迁徙自由的再思考——以权利的不可侵犯性和受制约性为视角

张洪杰

（山东大学法学院，山东济南250100）

迁徙自由的再思考
——以权利的不可侵犯性和受制约性为视角

张洪杰

（山东大学法学院，山东济南250100）

迁徙自由作为一项公民的基本权利在国际法和众多国家的宪法中得到确认。在制定“八二宪法”时，考虑到尚不具备实现迁徙自由的现实条件，所以“八二宪法”没有规定迁徙自由，这是一种权利受制约性的思维模式。当下学术界多主张迁徙自由作为一项基本权利具有不可侵犯性，宪法应当重新确认迁徙自由。在权利的不可侵犯性和受制约性的矛盾关系中，不可侵犯性是第一性的，受制约性是第二性的。在公民迁徙自由权是否入宪的问题上，必须先考虑不可侵犯性，不能以受制约性为理由来剥夺公民的迁徙自由。

迁徙自由；八二宪法；不可侵犯性；受制约性

建国以来，尤其是改革开放以后，我国在保障公民的宪法权利方面取得了重大的进步和骄人的成绩。2013年10月25日，联合国人权理事会国别人权审查工作组第十七届会议通过了中国接受第二轮审查的报告，该报告客观记录了工作组对中国的审查情况，绝大部分内容积极评价了中国人权事业发展成就。[1]在充分肯定成就的同时，还要看到我国在权利保障方面尚有较大的进步空间，如迁徙自由尚未得到宪法层面的确认和保障。

一、迁徙自由的入宪方案

关于迁徙自由的性质，大部分学者认为它是一项不可剥夺的基本权利，属于人身自由的范围，是人身自由不可分割的重要组成部分。[2]作为一项基本权利，迁徙自由理应在宪法中占有一席之地，但是迁徙自由应以何种形式入宪，入宪以后是否就能得到保障，学界对这些问题还存在一些争论。

“八二宪法”没有确认公民的迁徙自由，这不得不说是一大遗憾，此后围绕迁徙自由是否应该重新入宪和如何入宪的争论一直持续到现在并将继续争论下去。迁徙自由恰恰是计划经济条件下被取消、而在市场化改革后惟一没有彻底恢复的公民权利。[3]关于迁徙自由是否应该重新入宪和如何入宪，笔者将现有的观点归为以下四类：

第一类是主张迁徙自由积极入宪派，即认为我国已经到了迁徙自由必须入宪的时刻，这既有助于保障公民的权利，也有益于我国市场经济的发展，并提出了具体的宪法修改方案，多主张以宪法修正案的方式来修改现行宪法。这一群体人数最多，以曾祥华、朱福惠、杜承铭、邢爱芬等为代表，这种观点也得到了较多的赞同。但以宪法修正案的方式来重新确认迁徙自由的现实困难依然不可忽视。他们主张迁徙自由入宪的依据是：1.迁徙自由作为一项人权，具有不可侵犯性，宪法应该加以确认和保障。2.世界上大多数国家在宪法中确认了迁徙自由。3.国际法依据。我国是《世界人权宣言》、《公民权利与政治权利国际公约》和《经济权利、社会权利和文化权利国际公约》的缔约国，这些公约均规定了公民的迁徙自由，我国作为缔约国有保障公民迁徙自由的义务。4.我国社会主义市场经济发展的现实需要。积极入宪派在理论层面对迁徙自由入宪的论证是比较全面和有说服力的，但是对我国现实条件下保障公民迁徙自由的物质基础层面的论证稍显不足。

第二类观点也赞同迁徙自由入宪，但同时认识到我国当下对迁徙自由的认识还存在理论局限，并且现实因素决定了即使宪法确认迁徙自由也难以得到全面的保障，在此，姑且称之为现实入宪派。现实入宪派认为，我国当下研究迁徙自由的方法是一种先验主义的路径，应结合实际而不是停留在抽象的制度和规则之上，应关注如何减少不公正而不是局限于寻找绝对的公正。实现公民迁徙自由需要物质保障，困难也是客观存在的，而且这种障碍是长期制度化发展的结果，不是仅凭主观意愿就可以在一朝一夕内改变的，更何况还涉及到长期的二元格局制度化发展中形成的利益格局的调整。[4]此种观点以殷啸虎为主要代表。这一派对迁徙自由的考虑比较全面，既有理论层面的要求，也有现实层面的考量。

第三类观点主张通过宪法解释，从宪法固有的条文中引申出公民的迁徙自由权，而不需要以宪法修正案的方式进行修改，是为解释派，以张千帆和朱应平为主要代表。张千帆认为，尽管“八二宪法”没有明确提到迁徙自由，但宪法所赋予的公民权及平等权至少隐含着一定程度的迁徙自由。美国经验表明，迁徙权作为公民基本权利早已隐含在“公民权”这一概念之中。因此，即便以后的宪法修正仍不加入“迁徙自由”，司法机构也完全可以从“公民”、“平等”和“人权”等普遍宪法概念中“读”出这项基本权利。[5]朱应平则以默示性迁徙自由的路径推导出我国公民享有迁徙自由。但是，无论是宪法解释还是默示性迁徙自由，都需以普通法和法律适用机关的宪法解释权为基础。我国亦有宪法解释机关，但是全国人大常委会从未对宪法典进行过解释，在实际操作方面的困难较大。

第四类观点则认为我国的现实环境还不适宜保障公民的迁徙自由，至少现在仍然不能保障，是为反对派。这一派认为，当下完全放开户籍制度会导致大量的农民涌入城市，这是城市的环境承载力、公共设施的承载力和社会福利保障系统不可承受之重，更会为城市的治安带来较大的不安定性，而城市的财政支出会捉襟见肘，城市居民的生活水平也会受到影响。反对迁徙自由一方的落脚点是社会学意义上的制约性，具体而言，是我国社会现实制约了国家保障迁徙自由。此观点在“八二宪法”制定之时就已存在。关于居住和迁徙自由的问题，胡乔木说，这个问题要考虑到实际不可能实现。不仅目前有困难，将来也是无法采纳的。不能让农村人口自由进城。现在城市很困难，有了权利大家便都到城里住来了，那是不能规定的。[6]

现在我国许多大城市和特大城市的城市病已然显现，由中国科学院、中国人民大学等单位专家共同撰写的《京津冀发展报告：承载力测度与对策》称：北京的城市综合承载力超过了警戒线，处于危机状态。主要原因是城市承载压力过大，城市支撑力随人口增加而下降。参与报告撰写的、中国科学院虚拟经济与数据科学研究中心副主任石敏俊称，京津冀属于“资源型”严重缺水地区，人均水资源远低于国际公认的严重缺水标准，水资源只能承载40%人口。诚然，这些都是非常现实的因素，也是在实现公民迁徙自由的道路上必须重视和不可避免的。

不论是积极入宪派、现实入宪派，还是解释派，其基本立场都是要求在宪法中确认公民的迁徙自由，因其作为一项基本权利具有不可侵犯性。现实入宪派认识到在宪法上承认迁徙自由和完全保障迁徙自由是有区别的，但不能因为一时保障困难就从宪法上限制甚至剥夺公民的迁徙自由。因此，我们应当以务实的态度，稳健地进行改革，为公民迁徙自由的完全实现创造条件，但前提必须首先在宪法上明确公民享有迁徙自由。只有这样，才能使我们的改革具备宪法和法律上的依据。[7]保障公民的迁徙自由具有优先性，现实入宪派的立场是坚定的，迁徙自由作为一项基本权利应当予以恢复。反对派的主张则体现了权利的受制约性。权利的不可侵犯性和受制约性这一对矛盾在我国迁徙自由入宪的问题上体现得淋漓尽致。

二、权利的不可侵犯性和受制约性

为了正确认识和解决当前关于迁徙自由的争论，就需要对权利的不可侵犯性和受制约性有更加深入的研究和探讨。这两者是一对天然的矛盾，自权利诞生之日起就已存在，如何在权利的不可侵犯和受制约中找到平衡点是法学界的重要使命。

（一）权利的不可侵犯性

不可侵犯或不受侵犯是各国宪法在规定权利时常用的词语，也是宪法权利重要性的体现。如我国《宪法》第12条规定：“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。”第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。”38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。”39条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。”不可侵犯一词在德国宪法中也经常被使用，如1945年《德意志联邦共和国基本法》在基本权利部分第2条第2款规定：“人人有生命与身体之不可侵犯权。个人之自由不可侵犯。此等权利唯根据法律始得干预之。”

不可侵犯性是宪法权利的基本属性，是指从宪法权利的固有性和宪法规定性中，可推导出一个逻辑结构，即宪法权利具有不受侵犯性。具体而言，既然宪法权利是人所固有的权利，并为宪法这种具有最高法律效力的规范形式所确认和保障，那么必然要求这些权利不受侵犯。[8]宪法权利的不可侵犯性，第一层含义就是人的基本权利不被剥夺，宪法只是对这些权利的确认，无权剥夺公民的人权，因为人权产生在宪法之前，具有前宪法性。宪法应当确认和保障公民的权利。第二层含义是宪法可以对公民的基本权利予以限制，无论是宪法规定还是法律规定此限制，都必须有正当的理由。当前限制公民基本权利的学说主要有：有限自由论、公共利益论、国家安全论及社会责任论。这些理论的指向是对宪法权利进行必要的限制，但没有任何理论是以剥夺人的基本权利为指向的。第三层含义就是公民的宪法权利不受公权力和私权利的侵犯，并在受到侵犯时有获得救济的权利。获得救济是保障权利的形式，也是保障基本权利所不可或缺的。

（二）权利的受制约性

与权利的不可侵犯性相对应的就是权利的受制约性。它主要表现在两个方面：第一，哲学或者法社会学意义上的制约，即人们享有宪法权利的程度以及宪法权利保障的具体状态，这必然要受到一个国家或民族的历史文化、地理环境、社会制度、经济水平以及人权观念等多方面的制约；第二，宪法学意义上的制约，包括权利的内在制约和外在制约。[8]内在制约指的是宪法权利在其自身的性质上理所当然所伴随的、存在于宪法权利自身之中的界限。[9]如“八二宪法”第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”外在制约则是从权利的外部所加诸的、并为宪法的价值目标本身所容许的制约。这种制约主要指现代宪法根据社会公共福利的原则对经济自由所施行的限制，故又可称为“（公共）政策上的制约”。[10]很多主张迁徙自由重新入宪的学者也承认宪法学意义上的权利受制约性，如曾祥华认为，任何自由都不是绝对的，有自由必有限制，迁徙自由也是如此。世界上大部分宪法在规定迁徙自由权的同时，一般也规定了对迁徙自由权的限制性条款。[11]曾祥华还具体分析了各国宪法对迁徙自由权规定限制性条款的方式和具体内容。对权利的限制是必要的，但这种限制不能违背保护人权的宗旨，不能违背宪法，因此，这种限制是有条件、有范围的，即对这种限制也要加以限制，或者规定对迁徙自由的保护性条款。[11]本文探讨的受制约性是广义上的，即包括了社会学意义上的制约和宪法学意义上的制约，重点是社会学意义上的制约性能否阻碍宪法对迁徙自由的确认。即使从最广义的制约来看，没有任何制约的目的是为了取消权利，因此，不能以权利的受制约性来反对我国宪法对迁徙自由的确认。

（三）二者的关系

虽然权利的不可侵犯性和受制约性是相生相伴的一对矛盾，但它们的地位并不是平等的。权利的不可侵犯性是矛盾的主要方面，具有优先性，它是优先于受制约性的考量。权利的现实制约性是为了实现权利的不可侵犯性而存在的，宪法权利并不是不顾经济条件和社会后果的抽象存在。[12]因此，在思考迁徙自由是否入宪和如何入宪时，权利的不可侵犯性是第一性的存在，是考量的主要方面；权利的受制约性是第二性的存在，其存在是为了实现对权利不可侵犯性的保障。当然，在此强调权利不可侵犯性的优先性考量并不是说可以完全忽略掉现实环境，宪法权利从来都不是纸上的权利，其实现不能离开现实的社会，离开现实，权利的保障将会成为空谈。公民的迁徙自由权关涉面极广，既涉及到公民的人身自由，也涉及到公民的社会经济权利，还涉及到公民的政治权利，如果离开现实谈迁徙自由，将是空想。

由此出发，权利的不可侵犯性作为第一性的存在因素，决定了迁徙自由作为一项基本权利应当得到宪法层面的确认；权利的受制约性作为第二性的存在，其目的是为了保障第一性的存在，即不能成为否认迁徙自由入宪和得到实施的依据。权利受制约性存在的意义在于，在宪法确认迁徙自由的前提之下，通过不断克服制约权利实现的现实因素，为公民迁徙自由的完全实现创造条件。即权利的受制约性应当在权利之后，但以前的认识常把权利的受制约性摆在权利之前，因而成为阻碍。这也是我国“八二宪法”对迁徙自由思考的一个误区。

迁徙自由还有另一个思维误区。由于恢复迁徙自由的现实关怀是农民工和城乡二元制导致的种种不公平现象，因此，很多人认为恢复迁徙自由就是为了解决农民进城和相对落后地区的居民能够迁徙到相对发达的地区。这种理解是片面的。迁徙是相对的，权利是双方的，在恢复迁徙自由后，城市居民也可从城市迁到农村；发达地区的居民也可迁到不发达地区。当前，农村居民迁到城市受到种种限制，但与此相比，城市居民迁到农村受到的限制更多，这就人为地限制了城乡的流动和资源的互补，限制了发展的活力。没有迁徙自由，社会将变得缺乏活力、死气沉沉。从长远看来，在宪法中确认迁徙自由对我国的统筹发展和可持续发展是有益的。

三、实现迁徙自由的现实路径

迁徙自由具有权利的不可侵犯性，因此，在宪法中恢复公民的迁徙自由权是进行一切改革的前提条件，是第一位的要求。至于如何在宪法中恢复迁徙自由，积极入宪派和现实入宪派均主张采用宪法修正案的形式，解释派认为可以通过对宪法固有条文的解释引申出公民的迁徙自由权。在比较宪法修正案和宪法解释方法这两种观点后，笔者认为采用宪法修正案的形式更具现实性。一者，自“八二宪法”制定以来已经历四次修改，这四次修宪均采用的是宪法修正案的形式；二者，宪法修正案的形式能够为迁徙自由条款提供更广范的空间，可以对迁徙自由进行较为细致的规定；三者，宪法解释在我国尚未得到真正实践，而且宪法解释的内容毕竟要受到原来宪法文本的限制，不似宪法修正案那么彻底。

那么，宪法应该如何规定迁徙自由呢？“五四宪法”曾作过如此规定：“中华人民共和国公民有居住和迁徙自由。”这一规定比较笼统。迁徙自由有狭义和广义之分，笔者借鉴国际法中对迁徙自由的规定，认为应取广义的迁徙自由并加以规定。具体言之，迁徙自由条款应规定如下：中华人民共和国公民有选择居住和迁徙往来的自由，有出入国境的权利，有迁居国外的自由。鉴于“八二宪法”已在第33条和第50条作了一般的限制性规定，所以，迁徙自由条款无需再对迁徙自由作限制性规定。

宪法中的规定只是价值层面的导向，引领实践但不能离开实践。为了更好地贯彻迁徙自由条款，迁徙自由制度的建构还需要开展以下几方面的工作：第一，法律层面的清理工作。宪法是我国的根本大法，任何法律法规都不得与宪法相抵触。由于我国现行的许多法律法规是违反迁徙自由的，因此，在宪法规定迁徙自由条款后，必须展开法律清理工作。第二，户籍制度的改革。我国的户籍制度体现出鲜明的城乡二元对立格局，这种格局严重阻碍了公民迁徙自由的实现，实现公民的迁徙自由必须对现行的户籍制度进行改革。改革户籍制度并不是说要废除，而是逐步使户籍制度退守到人口登记和普查的功能，改现行的迁移事先审查方式为迁移登记制度。以行政审批的方式来调节公民的迁徙是违背市场规律的，户籍制度改革应从建立完善的市场经济体制着眼，从保护长远的、全面的迁徙自由的角度去考虑，既要考虑农村人口向城市流动的因素，又要考虑城市人去农村的自由与权利；既要考虑落后地区人员向发达地区迁徙的自由，又要保证发达地区人员到不发达地区投资、生活的权利，从而建立一个完整、全面的制度以保障公民迁徙自由的实现。第三，建立健全农村社会保障制度。农村人口涌向城市不仅仅是因为农村的发展相对落后，还因为农村的社会保障比较落后。相较于发展的不均衡，社会保障问题更应引起重视和担忧。各种利益关系，包括就业、就医、子女入学等社会服务和福利待遇的不均衡成为阻碍公民迁徙自由的藩篱。建立全国统一的社会保障体系，加大落后地区的基础设施建设，既可以消解公民迁徙的愿望，也为保障公民的迁徙自由奠定了物质基础。第四，促进经济的平衡发展。这是一项长远的根本任务。经济平衡发展是指逐步扭转当前城乡发展的不平衡和地区发展的不平衡状况，通过促进农村地区和不发达地区的发展，从而避免人口从农村涌向城市，从不发达地区流向发达地区。当前的城镇化发展战略是实现发展平衡的重要举措。城镇可以作为城市和农村地区的缓冲地带，既可以吸收农村居民，也可以吸引城市居民。

我们应当以务实的态度，稳健地推进改革，为公民迁徙自由的完全实现创造条件。

[1]联合国人权理事会工作组通过审查中国人权的报告.http://new s.xinhuanet.com/world/2013-10/26/c_125601 677.htm,2013-10 -26.

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[6]蔡定剑.宪法精解[M].北京:法律出版社,2006:93.

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1673―2391(2014)01―0050―04

2013-11-28责任编校：江流