网络有偿删帖发帖的入罪路径探讨

王宇斐

(华东政法大学研究生教育院，上海 200063)

网络有偿删帖发帖的入罪路径探讨

王宇斐

(华东政法大学研究生教育院，上海 200063)

司法解释将有偿删帖发帖行为规定为非法经营罪，这一方面不符合非法经营罪的罪质特征，另一方面违背刑法体系解释的解释原理。司法解释的不断出台需引起我们反思，从罪刑法定原则出发，非法经营罪的口袋化趋势急需遏制。

有偿删帖发帖；非法经营罪

一、问题的提出

2014年8月14日，北京市朝阳区人民法院公开审理杨某某(网名“立二拆四”)、卢某(网名“非洲我最白”)涉嫌非法经营案，公诉机关指控，其二人无视国家规定，为谋取经济利益，多次通过信息网络有偿提供删除信息服务并在明知是虚假信息的情况下仍通过信息网络有偿发布信息服务，扰乱市场秩序，情节严重，其二人的行为已经触犯我国《刑法》第二百二十五条第四项的规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。

我国《刑法》第二百二十五条是关于非法经营罪的规定，具体为：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”公诉机关指控杨某某和卢某的行为触犯《刑法》第二百二十五条第四项的规定，也就是说二人的行为属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。另根据2013年9月6日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第七条的规定，“违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚”。仅仅从公诉机关的指控来看，确实是于法有据，理应按照非法经营罪追究杨某某和卢某二人的刑事责任。但正是这看似合乎法律的指控却引起了笔者的深思。第一，非法经营罪的兜底条款是不是一个可以容纳所有在经济发展过程中出现的新的违法经营形式的条款？换言之，这一兜底条款的适用，应否有所限制？第二，《解释》的规定是否与非法经营罪的罪质特征相符合？是否违反司法解释的解释规则？

二、 非法经营罪的由来和发展

非法经营罪渊源于投机倒把罪，1979年刑法适应当时的计划经济体制，把不服从国家管理，倒买倒卖国家禁止或者限制买卖物资的行为规定为投机倒把罪。随着经济的发展，计划经济体制的解体和市场经济体制的确立，投机倒把罪已经不能适应新的社会生活，1997年刑法便废除了投机倒把罪，新设了非法经营罪。

日新月异的经济发展带来了违法犯罪活动形式的“繁荣”，最高人民法院和最高人民检察院先后出台了若干个司法解释，来应对这种局面，司法解释的路径是依赖非法经营罪的第四项，将经济生活中新出现的、社会危害性较大的行为解释为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，以达到将这些行为入罪处理的目的。其中，有12个司法解释扩充了非法经营罪的罪状，以下略作列举：(1)《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；(2)《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；(3)《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》；(4)《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》；(5)《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；(6)《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；(7)《关于依法开展打击淫秽色情网站专项行动有关工作的通知》；(8)《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；(9)《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；(10)《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；(11)《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》；(12)2013年9月5日，新出台的一个司法解释即《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》将以营利为目的，通过网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过网络有偿提供发布信息等服务的行为规定为非法经营罪。另一方面，“两高”通过司法解释不断对非法经营罪进行扩张的态度也影响着司法机关的办案态度，实践中不断有司法机关在没有明确刑事立法或司法解释的情况下，擅自对“非法经营行为”进行解释，对于一些非法经营保安业务的行为也按照非法经营罪处理，例如发生在湖南长沙的“邓剑案”、北京的“周长兵案”和上海的“宋伟案”。〔1〕甚至对于非法买卖人骨的行为〔2〕、擅自进行房地产开发和商品房销售*参见山西省高级人民法院(2001)晋刑二终字第77号刑事判决书。、组织非法的全国性行业评选*参见北京市海淀区人民法院(2004)海法刑初字第1114号刑事判决书。等行为均以非法经营罪认定。经济在不断发展，社会中新的犯罪手段也会层出不穷、不断翻新，如此可以预知，非法经营罪的第四项作为一个兜底条款，将会使本就为人所诟病的“口袋罪”特征愈发明显。

三、对兜底条款的适用限制——从非法经营罪的罪质特征入手

(一)体系解释第四项中的“其他”

体系解释就是在对刑法条文进行解释时，不能局限于某一项法条的含义，而应该从整部刑法的角度出发，从该法条和其他法条之间的关系，以及该法条在整部法律中的地位来进行解释。

要解决实践中非法经营罪被滥用的现状，首先要厘清非法经营罪的罪质特征，尤其是认定何种行为是“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”时，《刑法》第二百二十五条第四项作出如此规定，是以前三项的规定为参照，换句话说，能够被这里的“其他”所评价的内容和前三项已经列举的内容具有同质性。因此在界定“其他”的范围时，就必须结合《刑法》第二百二十五条的前三项所体现出的非法经营行为的特征。正如有学者所指出的那样，第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”作为兜底条款，本身具有不明确性，根据体系解释中的同类解释原则，其应当与前三项已经明确列举的行为具有相同性质，所以，非法经营行为的基本内涵应当从该罪所列举的前三项行为中分析得出。〔3〕

分析《刑法》第二百二十五条对于非法经营罪的前三项规定，有学者认为，非法经营行为具有以下三个特征：一是发生在经营活动中；二是违反了国家的市场管理法规，具体来说，是违反了国家予以保护的市场准入制度和许可证制度；三是严重扰乱市场管理秩序，情节严重。〔4〕“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”首先应该满足成立非法经营罪的非法经营行为的特征，即质的要求；其次需要满足行为的严重性，即严重扰乱市场秩序，这是量的要求。判断某一行为是否是非法经营罪所规制的非法经营行为，就要看这一行为是否满足非法经营行为的以上三点特征。从体系解释的原理来看，“其他严重扰乱市场秩序的行为”应该具有相当性，对“其他”的解释应该坚持体系解释原则，严格将其范围限制在立法和司法解释明确规定的行为。不能说但凡是有点非法经营意味的违法行为就一律以非法经营罪处理，例如上文提及的非法买卖人骨案。

(二)合理界定“国家规定”

我国《刑法》第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪认定。”对非法经营罪罪质的科学认定离不开对这里的“违反国家规定”的理解，这是非法经营罪成立的前提。《刑法》第九十六条规定，本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

有学者认为，国家规定包括两种类型，全国人民代表大会及其常委会通过的法律和国务院及其所属各部门制定的行政法规、规章，因为这些法律法规在全国范围内均具有普遍适用性，具有普遍的约束力，而地方性法规因其适用的局限性而被排除出这里的“国家规定”。〔5〕也有学者持相反观点认为，首先，《刑法》第九十六条“国家规定”的范围明确排除国务院各部门制定的规章；其次，《刑法》第九十六条将国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令均纳入“国家规定”的范围有过于宽泛之嫌。因为根据罪刑法定主义的要求，犯罪与刑罚的设置只能是全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，而不应包括行政法规、行政措施和行政决定、命令。〔6〕

而笔者认为，确定“国家规定”的范围应结合行政立法的基本原则、刑法的罪刑法定主义以及立法法的规定进行。法律保留原则是行政法的一项基本原则，其在行政立法方面表现为，立法机关保留对某些事项的立法权限，行政立法不能以消极地不抵触法律为满足，还需要法律的明确授权。依法只能由法律规定的事项，行政机关除非获得授权，否则不得作出任何规定和决定。我国《立法法》第八条规定：“下列事项只能制定法律：……(四)犯罪和刑罚；(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚……”也就是说有关犯罪和刑罚的规定只能由法律设定，对此行政机关毫无立法权限。而如果将《刑法》第二百二十五条中的“违反国家规定”解释为包含国务院的行政法律、行政政策、行政决定和命令，那么根据刑法的规定违反以上行政法规、行政政策、行政决定和命令，进行非法经营，严重扰乱市场秩序的行为将成立非法经营罪，这将会导致与立法法的规定相冲突。所以本文认为，《刑法》第二百二十五条的“违反国家规定”，应该仅限于违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定。

四、对《解释》的反思

《解释》将违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，情节严重的行为，以非法经营罪定罪处罚。这包含两种行为方式：一是有偿提供删除信息服务，不要求所删除的信息是虚假信息，删除真实信息也是此处所指；二是有偿提供信息发布服务，仅限于发布虚假信息。“两高”通过出台司法解释将这两种行为纳入非法经营罪第四项“其他严重扰乱市场秩序的行为”的范围，客观上使得一些违法经营行为受到了法律的制裁，但是，《解释》作出如此规定，这是否符合非法经营罪的罪质特征？司法解释是否合理？都值得思考。

(一)网络有偿删帖、发帖行为不符合非法经营罪的罪质

罪刑法定原则是刑法的一项基本原则，这一原则允许不超过一定限度的扩大解释的存在，但是类推解释是绝对禁止的，随着时代的发展，绝对禁止类推解释也演变成为容许有限制的类推适用，即在有利于被告人的场合容许类推适用。〔7〕但是刑法解释的限度应该是不超出国民的预测可能性，如日本学者西原春夫认为，刑法司法解释的基准应当是国民的预测可能性，而不应当是国家维持治安秩序的必要性。〔8〕合理的扩大解释在刑法的适用上是允许的而且是有存在必要的，合理的扩大解释与类推解释的区别在于解释结论是否超出了刑法规范本身的蕴含范围。〔9〕笔者认为，《解释》的规定有类推解释之嫌，理由是没有前置的“国家规定”规范网络删帖、发帖行为。

前文已经论述，成立非法经营罪的前提是违反国家规定，那么行为人通过网络有偿提供删除信息服务或者明知是虚假信息而有偿提供发布信息等服务是否违反“国家规定”呢？对这一问题仍存在不同的认识。一种观点认为，对于在网络上有偿提供删除信息、发布虚假信息等服务，缺乏法律法规的明确的禁止性规定，所以将其认定为非法经营罪的证据不足。〔10〕另一种观点认为，之所以认定类似网络公关公司的行为可以构成非法经营罪，是因为其危害了合法的互联网信息服务市场秩序，应当对其定罪处罚。〔11〕仅就这两种观点来看，第二种观点仅仅因为这种行为具有社会危害性就认为应该将其定罪处罚稍显说理不足，第一种观点看似更有说服力。

实际上，我们判断这一行为是否违反“国家规定”，首先要看有无类似的“国家规定”。有人认为2000年9月20日国务院通过的《互联网信息服务管理办法》(以下简称《办法》)是这里的“国家规定”。《办法》第四条规定：“国家对经营性互联网信息服务实行许可制度；对非经营性互联网信息服务实行备案制度。未取得许可或者未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务。”显示我国对从事互联网信息服务设置了行政许可的门槛，违反这一制度将构成违法。但是《办法》是否是非法经营罪成立前提的“国家规定”呢？根据前文的论述，《刑法》第二百二十五条的“国家规定”应该仅限于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，从这个角度来说，违反《办法》的规定不是违反“国家规定”。由是，有偿提供删除信息以及发布虚假信息服务的行为因缺乏成立非法经营罪的前提而难以成立非法经营罪。另外，有观点认为，即使认为《办法》是非法经营罪成立前提的“国家规定”，也会因为“有偿提供删除信息服务”这一行为不受《办法》的约束而使得《解释》规定的行为不符合非法经营罪的罪质。〔12〕因为《办法》第二条规定：“本办法所称互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户提供信息的服务活动。”由此可见，《办法》所规制的互联网信息服务，仅仅是指向用户“提供信息”的服务，而不包含“删除信息”的服务。退一步说，即使扩大解释这里的“提供信息”，也不能将“删除信息”解释进去，将“删除信息”解释成“提供信息”明显超出了国民的预测可能性，超出了“提供信息”的文义射程范围。这有违刑法的解释原则。而且从日常用语的角度来看，“提供”和“删除”两个词语之间甚至有某种相反的语意。因此，《解释》将有偿提供删除信息服务的行为定性为非法经营罪，似有不妥之处。

(二)网络有偿删帖、发帖行为以非法经营罪论违背体系解释原理

体系解释，一般是根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义， 阐明其规范意旨的解释方法。〔13〕体系解释的目的是避免孤立地理解刑法条文，通过体系解释使刑法条文内部、刑法与其他部门法之间实现协调。

《解释》规定了两种行为方式，根据体系解释的原理，两者均存在入罪的障碍。首先，通过信息网络有偿提供删除信息服务，且不论信息是真实信息还是虚假信息，只要有偿为他人提供删除服务，情节严重，即可入罪。问题是，实践中有服务提供方就有服务需求方，在此我们暂且不讨论提供删除虚假信息的服务，在行为人为他人提供删除真实信息服务的场合，应该是先有服务需求方授意行为人为其删除某种信息，服务提供方根据授意才进行信息删除服务，这时无论是服务需求方还是服务提供方均有侵权之嫌。因我国《信息网络传播权保护条例》第五条规定：“未经权利人许可，任何组织或者个人不得进行下列行为：(一)故意删除或者改变通过信息网络向公众提供的作品、表演、录音录像制品的权利管理电子信息，但由于技术上的原因无法避免删除或者改变的除外……”可见，如果服务需求人要求删除网络上的真实信息，而删除服务提供者为了营利而对此予以删除，那么从民事上来说，前者是教唆侵权，后者是直接侵权，两者可以成立共同侵权。如果上升到刑事犯罪，按照共同犯罪理论，前者是教唆犯，后者是实行犯，两者可以成立共同犯罪。而《解释》仅仅把有偿为他人提供删除信息服务的行为人定罪为非法经营罪，对制造犯意来源的教唆者并不加以入罪处理，甚至侵权责任都不追究，这实属逻辑混乱。其次，明知是虚假信息而有偿提供发布信息服务，该种行为方式同样也有发布虚假信息的需求者，当需求者请求发布虚假信息服务的行为人发布虚假信息诽谤他人时构成诽谤罪，此时按照共同犯罪理论，发布虚假信息服务的行为人应该与需求者一同构成诽谤罪的共犯；倘若发布虚假信息的服务需求者请求发布诽谤他人的信息尚不构成诽谤罪，则根据《解释》的规定，此时提供发布虚假信息服务的行为人可能构成非法经营罪，这有违共同犯罪理论。可见，不论是从刑法体系内部的协调角度还是从刑法、民法两个部门法之间的统一角度，《解释》将有偿提供信息删除服务和发布虚假信息服务规定为非法经营罪均有违体系解释之嫌。

五、 结语

从上文论述可见，《解释》将通过信息网络有偿提供删除信息和发布虚假信息服务的行为以非法经营罪定罪处罚值得进一步商榷。随着经济的发展，经济生活中违法经营花样的翻新，非法经营罪的兜底条款有愈发被开发成万能法则的迹象，这不仅体现在通过不断出台司法解释将形形色色的违法经营行为纳入非法经营罪的范畴，更体现在司法实践中，实务部门罔顾本罪的罪质特征，将大量看似属于非法经营的行为以本罪论处，例如前文提及的非法买卖人骨、制作网游外挂、民间离岸金融等。如此发展，非法经营罪必然难以逃脱其口袋化宿命。此次《解释》就是非法经营罪扩张趋势的体现。

〔1〕孙万怀，邓忠.非法经营保安业务实践定性的合理性质疑〔J〕.甘肃政法学院学报，2013(1):77.

〔2〕北京买卖人头骨案终审落槌〔N〕.人民法院报,2010-9-24(3).

〔3〕陈超然.非法经营行为的法律界限研究〔J〕.同济大学学报,2014(3):119.

〔4〕黎宏.刑法学〔M〕.北京:法律出版社,2012：623.

〔5〕谢玉童.试论非法经营罪〔J〕.云南法学,1999(3):21.

〔6〕张天虹.罪刑法定原则视野下的非法经营罪〔J〕.政法论坛,2004(3).

〔7〕陈兴良.罪刑法定原则在中国的时代命运〔J〕.法学研究,1996(2):23.

〔8〕〔日〕西原春夫.日本刑事法的形成与特色——日本法学家论日本刑事法〔M〕.李海东等译.北京:法律出版社，日本成文堂，1994.

〔9〕刘志远.刑法解释的限度——合理的扩大解释与类推解释的区分〔J〕.国家检察官学院学报,2002(5):21.

〔10〕张向东.网络非法经营若干问题辨析〔J〕.法律适用,2014(2):59.

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〔12〕王思维.美美推手被起诉，司法解释需反思〔EB/OL〕.http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA5MTQ2MTgyMg==&mid=240828640&idx=1&sn=f75e34a8c2138b322958962d8ba8599c#rd.

〔13〕张明楷.注重体系解释实现刑法正义〔J〕.法律适用,2005(2):34.

(责任编辑 宋艺秋)

ReviewofCriminalizationofInternetInformationDeletionandPublishment

WANG Yu-fei

(Graduate School, East China University of Political Science and Law, Shanghai, 200063)

Judicial interpretation has ruled the paid service of Internet information deletion and publishment as the crime of illegal business operations.While， the conduct, on the one hand, does not comply with the characteristics of the crime of illegal business operations, on the other hand, it goes against the principle of systematic interpretation. In fact, we need review the phenomenon that varieties of judicial interpretation keep introducing. From the principle of legality, the pockets trend of the crime of illegal business operations is in desperately need of stem.

the paid service of Internet information deletion and publishment；the crime of illegal business operation

2014-09-04

王宇斐(1990-)，女，安徽亳州人，华东政法大学刑法学硕士研究生。

DF611

A

1672-2663(2014)04-0082-05