积极从事故意杀人的犯罪活动，在整个杀人过程中被认定为起主要作用的主犯，可以对其适用死刑。比如，雇主仅教唆下药毒死某人，受雇人却以特别残忍的手段杀害被害人，由于受雇人犯罪手段的恶劣性，具有了加重处罚的犯罪情节，可以认定受雇人是雇凶杀人犯罪中起主要作用的主犯，考虑对其适用死刑。若雇主在雇凶杀人犯罪中仅起到帮助或者次要辅助作用，没有参与犯罪的实行或者虽参与实行但情节轻微、罪行较轻，受雇人实施了主要犯罪活动、直接造成被害人死亡的严重结果发生的，也可以对受雇人适用死刑。

在雇主被诱使买凶杀人的情况下，由于是受雇人主动挑起了雇主的犯意，在整个雇凶杀人案件中占据着主动地位，受雇人在一定程度上相当于犯罪活动的发起者，积极参与了犯罪的实行行为，应当认定为起主要作用的主犯，可以对其适用死刑。

2.存在受雇人加重刑罚的其他情况

受雇人所具有的特殊身份也可能成为对其加重处罚的根据之一。如果受雇人本身就是以受雇实施犯罪行为为职业，实施了多起受雇杀人行为，已经造成了极其恶劣的社会影响，可以考虑对其适用死刑。实践中雇主常常雇佣有犯罪记录的“两劳人员”实施杀人行为，很多受雇人也是犯罪团伙或者黑社会性质组织的成员，平时即无赖成性、无恶不作，这些人员的主观恶性和人身危险性极大，在受雇杀人的情况下可以考虑对其适用死刑。

警察或军籍人员受雇佣实施杀人行为的，由于受雇人身份的特殊性，其实施杀人行为所造成的社会影响更为恶劣，也极易造成群众对国家机关工作人员的不信任，从而极大地损害国家机关的公信力。受雇人身为警察或军籍人员，担负着维护社会秩序和保障国家安宁的使命，其违背职责受雇实施杀人行为，征表了行为人的主观恶性。而且由于该类人员依法配备枪支、管制刀具等器械，更易达到犯罪目的。故无论是从行为人的主观恶性还是行为的社会危害性来说，具备此种特殊身份的人受雇实施犯罪行为的，性质更为恶劣，应当对其加重刑罚。

雇凶杀人案件中存在受雇人实行过限的情况时，由于受雇人不仅对基本犯罪行为负责，还要对过限行为承担责任，这有可能导致其刑事责任大于雇主，此种情形下如果要判处一人死刑，有可能对受雇人适用。

[1][日]城下裕二.量刑基准的研究[M].成文堂,1995;张明楷.刑法的基本立场[M].北京:中国法制出版社,2002:361-362.

[2][美]道格拉斯·N·胡萨克.刑法哲学[M].谢望原等译.北京:中国人民公安大学出版社,2004:76.

[3]邱兴隆.关于惩罚的哲学——刑罚根据论[M].北京:法律出版社,2000:215.

[4]Herbert L.Packer,The Limits of the Criminal Sanction[D].Stanford:Stanford University Press,1968:68.

[5]范春生.亿万富翁袁宝璟雇凶杀人被执行死刑[N].新华每日电讯,2006-03-19(2).

[6]周永旭,陈东升.打手中两人被判死刑一人死缓雇凶者被判无期[N].法制日报,2006-05-19.

[7]韩国刑法典及单行刑法[M].[韩]金永哲译.北京:中国人民大学出版社,1996:6.

[8]张勇,赵永柯.雇佣犯罪新探[J].河南公安高等专科学校学报,2003(1):30.

[9]王沛恒.略论雇佣犯罪[J].河北法学,1999(1):70.

[10]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2011:357.

[11][日]平野龙一.刑法总论[M].东京:有斐阁,1975:398.