论违约责任与侵权责任的竞合

王 勇，王俊铭

（1.黑龙江拓达律师事务所，哈尔滨150080；2.黑龙江省律师协会哈尔滨150080）

论违约责任与侵权责任的竞合

王 勇1，王俊铭2

（1.黑龙江拓达律师事务所，哈尔滨150080；2.黑龙江省律师协会哈尔滨150080）

随着法学的不断发展，合同法和侵权法相继独立，一种常见的民事责任竞合类型——违约责任与侵权责任的竞合——也应运而生。违法行为的复杂多样的特点在其身上体现得淋漓尽致，反映了合同法与侵权既法相互独立又相互渗透，相辅相成。

侵权责任；竞合；违约责任

违约责任与侵权责任作为两类最基本的民事责任，如何认识和处理两种责任的竞合无疑是我国司法实践和理论界共同面对的一个重要课题。《合同法》第122条新增关于违约责任与侵权责任竞合的规定作为我国立法的一个突破，如何全面、正确的认识该规定，并从中发现立法缺陷，进而正确适用法律，完善法律规定，有着重大的理论与实践意义。

一、违约责任与侵权责任

违约责任，是合同当事人因违反合同义务所承担的法律后果，是违反合同义务的结果；侵权责任则是指行为人违反法定义务应承担的责任。我国侵权责任形式应当仅包括两类,即恢复原状和金钱赔偿[1]。在现代的生活中，侵权责任的产生往往伴随着违约责任，而违约责任的发生也往往会伴随着侵权责任。因此二者竞合就成为了不可避免的现象。责任竞合是法律上竞合的一种类型,竞合可能存在的领域不仅包括同一部门法内部,也可能发生在不同部门法之间,前者如侵权责任和违约责任的竞合,后者如侵权与刑事、行政责任的竞合。

在学术界对于侵权责任与违约责任的竞合的理论可谓是众说纷纭,这样的差异也存在于各个国家的司法实践中,若想更好地解决有关竞合的问题，就要彻底且灵活的面对。故如何正确认识特定的法律事实与对应的法律关系和请求权之间的关系便成了焦点。我国民法通则分别对违约和侵权两种不同性质的民事责任作了明文规定。如上所述，侵权责任是指行为人违反法定义务而承担的强制性的法律后果。违约责任，又称违反合同的民事责任，是指因违反合同约定的义务所应承担的责任。违约责任和侵权责任竞合产生的根本原因，归根结底，是一旦单纯的依靠违约责任来弥补当事人的损失而不能时,才不得不考虑到依靠侵权责任来追究加害人的责任,以使受害者利益适得平衡。违法行为的复杂多样的特点在他们身上体现得淋漓尽致，反映了合同法与侵权既法相互独立又相互渗透，相辅相成。我国《合同法》对责任竞合问题也有明确的规定,这不仅对于学理上有重要意义，在适用上也有了法律依据。但是《合同法》对于责任竞合的规定偏向于概括,致使理解容易产生偏差，从而也会对实践效果产生不利影响。其中自由选择权问题和赔偿范围问题比较典型。违约责任与侵权责任竞合问题在我国无论是理论界还是司法界都是一个经典议题。我国《侵权责任法》的出台,对责任竞合问题产生了重大的影响,并对赔偿范围的界定产生了一些有益的影响。与此同时，《侵权责任法》的新规定也涉及到了《合同法》调整的一些法律关系,因此衍生出了一些新的竞合问题。违约责任与侵权责任最根本的相同点是二者都是民事责任。但不论是其构成要件上还是法律适用上却存在着不容小觑的差异，一旦事发，当事人选择不同的责任，相当于选择迥然不同的道路。这将极大地影响到当事人的权利和义务。概而言之，当事人选择提起违约之诉还是侵权之诉，法律后果可能会相距甚远。此类竞合现象中所发生的风格迥异的法律后果，正是当事人在处理此类事件时所要抉择和放弃的，在司法实践中区分这两种责任的意义恰恰正在于此。因此，正确认识区分违约责任和侵权责任对立统一而又相辅相成的关系，是研究这两种责任竞合的关键所在。

二、违约责任与侵权责任竞合产生原因

随着时代的变迁，科技也随着社会的进步实现大跨步的发展，生活事实也愈加复杂，便出现了法律逻辑分类的交叉性，而正是这种逻辑交叉性演化出了竞合问题，此时，违约责任与侵权责任竞合当为其中的代表。违约责任与侵权责任竞合,是指侵权责任规范和违约责任规范分别针对同一当事人间发生的同一法律事实分别站在自己的角度作了不同的规定,而这个法律事实可能产生的权利或责任都是以损害赔偿为内容。合同当事人的违约同时侵犯法律规定的强行性义务，如保护、照顾、通知、忠诚等附随义务或其他不作为义务。而在某些情况下，一方当事人违反法定义务的同时又违反了合同担保义务。在某些情况下，侵权行为直接构成违约的原因，即所谓侵权性违约行为。另一方面，违约行为也可能造成侵权后果，即所谓的违约性侵权行为。侵权责任与违约责任竞合产生的直接原因是侵权责任和合同责任制度的分立，违约责任和侵权责任竞合的根本原因在于合同法和侵权法的调整对象既相互交叉又有所不同。世界上许多国家和地区并没有源远流长的历史，他们的法学理论界、司法实务界对这一问题的研究时间也很短暂，但仍有所建树。同一违法行为可以同时引发违约损害赔偿责任和侵权损害赔偿责任，人们更关心行为人应当负什么样的民事责任或者说应承担什么样的损害赔偿责任，但此类问题可谓一千个人眼中有一千个哈姆雷特，先后产生了法条竞合说、请求权竞合说、请求权规范竞合说等主流学说，但是这三种学说均存在一定的缺陷和不足，下面来分别介绍一下这几种学说，并加以评述，期望有利于民事责任竞合理论的研究。

我国《合同法》与《侵权责任法》是同一位阶的法，因此法条竞合说不适用于中国大地；请求权自由竞合说，前提是两个请求权必须相互独立，二者择一，但是如此一来使立法目的便不能得以体现，而请求权相互影响说又使得两个请求权虽相互独立，却貌合神离；请求权规范竞合说呈上升势头，却也不甚完美：（1）请求权规范竞合说对实体请求权概念的改造违背私法体系化精神；（2）在司法实践上，法官容易被冠上“突袭审判”的帽子；（3）规范之间的真实目的很难推知，到底什么是真正的规范目的，赞同此类学说的学者们也莫衷一是。现有学说的不足，不禁让人沉思，这需要我们对责任竞合制度的深层次的挖掘与探索。

三、侵权责任与违约责任竞合的判断及处理原则

违约责任与侵权责任的竞合，是指行为人实施的某一行为，同时构成违约行为与侵权行为，从而在法律上同时产生侵权责任和违约责任。我们在判断两者是否发生竞合时可以从以下几个方而来分析：

（1）两者发生竞合的前提是当事人之间发生合同关系，并且当事人的侵权行为使其发生了违约行为；（2）侵权行为和违约行为须由同一行为人的行为造成的；（3）侵权行为使对方的合同利益遭受损害；（4）行为人所为的违约行为和侵权行为必须达到相互冲突的程度。

法条竞合说认为侵权行为是行为人违反“权利不可侵犯”的一般义务的行为，违约行为是违反合同约定的特殊义务的行为，是特殊的侵权行为。“同一行为若均具备侵权行为和违约行为的特征，按照特别法优于普通法的原则，仅发生合同上的请求权，而不能主张侵权损害赔偿请求权。”[2]

法条竞合说一方面推崇契约至上，就给付内容协调当事人之间的关系，并为其提供了达成一致的可能性；另一方面也成功规避了赋予权利人双重请求权，同时也避免了复杂的多重法律规则适用带来的冲突。既简化了当事人的法律关系，当事人不用费尽心思选择权利，又使得法院在适用法律上简便许多。综上，不论从节省司法资源的角度，还是从法律适用的确定性的角度，法条竞合的优势都是不容忽视的。

但是，该学说却没有正视违约行为与侵权行为间的矛盾的特殊性，没能依据客观存在的状况，灵活公平地赋予权利人的利益。根据法条竞合说，可能产生有失公平的法律效果，会因此不利于权利人的权利的保护。但这恰恰是与民法基本原则背道而驰，缘此，该学说屡遭学者批判。

请求权竞合说认为，侵权责任与违约责任竞合而产生的两种请求权，请求权人可以任选其一，也可以合并行使。若其中的一个请求权已完成历史使命而退出历史舞台，另一个请求权也随之退隐；即使其中的一个请求权无法如愿行使，但是另一个请求权却不受影响。此外，请求权人可以对两个独立的请求权分别处分，也可以让渡给不同的人，亦或是权利人保留其中的一项权利，而将另一个请求权让渡给其他人。

请求权竞合说与法条竞合说相比，在保护受害人权益方面，有明显进步。但是缺陷仍然存在。第一，依据该学说，可能引起诉讼上的混乱甚至事实上的不合理。第二，若承认两个请求权独立存在且允许请求权人对权利分别处分，这对于债务人的负担无疑是大大加重了。“这一学说在强调对债权人的保护的同时，又忽视了债务人的利益，没有考虑到对当事人的平等保护问题。按照该学说，即使法律有特别减轻债务人责任的规定(如法律特别减轻债务人注意义务及短期时效的规定)，或合同当事人之间有特别约定减轻债务人的责任时，债权人仍然有权就两种请求权作出选择，则法律之规定或当事人之间之特约即属毫无意义。”[3]

针对违约责任和侵权责任竞合，我国法律适用有明文规定——《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依据本法要求其承担违约责任或者依据其他法律要求其承担侵权责任。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释（一）》）第30条规定：“债权人依照合同法第122条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。”

据此规定，在发生违约责任和侵权责任竞合之情形下，法律赋予受害人自由选择诉讼事由。因为行为人的行为已符合两种责任的构成要件，受害人选择任何一种责任都是加害人所应当承担的。然而违约责任和侵权责任在很多方面都是不同的。具体包括以下方面：

1.行为性质不同。违约行为乃契约当事人违反相互间订立的合同，而侵权行为是对民事法律明确规定“应为”或“不可为”事由的违反。

2.归责原则和举证责任不同。我国《合同法》对违约责任制度以严格责任为原则，以过错责任为例外。而《侵权责任法》对侵权责任主要采取了过错责任、无过错责任原则，采取多元归责原则。因而，在违约之诉中受害人只需证明违约行为的存在，而无须证明违约方的过错。而在一般侵权责任中，受害人有就加害人的过错问题举证之义务。

3.免责条件不同。违约责任法定的免责条件仅限于不可抗力，还包括当事人可事先预定免责事由和不可抗力的具体范围。而在侵权责任中法定的免责条件不限于不可抗力，还包括意外事件、第三人的行为、正当防卫、紧急避险等。

4.责任形式不同。违约责任包括了损害赔偿、违约金、定金、实际履行等责任形式，损害赔偿也可以由当事人事先约定。而侵权责任的形式《侵权责任法》规定了八种:①停止侵害；②排除妨碍；③消除危险；④返还财产；⑤恢复原状；⑥赔偿损失；⑦赔礼道歉；⑧消除影响、恢复名誉。其中主要的形式是损害赔偿，此种赔偿不得由当事人事先约定。

5.损害赔偿的范围不同。违约责任的损害赔偿主要是财产损失的赔偿，不包括对精神伤害的赔偿，赔偿原则为：①完全赔偿原则；②合理预见原则；③减轻损失原则。而对于侵权责任来说，损害赔偿不仅包括财产损失的赔偿，而且包括精神损害的赔偿，所以其赔偿范围更广。

6.对第三人的责任不同。在合同责任中，根据合同相对性规则，因第三人的过错导致合同债务不能履行的，债务人首先应对债权人负责，然后才能向第三人追偿。而在侵权责任中，贯彻了为自己行为负责的原则，行为人原则上仅对因自己的过错致他人的损害的后果负责，而不对第三人的行为负责。

7.时效期限不同。因侵权行为产生的损害赔偿请求权一般适用两年时效的规定，但因身体受到伤害而产生的损害赔偿请求权其诉讼期间为一年，《产品质量法》规定的诉讼时效为两年，《环境保护法》规定的诉讼时效为三年，《国家赔偿法》规定的诉讼时效为两年；因违约行为产生的损害赔偿请求权，诉讼时效一般为两年，但出售质量不合格的商品未声明、延付或者拒付租金以及寄存财物被丢失或者损毁的情况下，则适用一年的时效的规定。

8.诉讼管辖不同。在违约责任的纠纷中，一般由被告所在地或合同履行地法院管辖。而在侵权责任的纠纷中，一般由被告所在地或侵权行为地法院管辖。侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。

四、责任竞合的现行法规定及完善

我国《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受侵害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”从我国现行规定来看，值得肯定的是:我国《合同法》体系延续了请求权竞合的思路，历史地看待并认可合同责任和侵权责任竞合的存在事实，客观地借鉴了世界各国对责任竞合问题的立法模式，允许受害人在两种请求权中自由选择一个，有效地扩大了当事人权利救济的空间，实现了现代民法体系对当事人利益保护的充分设计。不足在于:《合同法》在受损害方的自由选择权上并没有作出足够明确的指引，也没有对该自由选择权作出有效的限制。

我国责任竞合制度之所以存在缺陷，是与人们对责任竞合的认识偏差有关。我国绝大多数学者认为责任竞合是指多种责任并存时仅能适用其中一种民事责任而言，如果多种责任能够并存并相互包容，就不能构成责任竞合。从我国现行法律规定看，违约责任主要采取继续履行、采取补救措施、支付违约金以及赔偿损失等形式；侵权责任主要有停止侵害、排除妨害、返还财产、恢复原状以及赔偿损失等类型。两种责任只有在赔偿损失这一点上才可能存在包容与重叠。如果在责任竞合的情况下仅适用其中一种责任，显然放纵了违法行为。因此，我们在立法上必须对责任竞合的概念作出明确界定，确立责任竞合就是指行为人实施的同一不法行为符合多种责任的构成要件而导致多种责任共同产生的观念。

以上探讨，并不能穷尽合同法和侵权责任法界分和适用的所有疑难问题，但是意在明确两个思路:第一，合同法和侵权责任法是融合共生，而不是割裂对立的，对其界分的目的不是做出唯一性选择，而是做出最优化选择，所以，不要妄想建立一种体系可以演绎式的支配全部问题，而是必须维持其开放性。第二，两法的界分问题从来就不是部门法的分歧，而是体系的争议，源于对民法的全局观，也影响到民法未来的走势，要想廓清两法的界分根本上还是要跳出微观问题的解决，放眼宏观体系的归纳。唯望以此消除立法之矛盾，实现民法逻辑体系的一致性和评价机制的合理性。

我国合同法第122条正式确认责任竞合制度，这在世界各国的合同立法中也是一个突破，当然，合同法第122条也非常简略，留下了许多仍值得进一步研究的问题，尚有待于学者的进一步探讨。侵权责任与违约责任竞合的问题，正一步步走进法学界人士的视野中心，业已成为民商法学研究的一个热点。这个问题的妥善解决，将有助于我国民法体系的建成与完善，也有利于我国立法技术与国际接轨，具有十分深远的学理与时代意义。

［1］周友军.我国侵权责任形式的反思［J］.法学杂志，2009，（3）.

［2］叶林.违约责任及其比较研究［M］.北京：中国人民大学出版社，1997：89.

［3］周林彬.比较合同法［M］.兰州：兰州大学出版社，1989:1.

［4］汪渊智.民法总论问题新探［M］.北京：中国社会科学出版社，人民法院出版社，2005：51

［责任编辑：曲占峰］

On the Concurrence of Liability for Breach of Contractand Tort Liabilit

WANGYong，WANG jun-ming

With the continuousdevelopmentof law，contract law and tort law have been independent，a common civil responsibility types—the concurrence of liability for breach of contract and tort alsoemerge a s the times require.Illegalbehavior is complicated in the characteristicsof the embodiedmost incisive，reflects the contract law and tort law ofboth the independentandmutualpenetration，complementeach other.

Tort liability；Concurrenceof liability；Forbreach ofcontrac

D922.3

：A

：1008-7966（2014）06-0087-03

2014-08-12

王勇（1963-），男，黑龙江哈尔滨人，律师；王俊铭（1984-），女，黑龙江依兰人，科员。