共犯从属性与独立性统一说之提倡

何明凤

（广西民族大学 法学院，广西 南宁530006）

共犯从属性与独立性统一说之提倡

何明凤

（广西民族大学 法学院，广西 南宁530006）

关于共犯性质之争主要集中于共犯独立性与共犯从属性的对立，进而在我国又产生了所谓的折中理论“二重性说”。综观这些学说的论证依据，或多或少存在缺陷，甚至部分论证只流于形式。借鉴各家学说合理之处，否定其不足，提出共犯从属性与独立性相统一的观点，站在二元的行为无价值论的立场，以教唆未遂为中心，对其进行论证说明。

共犯；共犯独立性；共犯从属性；统一说

关于共犯的性质，学界观点林立、争论不休。作为狭义共犯基础理论的共犯从属性说和共犯独立性说最先被引入我国，前者为古典学派所主张，以法益侵害说为基础，后者为近现代学派所主张，坚持犯罪征表说的理论基础。这两种学说均不能正确解释我国《刑法》第29条之规定，因此，在此基础上出现了富有中国特色的“二重性说”。“二重性说”由伍柳村教授在探讨教唆犯未遂时提出，已为多数学者认同，处于共犯属性理论的通说地位。对于伍柳村教授“二重性说”的部分观点，笔者不敢苟同；对于有些学者认为的“二重性说”就是“共犯从属性与独立性相统一”，笔者表示反对。共犯从属性与独立性相统一与“二重性说”确有相似之处，即都承认共犯的性质既包含从属性也具有独立性，但是后者将共犯具体状态下的属性做了绝对划分，或者在独立性与从属性之间划分出轻重和主次，然而，共犯中从属性和独立性的界限是难以界定的，在共犯的任何状态下都存在相对的从属性和相对的独立性。本文试图从行为无价值与结果无价值的视角探讨共同犯罪的理论基础，以教唆未遂为中心进行研究，论证共犯从属性与独立性相统一的合理性与可行性。

一、共犯性质的主要学说

关于共犯性质，具有代表性的观点是共犯从属性说、共犯独立性说和二重性说。

（一）共犯独立性说

“共犯独立性说”认为，共犯的成立与正犯的实行行为无关，共犯本身所固有的性质是犯罪性与可罚性的基础，与正犯的可罚性分离。德国学者科勒认为：在刑法理论发展的进程中，“个人责任”原则保持着极大的合理性，教唆人不应该因为被教唆人的实行行为而承担法律责任，持有教唆从属性观点的学者显然置现今文化理念于不顾，共犯独立性才是共犯的性质。宾丁持有相同的观点，他认为犯罪主体的可罚性完全以自身行为为起因，故教唆犯或者帮助犯作为犯罪主体的可罚性自然由固有的“恶”引起，与正犯的实行行为无关。他们一致认为：共犯从属性忽略了教唆犯或帮助犯行为本身的反社会的潜在威胁，一味强调其犯罪性和可罚性根源于他人（正犯）的行为，其理论是对“个人责任”原理和“责任主义”原理的违背。[1]

考察共犯独立性说，其理论基础是作为主观犯罪论的征表说，共犯行为本身便伴随行为人的主观恶性，其具有反社会的性格，虽然其行为没有直接体现对法益的侵害，但却是对法益侵害的威胁，因此，倘若正犯没有实行行为，教唆或者帮助犯的行为依然被认定为已经“着手”，以教唆或者帮助的未遂处理；倘若正犯没有实行行为，而是停留在犯罪预备阶段，或者正在接受教唆或者帮助的人接受教唆但没有实行行为，甚至被教唆或者帮助的人拒绝接受教唆或者帮助的，都可以成立共犯未遂。此外，因果关系理论中的条件说也能对共犯独立性进行合理论证。条件说认为，共犯行为本身也是构成要件的事实，加入促使结果发生的条件便独立构成犯罪，对其行为独立承担个别责任，无关正犯是否有实行行为，所以，对于共犯独立性说的倡导者而言，共犯从属性说缺乏理论基础。综合以上观点，共犯行为本身已经具备了完整的违法性、犯罪性和可罚性。[2]

共犯独立性有一定的合理性，但存在着自身固有的不可克服的缺陷。如：作为主观主义犯罪论的犯罪征表说，以行为人具有主观恶性为违法性的判断标准，只要教唆犯有犯意表露行为就会立即受到法律的否定评价。但内心邪恶对社会造成的影响只有被教唆人的实行行为才能得以检验，只有当犯罪人内部的危险性表现为外部行为时，其内在的危险性才被认识。[2]另外，共犯独立性说违背了“主客观相统一”的原则，单一研究行为人的主观犯意，割裂了主观主义与客观主义的内在统一性。

（二）共犯从属性说

“共犯从属性”与共犯独立性对立，是指共犯的成立以及接受处罚必须依附于正犯的实行行为，没有正犯的实行行为便不存在共同犯罪，更不能对共犯进行处罚。

曾根威彦教授批判共犯独立性说之主张，他认为独立性说混淆了正犯与共犯之间的区别，也否定了间接正犯存在之必要性。然而，在正犯着手之前，何以言其行为造成对法益的侵害，何以存在处罚之依据，所以承认共犯独立的犯罪性和处罚性有失偏颇。[1]林山田教授认为：共同犯罪的特点就在于从犯对正犯的从属性，从犯对正犯实行行为的依赖是从犯构成犯罪的前提，共犯独立性刻意主张其犯罪表征说是毫无意义的。在正犯着手实行行为前，从犯要成立犯罪缺乏客观的构成要件而不能成为犯罪的主体，只有正犯实施了犯罪行为后，才有客观要件的存在而使从犯成立犯罪，受到处罚。因此，所谓的共犯独立性不是共犯的性质，共犯必须从属于正犯实施的犯罪行为才能成立。[3]

总结共犯从属性之观点，其共犯的可罚性前提是对法益的侵害，共犯的成立必须从属于正犯的实行行为，只有正犯的实行行为才具备具体的、现实的危险性，仅有潜在的、抽象的危险性不足以对教唆和帮助行为进行处罚。因此，根据共犯从属性说，倘若正犯没有实施被教唆或者被帮助的犯罪行为，那么教唆或帮助者不构成犯罪，也不能按照犯罪未遂进行处罚；正犯实施了被教唆或者被帮助的行为，教唆或者帮助者才能被定罪处罚。可以说，共犯从属性说对教唆和帮助犯罪行为所产生的抽象的、潜在的危险性是忽略不计的。

目前，支持共犯从属性说的学者不在少数。共犯从属性说的特征在某些方面的确体现了正犯与共犯之间的存在关系，但共犯从属性的观点显然忽略了教唆犯和帮助犯在共同犯罪中发挥的重要独立作用，容易造成对教唆犯和帮助犯的放纵。该学说以客观主义为违法性的判断依据，忽略了犯罪行为的主观要素，同样违背了“主客观相统一”的原则。

（三）共犯二重性说

共犯从属性说和共犯独立性说都存在不足，但两者都有可行之处，为此有学者结合我国刑法理论的具体情况提出了一个全新的观点：二重性说。最先提出“二重性说”的是伍柳村教授，他认为：被教唆人所实施的被教唆的犯罪行为是实现教唆犯犯罪意图、达到犯罪目的的前提，没有被教唆人的实行行为就不会发生危害社会的结果，对于教唆犯的定罪和处罚将缺乏合理依据，所以，在这种层面上而言，教唆犯的犯罪性和处罚性是从属于被教唆人的实行行为的，教唆犯具有从属性。但是，共同犯罪表露犯罪意图的行为区别于单个人的犯意表示，单个人的犯意表示没有发生社会关系，只是属于个人心理意念的表达，不具备任何社会危险性，而共同犯罪的教唆行为发生了社会关系，在具有教唆人与被教唆人的情况下，其行为已经造成潜在威胁，因此，无论被教唆人是否实施被教唆的犯罪行为，教唆行为本身的主观恶性展露无遗，应当将教唆行为认定为犯罪。在这个层面上讲，教唆犯又具有相对独立性。[4]

“二重性说”看到了共犯从属性和独立性同时存在的本质属性，力图在从属性与独立性之间寻求调和契机，可以说在一定程度上缓和了共犯从属性与独立性对立矛盾的局面，似乎也能够合理解释我国《刑法》第29条的规定。

但伍柳村教授认为，当正犯已经实施被教唆的犯罪行为时，教唆犯的行为只具有从属性而不存在独立性，当正犯没有实施被教唆的犯罪行为时，教唆犯的行为只具有独立性而不存在从属性。[4]笔者认为，如此理解过于绝对，即使被教唆的犯罪行为已经被实行，我们也不能否认教唆犯在该共同犯罪中发挥的独立性作用。另外，当被教唆的犯罪没有实行时，从形式上看似乎只有独立性，但行为人却构成教唆犯未遂，而不是教唆犯既遂，因此，在这样的情形下，教唆犯仍然体现其存在的从属性。

学界将“二重性说”分成抽象的二重性说和具体的二重性说，具体的二重性说主张划清教唆犯独立性和从属性孰轻孰重、孰主孰次，而抽象的二重性说对于具体情形下的从属性和独立性划分得过于绝对，不存在任何的弹性空间。尽管“二重性说”仍居于通说地位，但该学说受到越来越多的批判和质疑。笔者认为，关于共犯的性质需辩证看待，共犯既有从属性，也有独立性，两者密不可分，辩证统一，我们不应该去划分两者孰轻孰重，也不能片面地认为，在正犯已经实施被教唆的犯罪行为时，教唆犯的行为只具有从属性而不存在独立性；在正犯没有实施被教唆的犯罪行为时，教唆犯的行为只具有独立性而不存在从属性。在具体问题上允许共犯从属性和独立性的自行调整，相对从属又相对独立。

二、行为无价值论与结果无价值论对共犯性质的影响

共犯从属性说与共犯独立性说的对立，与结果无价值论同行为无价值之争有密切联系，并且两组争论可以形成一一对应关系，通过对结果无价值论与行为无价值论的探讨，在肯定二元的行为无价值论的视角下，可以论证共犯从属性与独立性统一说的正确性。

（一）一元的行为无价值论下共犯独立性的反思

行为无价值是行为人对社会伦理进行违反时，法律对其做否定性评价，以显示行为本身的无价值。德国刑法学家威尔泽尔首先提出了“人的不法概念”，不法是人的“行为”的不法，他认为，不法受行为人行为时的情绪、行为时的目的、行为时的违法性认识等因素的影响，这些主观要素是对法益侵害的潜在威胁，这些主观要素不直接体现在对法益的侵害，但却实实在在地成为法益侵害的可能性。[5]

依据威尔泽尔的主张，违法性的判断依据只在于行为对法律规范或者社会伦理规范的违反，其自身存在的恶足以让行为人受到处罚而不必考虑行为所造成的结果。一元的行为无价值论完全抛开结果无价值论，有同主观的违法性论一致之嫌。极端的义务违反说脱离了刑法对法益保护的重要目的，没有认识到法益是违法性的本质，片面强调行为本身所体现的无价值，即使一元行为无价值论没有表明反对个人主义与自由主义的立场，但其偏重于“义务”和“社会化伦理”概念，也说明一元的行为无价值论有倾向于全体主义和社会连带思想之嫌。[6]基于一元的行为无价值论的缺陷，该学说被多数学者否定。

一元的行为无价值是以“行为”为中心对其违法性进行判断，只要行为无价值就能认定犯罪成立，无需考虑是否存在“法益侵害”的结果。该主张与共犯独立性的主观主义犯罪论立场相对应，关系密切。一元的行为无价值认为，在其理念指导下对未遂犯的处罚和在结果无价值理念下对未遂犯的处罚依据完全不同，对于成立未遂犯仅仅有行为的危险性即可，即共犯一旦实施了犯罪行为，法律便可将其作为未遂犯加以定罪处罚，正犯的着手实行并不是共犯成立的前提条件。[6]可见，作为共犯独立性说理论基础的主观主义犯罪论是源于一元的行为无价值论的规范违反说，但理论证明一元的行为无价值论存在很多缺陷，以此为理论基础的共犯独立性说的立场也会有内在的不足。

（二）结果无价值论下共犯从属性说的缺陷

结果无价值论是行为对法益造成侵害结果时，法律对其做出否定性评价，以显示侵害结果的无价值。法益侵害说主张，刑法具有保护法益不被侵害的目的，违法性的判断依据是行为人对法益造成侵害的结果，如果法益没有遭受破坏，那么行为人不具有可罚性。只有法益侵害或者危险结果发生时，才能对行为进行否定。内藤谦教授、中山研一教授主张对违法性的判断应考虑客观要素，而行为人的主观恶性、主观目的、个性、情绪等因素只是责任要素，与违法性的判断无关，因此拒绝考虑任何主观要素。[7]前田雅英认为，客观要素是判断违法性的关键，无论是判断对象还是判断基准都要求其客观性。结果无价值论是以行为后产生的实际危害结果为标准做出判断，在没有法益被侵害的情形下，单纯对伦理和义务的违反不足以成为处罚共犯的理由。[8]结果无价值论的“法益侵害”是对传统的客观不法理论的继承，其主张对法益的侵害或威胁才是行为成立犯罪和接受处罚的依据。结果无价值论所体现出的特征包括以下几个方面：第一，结果无价值论对违法性的判断抛弃了行为无价值，完全以“结果”为中心，行为只能构成原因力；第二，法益侵害之外没有其他不法意义；第三，无价值的判断遵循客观主义，只有结果出现时，才能对行为做出否定评价。根据结果无价值论所提倡的法益侵害说，共犯行为要成立犯罪，其前提必须出现侵害法益的结果，而侵害法益的结果需依托正犯的实行行为，所以正犯的实行行为便成为共犯行为成立的前提。结果无价值论下的共犯从属性成立。

结果无价值论以结果的“恶”作为违法的判断依据，仅仅强调“法益侵害”结果的发生，在实践中对部分犯罪的性质不能做出充分解释。另外，该学说片面主张行为人的客观行为而不考虑行为人的主观要素，违背了“主客观相统一”的刑法原则。周光权教授指出，在论述违法性的意义时，一般应该考虑招致法益侵害行为本身的意义。共犯的从属性说以结果无价值论为理论基础，然而结果无价值论具有自身难以克服的弱点，因此，共犯从属性说难以避免遭到众多质疑。

（三）二元的行为无价值论下共犯从属性与独立性统一说的合理性

行为无价值论与结果无价值论之争在学界从未平息，两者存在的缺陷显而易见，因此有学者综合两者之优点，避免极端立场，提出了第三种学说——二元的行为无价值论。二元的行为无价值论是对行为无价值论与结果无价值论的综合考虑，其主张在对违法性进行判断时不仅应该对“法益侵害”的结果进行考察，还必须考虑行为人的行为样态和主观要素。二元行为无价值论不仅包括主观要素，还包括客观要素。现代刑法理论强调的二元的行为无价值论与一元的行为无价值论不同，二元的行为无价值论包含主观与客观，既注重“行为的无价值”，也关注“结果的无价值”。二元行为无价值论打破了行为无价值论与结果无价值论对立不相容的观点，建立了行为无价值与结果无价值在不法的判断中相互结合、共同作用的结构。某一犯罪不法之成立，不再单一地考虑“行为无价值”或者“结果无价值”，而是全面、综合考虑两者在不法认定中的作用和地位。[9]

依据前文对共犯独立性的理解，我国《刑法》第29条第二款所规定的教唆未遂体现出行为无价值，但目前大多数学者认为，在多数情况下，未遂犯的违法性判断不仅包含行为无价值，还需要考虑结果无价值。理由在于对法益侵害的威胁属于结果无价值论的一部分，因此，对于犯罪的成立，如果只考虑主观的不法，而抛弃现实的不法行为，对行为人的处罚未免过于严格；如果只考虑行为所表现的结果，而忽略主观的不法要素，对于行为人的处罚则过于放纵，犯罪的成立必须兼顾两者的具体情况，实现主客观相统一，基于这样的理念，共犯未遂的违法性判断以二元的行为无价值论为依据更具有合理性。

未遂犯的违法性判断是行为无价值与结果无价值的统一，在共犯的场合中，笔者所主张的共犯从属性与独立性统一说正是基于对二元行为无价值论的赞同而提出的。二元行为无价值论能够对我国《刑法》第29条的规定做出合理说明。对教唆既遂的违法性判断依据是：教唆犯的主观恶性+法益侵害结果，对未遂犯的违法性判断依据则是：教唆犯的主观恶性+对侵害法益的威胁，这是行为无价值论与结果无价值论的统一判断的结果，体现了共犯的从属性与独立性相统一。因此，从二元的行为无价值视角上看，在共犯的犯罪性和处罚性问题上应该坚持共犯从属性与独立性的相互统一。

三、共犯从属性与独立性统一说对教唆犯未遂的合理解释

我国《刑法》第29条第二款是对教唆犯未遂的规定。通说认为，教唆未遂包含四种情形：第一、被教唆人尚未着手实行被教唆的犯罪；第二、教唆人的教唆行为遭到拒绝；第三、被教唆人着手实行犯罪但由于意志以外的原因尚未得逞；第四、被教唆人实行的犯罪行为与教唆人无关。针对教唆未遂的理解，共犯的立场不同，所得结论也将产生巨大差异。依据共犯独立性说，教唆行为本身就具有侵害法益的危险性，无需正犯的实行行为便可对教唆犯进行处罚。依据共犯从属性说，共犯行为对法益侵害仅有潜在的、抽象的危险性，其本身并没有违法性、犯罪性，或仅有部分违法性、部分犯罪性。共犯的成立必须从属于正犯行为，因此，无正犯的实行行为便不具有犯罪性和可罚性。[2]依据伍柳村教授“二重性说”，我国刑法关于教唆犯未遂的规定部分只体现了共犯的独立性。笔者认为，共犯独立性说的主张忽略了被教唆人的行为对教唆犯未遂产生的相对作用，共犯从属性说的主张排除了教唆犯本身所存在的侵害社会的危险性。对于教唆犯未遂的理解不能简单地判断其理论基础体现的是共犯的从属性还是共犯的独立性，或者采用排除法认为不是从属性便是独立性。唯有从属性与独立性相统一是对共犯性质本质的认识，同时也能对教唆犯的未遂做出合理解释。

（一）教唆未遂的独立性体现

教唆犯的教唆行为一旦完成就表示其犯罪行为的完结，不以被教唆人的各种行为（如拒绝犯罪、未实施犯罪、犯罪未得逞等）而发生变化。[10]教唆行为是教唆犯构成的客观要件，只要教唆行为已经着手，此时不管是否有被教唆人的实行行为，都有其存在的独立价值。从教唆犯自身的行为进行研究，在不考虑被教唆人所做出的任何反应的情况下，教唆犯将犯罪的意图传达给被教唆人的行为一旦发生，教唆的犯罪行为便视为着手。在此阶段不存在教唆犯的任何停止形态，更不能看成犯罪既遂。由于教唆犯不参加被教唆人的犯罪实行行为，在被教唆人接收到教唆人教唆犯罪的意图到其做出反应期间，教唆犯的教唆行为与被教唆人的实行行为存在着相当的间隙。在这个间隙中，教唆犯还来得及中止其教唆；如果遇到意志以外的因素，还可能构成犯罪未遂；如果被教唆人实施了被教唆的犯罪行为，并且出现了法益侵害的结果，教唆犯罪既遂。[4]共犯独立性坚持主观主义立场，对理解教唆犯着手阶段的行为的性质具有重要作用。共犯独立性是对教唆行为本身的“恶”所做的否定评价，肯定其主观恶性对被教唆人所实施的犯罪行为的原因作用力，也即承认教唆未遂的独立性是对教唆未遂进行处罚的第一步骤。

（二）教唆未遂的从属性体现

凡是教唆行为没有“引起”被教唆人的“犯罪决意”的、被教唆人没有实施或者拒绝实施具体犯罪行为的、被教唆人未能完成犯罪行为的，都应当视为教唆犯的未遂。[10]教唆未遂的从属性体现在两个方面：第一，被教唆人接受教唆后实施被教唆的犯罪行为，但是由于意志以外的原因未能得逞而构成的犯罪未遂；第二，被教唆人拒绝接受教唆，没有实施被教唆的犯罪行为而构成的犯罪未遂。在第一种情形下，教唆犯的未遂从属于正犯的实行行为，对教唆者意志以外的原因需做广义的解释，被教唆人的中止或者未遂是教唆者无法控制的，属于意志以外的原因。教唆犯的停止形态是基于被教唆人的犯罪行为而决定。当被教唆人实行犯罪行为因意志以外的原因而使犯罪行为无法继续时，对教唆人而言，被教唆的犯罪停止，无法继续的，就归于他“意志以外的原因”。所以，只要被教唆人有“意志以外的原因”，那么教唆人就产生“意志以外的原因”。[10]在第二种情形下，被教唆人虽然没有实施被教唆的犯罪行为，但是法律将其认定为犯罪未遂是基于被教唆人对教唆行为的一种反对和抵抗，这是从属性的体现。

（三）对教唆犯未遂规定的科学解释

综上所述，教唆犯未遂的判断过程既体现共犯的从属性，也体现了共犯的独立性，是两者协调统一的结果。关于共犯性质的认定，坚持共犯从属性与独立性相统一不仅能够使共犯的刑法理论更严密，而且也能指导司法实践进行正确的操作。共犯从属性与独立性相统一体现了我国“主客观相统一”的原则，能够全面地对犯罪的违法性进行科学判断。我国刑法对教唆未遂的规定正是基于共犯从属性与独立性统一说，既考虑教唆行为本身所起的作用，同时也关注被教唆人对教唆行为所做出的反应；既考虑教唆行为本身的主观恶性，也关注教唆行为具有侵害法益的可能性。如此，不仅使法律的规定更加严密，而且能够对具有法益侵害危险的教唆行为进行处罚。基于以上认识，对教唆犯未遂的理解，我们可以得出如下结论：（1）教唆未遂的“着手”，不以被教唆人的实行行为为前提；（2）无论是由于被教唆人对教唆犯罪行为的未完成而构成的教唆未遂，还是被教唆人拒绝接受教唆意图，都是由事先的教唆行为“引起”，这两种“被引起”的结果形成教唆犯“意志以外的原因”，使教唆犯罪的目的未能得逞。

四、结语

共犯性质是从属性与独立性的统一，是相对的从属，也是相对的独立，有别于“二重性说”的地方在于从属性与独立性的统一贯穿于《刑法》第29条的全部规定，即第一款和第二款都蕴含统一性原理。共犯的从属性与独立性统一说遵循“主客观相统一”原则，与二元的行为无价值论的违法性判断依据相一致。统一说还使教唆犯未遂的解释更加合理、科学。越来越多的学者排除通说的干扰肯定统一说的合理性，在共犯属性的判断选择过程中，共犯从属性与独立性统一说对刑法理论的影响将会越来越大。

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A

1673―2391(2014)07―0059―05

2014-04-22 责任编校：陶 范