外国人出入境管理问题研究

赵英杰，王 彤

（东北林业大学文法学院，哈尔滨150040）

外国人出入境管理问题研究

赵英杰，王 彤

（东北林业大学文法学院，哈尔滨150040）

随着全球化浪潮席卷世界各国，我国从改革开放前的移民输出国向着移民输出和输入混合型国家转变。国际移民是全球化的重要特征和推动力量，各国对外国人出入境权益也正在从侧重管理向保护和管理并重的格局发展。我国目前外国人出入境管理法律实践方面存在问题，我们应当顺应时代的潮流，建立保护和管理相统一的外国人出入境管理格局，进一步规范和提升我国外国人管理法制水平。

入境权；出境权；出入境管理法制化

随着全球化浪潮席卷世界各国，带来了人员在国际的大范围流动，跨境流动人员数量呈现高位运转态势。我国改革开放以来，境外人员以旅游、留学、考察、商务、访问等各种事由入境到我国的数量逐年大幅增长，我国从移民输出国向着移民输出和输入混合型国家转变。逐年增长的外国人入境量和现实国情的转变，对我国的出入境管理工作水平，特别是外国人出入境管理工作水平发出了挑战。此外，外国人入境我国后在一定程度上势必造成对我国国家安全、国内秩序、经济发展、民生就业等方面的影响。这一切都对我国目前的外国人出入境管理法制化水平提出了更高的要求。

一、外国人出入境权基本内容概述

出入境权是指一个人自由前往、居住和返回任何国家的权利。从1948年起，出入境权就已经被国际法律文件所认可，1948年《世界人权宣言》第13条规定：“人人有权离开任何国家，包括其本国在内，并有权返回其国家。”此后，1966年《公民权利和政治权利国际公约》的迁徙权条款最清晰的规定了出入境权，第12条第（2）款规定“人人有自由离开任何国家，包括其本国在内”；第（3）条规定“上述权利，除法律所规定并为保护国家安全、公共秩序、公共卫生或道德、他人的权利和自由所必须且与本公约所承认的其他权利不抵触的限制外，应不受任何其他限制”；第（4）条规定“任何人进入其本国权利，不得任意加以剥夺”[1]。具体来讲，出入境权主要包含入境、居留和出境三个概念：

（一）外国人入境权

在外国人入境的问题上，有关国家的立法例和学者们在论述上并没有采用入境权这个提法，而是选择了入境资格的概念，这就是因为这些国家并不认为外国人享有入境权，许可外国人入境是一国单方面给予外国人的一种“优待”，在这种“优待”被授予之前，一国有绝对的自主权决定是否授予，国家对这样的入境“优待”的保护程度也远远达不到权利的程度。如美国最高法院认为：“公认的国际法准则是，每一个主权国家本身主权所具有，进行自保所必须的权力使它有权禁止外国人进入自己的管辖范围，或者仅在本国规定的适当的情况和条件下，允许他们入境。”[2]因此，我们可以对出入境权做出这样的解读，一个国家没有准许外国人入境的义务，外国人也没有要求入境的权利。国家基于属地优越权和根据它的对外政策，有权决定是否接纳外国人和接纳的条件从而赋予一定的入境权。

（二）外国人（停留）居留权

当外国人完成合法的入境手续后就可以获得入境许可进入停留或居留状态，入境许可的内容包括外国人要根据规定的时限，从事规定事由的内容，并在规定的区域范围内活动。外国人在入境许可的范围内依法进行停留或者居留的权益，是对一国国家和法律制度公信力的依赖，这种依赖也是国际交流融合的现实基础，是需要各国在法律上予以严密保障的。然而有的国家并没有将居留作为一种权利授予已经入境的外国人，更多的是授予一种居留的资格，根据“权利资格论”的理解，是将权利看成是能够做某事和不做某事的资格，“有权利必有救济”然而在谈到资格的时候，则并不像权利被保障的那么充分[3]。这也就是表明，当外国人拥有了居留权后，也就享有了除法定的或出于国家安全原因外，不被随意驱逐的待遇，并对于驱逐行为可以提出上诉；而当外国人仅仅取得的是居留资格的情况下，那么国家可以依据主权原则的任意需要而将你驱逐出境。例如，日本、韩国等国都对外国人使用了居留资格或永久居留资格，没有使用居留权或永久居留权；再如，《香港特别行政区基本法》第24条规定了在六种情形下的居民在香港享有居留权和有资格依照香港法律取得载明其居留权的永久居民身份证。

（三）外国人出境权

对于这项权利我们可以从管辖权角度分析，一主权国家对于外国人只有属地管辖权而没有完全的属人管辖权，因此，世界各国和各地区普遍承认外国人具有出境权。《公民权利和政治权利国际公约》第12条第（2）款也对外国人的出境权给予了明确的确认，即“人人有自由离开任何国家，包括其本国在内”，但同时也明确了权利的限制，即公约第12条第（3）款，“上述权利，除法律所规定并为保护国家安全、公共秩序、公共卫生或道德、他人的权利和自由所必须且与本公约所承认的其他权利不抵触的限制外，应不受任何其他限制”，前者对限制的要求予以明确，这种限制既包括“为保护国家安全、公共秩序、公共卫生或道德、或他人的权利和自由所必须”也包括“本公约所承认的其他权利不相抵触”。从国际惯例上来看，国家除非有明确的公共福祉理由、合理必要的手续，需暂时予以限制外，不容随意剥夺或侵犯外国人的出境权。

二、当前形势下我国外国人出入境管理方面存在的问题

（一）管理理念落后，与国际接轨存在障碍

伴随中国国际地位和影响力的迅速提升，对于激增的外国人入境量，我们目前在心理上还没有充分的认识，行动上没有做好充分的准备，相当一部分出入境管理工作人员思想上还比较迷惘，对于出现的纷繁复杂的外国人出入境管理情况缺乏全面了解，因而不可能进行全方位的思考，没有认清外国人出入境管理工作与国际大环境的关系。制定的一些政策及运用的工作方法与国际出入境现状和国际文件还存在一些矛盾和不相适应的地方。旧的观念如果不能尽快打破，新的思路难以迅速形成，由于思想观念滞后带来的工作压力显得更加巨大。目前，外国人出入境管理的战略对策、相关立法的完善进程、职能划分的厘清，以及工作机制上的改革，都还缺乏全面深入的思考和论证。如果不能加快启动全方位的改革，将我国的外国人出入境管理工作与国际惯例相衔接，将使得外国人出入境管理工作处于被动的局面，出入境管理服务地方经济发展和改革开放的职能作用将大打折扣。

（二）法律法规体系不够健全，影响职能发挥

2013年7月和9月，我国相继颁布实施了《中华人民共和国出境入境管理法》（以下简称《出入境法》）和《中华人民共和国外国人入境出境管理条例》（《条例》），取代了上世纪80年代颁布制定的《中华人民共和国公民出境入境管理法》和《中华人民共和国外国人入境出境管理法》及其《实施细则》。新法和新条例大大削弱了计划经济时代残留的某些特征，顺应市场经济的发展需要，但是由于缺乏后续的相关法律法规的解释和衔接，使得一些法律规定仍然流于形式而不能很好的落地并得到实施。例如，《出入境法》第38条第2款规定：在中国境内居住的外国人，应当在规定的时间内到居留地县级以上地方人民政府公安机关交验外国人居留证件。该条中并没有明示“规定的时间”是多少天，以及具体的交验方式是什么，与《出入境法》配套的《条例》中也没有相关的表述，造成此条法律流于形式，不具备实践可操作性，影响了法律的权威效力。从表现形式上看，涉及外国人出入境管理的法律文件有法律、补充规定、条例、办法等，这种状况既造成立法资源的浪费，也带来执法、守法的不便。

（三）侧重主权管理，轻视权益保护

根据国际惯例及通行的做法，对于已经入境的外国人相比较尚未入境的外国人而言，从管理的严苛程度上应适度放宽。具体来讲，就是外国人在境外申请入境一国时，如被拒签则无其他救济途径。而当外国人已在一国国内，之前允许的停留期限到期后申请继续停留或居留被拒绝，则一般给予一定的救济途径。然而，我国《出入境法》第36条规定：公安机关出入境管理机构作出的不予办理普通签证延期、换发、补发，不予办理外国人停居留证件、不予延长居留期限的决定为最终决定。也就是说，在我国境内的外国人，当申请在停留或居留期限届满之前以任何理由申请继续停留或者居留的，都有可能得到被申请机关的不予办理的决定，并且该决定为最终决定，申请人不能提出行政复议或者行政诉讼。该项规定显然与尊重和保护人权的管理相背离，管理色彩非常浓重，是国家主权在出入境行政管理领域的集中体现。然而，这样的规定一旦被经常性地实施很容易让人产生侵犯人权的嫌疑，挫伤外国人来华的积极性，也对我国的旅游业、国际商贸活动等领域造成一定的冲击和影响。另外，这样的规定也极容易造成权力缺乏监督从而滋生腐败。

（四）部门和地方利益作祟，整体利益受到侵害

外国人出入境管理属于中央事权，应表现为高度的一致性。但由于我国国土面积大，行政区域多，各地经济发展不均衡，差异较大，加之地方保护主义的存在，使得各地的出入境管理部门在从事外国人管理过程中考虑的地方利益多，整体利益相对容易被忽视，全局性的外国人出入境管理政策执行不畅，造成政策不统一，执行不力，工作效率低下，违法、违规操作时有发生。例如，乱审乱批、乱管乱放，导致该管的事情没有管，该放的政策没有放下去，甚至出现办人情证，办关系证等情况。这种现象如果得不到治理，不但会侵犯外国人的出入境权益，还会给外国人出入境管理工作的长远发展带来极大的危害。

三、推进我国外国人出入境管理法制化的对策建议

虽然当今世界地区冲突不断，国际反恐形势日趋严峻，非法移民活动呈高发态势，但这些都仅仅是全球化进程中的不和谐音符，它们并没有打破全球化进程这一主旋律。国际移民是全球化的重要特征和推动力量，各国对外国人出入境权益也正在从侧重管理向保护和管理并重的格局发展。特别是随着国际人权法在移民领域的发展，及正在逐年递增的来华外国人数量，也在不断地催促着我们顺应时代的潮流建立保护和管理相统一的外国人出入境管理格局。

（一）积极参加和信守国际条约

对于外国人的管理以及外国人出入境权益的保护，不仅仅是一国国内法的问题，也是国际法的重点课题。我国从新中国成立以来参加、签订或承认了一些与外国人出入境管理有关的国际条约、公约和双边协定。这些国际法规范也是外国人出入境管理法律依据。外国人出入境管理法制化应当积极将国际法的原则、规则和制度转化为具体规定，从而既保证我国法律实施的效力，也保障外国人的出入境权益。处理涉外案件时，在对等互惠的基础上，应严格履行我国所承担的国际条约义务。当国内法或者我国内部规定同我国所承担的国际条约义务发生冲突时，应当适用国际条约有关规定，这种思想理念应该上升为法律，在外国人出入境管理法制化的过程中予以体现。此外，根据国际通行做法，大多数国家的移民机构的职能主要是执行本国的移民法或出入境事务，对于外国人入境后的违法犯罪活动以及权益侵害案件则不负责处理。在外国人出入境管理法制化进程中应顺应这一潮流，将出入境管理部门独立于公安机关，形成我国专门的，专业的外国人出入境管理部门，否则势必会影响我国与国际的交流与合作，影响与国际惯例的接轨。

（二）贯彻统一立法的思想

前面已经谈到，2013年颁布实施的《出入境法》整合并改进了两部旧法的相关规定，秉承“趋同管理”的理念，将对外国人的管理同对中国人的管理统一起来，淡化了对外国人和中国人的差别化对等色彩，实现了不同主体之间在法律面前的平等，这在管理理念上已向前迈进了一大步。然而，从立法的统一性和纯粹性方面来看，出入境管理方面的法规仍然比较分散，《出入境法》没有能够完全囊括所有的出入境事务法律法规。因此，完善出入境管理法制，必须要着眼于制定一部统一的法律，将《往来港澳管理办法》、《往来台湾管理办法》、《边防检查条例》和《关于严惩组织、运送他人偷越国（边）境犯罪的补充规定》及《国籍法》等内容清理、融合收录到《中华人民共和国出境入境管理法》中，形成一部出入境管理法典，以实现不同主体在法律面前的平等。此外，在立法完善工作中还要注意综合考虑相关法律条文间的衔接与整合，消除下位法与上位法间的矛盾，消除平行法之间的冲突，使出入境管理法律体系趋于和谐，形成自己完整的科学体系。

（三）完善外国人出入境权益的救济制度

现行的外国人出入境管理法律制度中，对外国人出入境权益的保护仍然略显不足，主要表现为行政程序不够完善，程序不够公开，公民参与和权利救济被忽略，行政机关缺乏有效监督。推进外国人出入境管理法制化要完善外国人出入境权利救济，最重要的是要对外国人做出的行政决定、行政处罚等行政行为给予必要的救济手段，例如对《中华人民共和国出境入境管理法》第三十六条中规定的，公安机关出入境管理机构作出的不予办理普通签证延期、换发、补发，不予办理外国人停居留证件、不予延长居留期限的决定的外国人应当对其说明理由、给予其举证申诉的渠道或参照行政复议制度给予再次申请签证的机会。在实施行政复议补救时要体现程序公正的原则，要明确听证程序在外国人出入境管理过程中适用的具体范围、条件等，完善外国人出入境管理的行政复议和行政诉讼制度，制定科学规范的诉讼程序以保障出入境主体的合法权益。

（四）控制行政主体自由裁量权

外国人出入境管理实务纷繁复杂，变幻多样，不可能要求行政程序法对每一个行政行为每一个程序都作出详细的规定。因此，法律法规赋予了行政机关在行政管理依据立法目的和公正合理原则自由作出行政决定的权利，也就是自由裁量权。例如，《出入境法》第78条第一款规定：外国人非法居留的，给予警告；情节严重的，处每非法居留一日五百元，总额不超过一万元的罚款或者五日以上十五日以下拘留。但对于什么样的情况适用罚款，什么样的情况适用拘留的强制措施没有明示，造成公安机关的自由裁量权过大，在实践中经常出现处罚不平等问题。有的外国人仅仅非法居留一个月就被给予了行政拘留十五天的处罚，有的外国人则非法居留一年甚至数年未被发现，却给予了上限一万元的罚款处罚。这在某种程度上也为出入境管理工作人员的违法违纪行为提供了温床。出入境管理部门要正确行使自由裁量权，应当从多方面加以规范，例如在立法中尽量减小自由裁量权的幅度，同时在事实性质认定及情节轻重的判定上要进行量化分析，划定多个档次来避免罚种和数额适用的幅度过大。控制自由裁量权还要在执法环节做出努力，通过业务培训提高执法者的道德素养，提升其严格依法办案、公正执法的道德品质。建立监督制约机制，预防和减少滥用自由裁量权行为的发生，对由此造成的不良后果以及对申请人造成重大损失的出入境管理工作人员给予行政或纪律处分。

［1］白桂梅，李红云.国际法参考资料［M］.北京：北京大学出版社，2002：104.

［2］张惠德.外国人出入境管理的国际惯例研究［J］.公安研究，2004，（11）.

［3］沈一波.试论外国人在出入境管理中的法律地位［D］.上海：复旦大学，2008.

［责任编辑：郑 男］

Study on the Entry and Exitof Foreigners

ZHAOYing-jie,WANGTong

Asglobalization swept theworld,China change from emigration before the reform and openingup toward output and inputmixed States.Internationalmigration is an important characteristics and driving forces of globalization.In China’s legal practice about entry and exit of aliens,problems are existing,we should conform to the trend of the times to build pattern with unified protection andmanagementof the entry and exitofaliens,further standardize and improve legal level.

Rightofentry;Rightofexit;Legalization ofexit-entry administration

DF33

：A

：1008-7966（2014）06-0023-03

2014-08-12

赵英杰（1966-），女，黑龙江齐齐哈尔人，法学博士，从事社会保障法研究；王彤（1986-），男，黑龙江哈尔滨人，2012级宪法与行政法学专业硕士研究生。