美加外资并购国家安全审查制度比较研究

李怡婷，刘丛丛

(1.中国政法大学 国际法学院， 北京 100088；2.北京师范大学 法学院，北京 100875)

中国海洋石油有限公司(以下简称“中海油”)于2013年2月26日正式宣布已完成对加拿大尼克森公司的收购。该收购的交易总对价(包括普通股和优先股)大约为151亿美元，是中国企业至今为止完成的最大一笔海外收购。这不禁让人联想到8年前令人瞩目的中海油竞购美国尤尼科公司失败的案例。2005年，中海油拟以185亿美元的价格收购尤尼科(美国第九大石油公司)，该公司对中海油的出价十分满意。然而，美国众议院却援引1988年通过的《埃克森—佛罗里奥法案》(以下简称“佛罗里奥修正案”)，指出该收购可能会影响美国国家安全。之后不久，美国国会便通过能源法案的新增条款，要求政府在120天内对中国的能源状况进行调查，之后再决定是否批准该并购。如此，中海油的此次收购从时间节点来看几乎不可能成功,最终，中方主动放弃收购。此案亦成为美国政府2007年出台《外国投资与国家安全法》的原因之一。而在2013年中海油竞购加拿大尼克森公司的进程中有一个重要环节，是向美国外国投资委员会(以下简称“CFIUS”)递交审查申请。由于尼克森是加拿大的大型能源公司，且在美国墨西哥湾拥有大型油井，考虑到CFIUS的管辖范围，向其提出申报是正确之策，而尼克森公司涉及美国的业务非常有限，因此来自美国方面苛刻的安全审查在本交易中的影响性十分有限。下面将具体分析比较美加两国外资并购本国企业时的审查制度，并提出我国的应对之策。

一、美国：外资并购国家安全审查

美国对外国公司并购美国企业的安全审查由来已久，根据美国法律规定，外资并购美国公司不得威胁美国国家安全。

(一)佛罗里奥修正案

制度的发展并非无中生有，其每一次重大变革均伴随着重要历史事件或者令人瞩目的案例。20世纪80年代，随着欧洲国家和日本的经济复苏，美国在国际经济中的优势地位逐渐下降，外国对其直接投资格局也发生了相应的变化。此时，美国对外直接投资增长缓慢，而外国对美国的直接投资发展却非常迅速，并持续保持高速增长的势头。为了应对外资对美国国内产业的冲击，尤其是日资企业大量收购美国公司可能给国家安全带来的风险，美国国会于1988年通过了修正《1950年国防安全法》第721条的“佛罗里奥修正案”。自此，美国外国投资安全审查制度正式建立。佛罗里奥修正案则成为美国保护国家安全，规制外资并购的基本法。该法规定，国家安全审查权由总统授权美国外资委员会(Committee on Foreign Investment in the United States, CFIUS)具体执行，[1]其通过财政部的国际投资办公室，对并购活动展开调查，并向总统提出建议，由总统决定是否禁止该并购行为。[2]106

(二)2007年《外国投资与国家安全法》

发生于2001年的9·11恐怖袭击事件使整个美国社会对安全问题更加重视。在巨大的政治压力下，中海油放弃尤尼科公司收购计划，以及受控于阿联酋政府的迪拜环球港务集团被迫退出对在美经营的英国P&O港务公司六个港口运营权的收购计划，这些都推进了安全审查制度的进一步发展。许多政客认为，美国对外资监管的法律及机构存在重大问题，不能很好地起到维护国家安全的作用，于是促使时任美国总统的布什在2007年签署了《外国投资与国家安全法》，该法对佛罗里奥修正案中确立的外国投资审查制度和限制体系作出修正和完善，并强化了对外国投资并购的审查和限制。该法案中，相关案件审查过程中应考虑的因素、重新审查制度、国会的参与程度、政府高官的职权等都得到了规定，藉此进一步加强并完善了美国对于外国投资的安全审查制度。[3]

至此，CFIUS的职责转变为通过完全审查来确保美国国家安全；其手段也由劝阻转变为强制的国家产业安全法律审查。

(三)审查范围及标准

在进行国家安全审查过程中，审查的范围及标准是最核心的部分。作为目标公司的美国企业性质、外国投资者的身份以及投资企业母国的政府性质都是十分重要的审查对象。从目标公司来看，美国企业分为两种，一种是与政府存在政府采购合同的企业；一种是与政府没有采购合同的企业。[1]第一类企业均要受到CFIUS的审查，而第二类企业若涉及能源、金融、运输、先进技术、禁止出口产品研发、基础设施等领域也要受到审查。而从外国投资者身份来看，具有政府背景的外国投资企业无疑会受到更为严苛的审查。在中海油收购尤尼科案例中，在纽约上市的中海油71%的股份由中海油集团持有，即国有股达到了71%，而收购资金中有中国工商银行60亿美元的贷款。这些事实使美国政客认为，此次并购更像是商业行为，在贷款及母公司资金背后，政客们看到的是中国政府的影子。很难说美国惧怕的到底是中海油的国有属性，担忧其战略性能源产业遭到冲击，抑或是巨额收购资金来源、商业行为背后的政府支持。

佛罗里奥修正案未对“国家安全”予以界定。2007年通过的《外国投资与国家安全法》中涉及了“国家安全”的概念，即与国土安全有关的问题，且应包括对关键基础设施的影响。此法章十分笼统，为了便于理解和施行，该法还规定了总统和CFIUS在审理具体案件中应考虑的五个因素：第一，对国防所需的国内产品的影响；第二，对国内产业满足国防需求能力的影响；第三，外方对国内商业行为的控制及对美国满足国家安全需要的影响；第四，对敏感国家销售军事产品、技术的影响；第五，对关系到美国国家安全的国际技术领导角色的影响等。这些描述性的表述并没有清晰定义国家安全的标准，况且，最终审查标准仍由CFIUS掌握，导致CFIUS与总统有较大的自由裁量权，甚至可能由于政治目的而滥用该权力。

二、加拿大：合法性及净利润审查

1973年11月，加拿大联邦国会制定并颁布《外国投资审查法》(Foreign Investment Review Act, 以下简称“FIRA”)，该法于1974年生效。根据该法，加拿大从五个方面评估“净利润”，简而言之为：第一，对加拿大整体经济水平的影响；第二，加拿大人在公司中参与业务的程度；第三，对加拿大生产力、技术开发、产品创新及多样性等的影响；第四，对加拿大市场、行业竞争的影响；第五，与加拿大国内相关政策的兼容性等。该法颁布后被认为规定过于严苛，也对当时在加投资力度最大的美国产生了很大的影响，甚至一度影响美加的双边关系。

1985年6月20日，加拿大国会颁布实施《加拿大投资法》(Investment Canada Act,以下简称“ICA”)，成为代替FIRA的新法案。时任加拿大总理的Brian Mulroney向世界表示，加拿大又一次对外国企业开放了。[4]68ICA统一适用于绿地投资和跨国并购，其根本目的是保证海外直接投资对加拿大有“净利润”。该法案确定金融、能源、交通及文化与通讯为重点敏感产业，对这些产业的跨国并购必须进行审查。然而在中海油收购尼克森案的审查过程中，可以看出，尽管FIRA已被取代，其规定的五项基本审查原则在ICA中仍然得到延续并贯彻执行，这也在加拿大工业部部长对项目进行审批的过程中得到确认。

尽管ICA并未对“国家安全”进行明确定义，但是其直陈以保护国家利益为目的，以能为加拿大创造“净利润”为根本审查标准，从其立法的根本宗旨和特别指出的产业来看，其最终能够涵盖加拿大所有产业，具有和美国安全审查制度一样的法律效果。而在中海油收购尼克森一案中，正是由于加拿大工业部坚守了这一审查标准，才使得中海油的收购进程并未受到过多的阻挠，而中海油所做出的各项承诺和保证也使加拿大政府相信该项收购不会给加拿大经济、社会利益带来不利影响，最终为顺利收购扫除了障碍。

三、美国、加拿大外资并购安全审查制度的比较

美国、加拿大关于外国投资的安全审查制度相关法律法规分别强调了其对外资并购与国家安全的态度。尽管在不同的规则设定中体现出不同国家对安全审查的不同侧重点，但从整体上仍可反映出制度的趋同性。首先，美国和加拿大在外资并购安全审查过程中，均将其与国家安全相联系。尽管对“国家安全”的定义并不明晰且存在差异，范围也在不断变更，但其核心目的都是为了凸显来自外国的投资可能带给本国的国家安全隐患，尤其当投资涉及国家经济命脉的重要行业时，外国投资者的控制很有可能带来一系列经济、政治风险，甚至可能导致国内行业的恶性竞争。其次，不考虑行文方式，美加两国都强调对外资并购进行实质审查，亦即审查外国投资者可能获得的其对并购企业的控制权。这从各国法律文本中采用的“控制权”这一概念中可以看出。美加两国在审查时都将“控制权”作为是否威胁国家安全的标准，而“控制权”最直接的体现即外方占有本国国内企业的股份份额。此外，其他因素也会被考虑，例如：企业高管中本国居民的人数、是否在当地交易所上市、是否参与当地社会活动等。再次，美国和加拿大均设有专门机构对外资并购进行审查，加拿大从事该项工作的有多项职能机构，美国则是外商投资委员会。

尽管美国和加拿大在外资并购国家安全审查的制度设计方面存在许多共同点，但在涉及具体制度和对相关问题态度时，仍有许多差异。第一，美国和加拿大对外资并购安全审查的范围不同。加拿大的法律法规中并没有明确外资并购国家安全审查的范围，而美国则通过列举部分敏感行业来表示外国投资国家安全审查的必要性。第二，从审查具体标准上看，两国也存在差异。加拿大和美国的相关规范尽管没有明确规定具体的数额标准，但是“控制权”却是美加两国共同认可的标准，只是在执行标准的时候，仍然会体现出个体的差异性。美国通过在《外国投资与国家安全法》中增加具体案例来对“控制权”的判断提供依据和指导。第三，美加两国在外国投资国家安全审查的执行上存在差异。加拿大采取“联合模式”，即在部长与公共安全及应急部部长协商后，如果认为某项外国投资会影响本国安全，经部长建议，总督可在规定期间内下令对该投资进行审查。因此，多个部门都参与了安全审查。与之相对，美国则采取“单一模式”，审查的权力通常仅赋予专门的机构。

四、中国的应对之策

(一)加快签订双边投资保护协定

在过去几十年的发展过程中，我国与其他国家签订了上百项双边投资保护协定，因此当我国企业在某一特定的海外并购中遭遇法律风险时，首先会求助于此类协定，然而有两个原因使得事与愿违。首先，一些双边投资协定虽然规定了国民待遇原则与最惠国待遇原则，但是这两项待遇只有当企业在东道国设立之后才开始享受，投资企业开业前的市场准入不适用这两项原则。其次，许多双边协定签订的时间太早，已无法适应形势发展的需要，例如中美两国签订的很多协议甚至只字未提美国政府对于在美投资的中国企业的保护义务。因此，考虑到中国与东道国的经济发展及双方的最大利益，中国应尽快与主要投资国家签署反对投资保护，推进投资自由化的协定。

国有化条款是最受关注的，改革开放后，我国在的很长时间里都是资本输入大国，因此在中国签订的双边投资保护协定中，通常不愿意确定市场化的充分补偿标准。但是现如今，我国企业境外收购时实行市场化标准才符合我国的显示情况。

(二)深化国企改革，推动公司治理

目前，国有企业是我国海外并购的主力军，尤其是在关系国家命脉的行业里，国有企业更是占据了半壁江山，而“是否属于外国政府控制的交易”是审查国家安全问题时必须考虑的因素。从美国相关规则制定来看，只要投资方是国有企业，就默认了对国家安全存在更大威胁，尤其是对我国这样一个与美国意识形态截然不同的国家而言，这种威胁更是会被放大。这种政治压力对我国企业将来的并购影响程度不容忽视。[5]美国民主党参议员杰克瑞德(Jack Reed)曾表示，尽管他十分欢迎中国企业赴美投资，但是有个问题让他十分困惑，就是中国的公司和中国政府保持十分密切的关系，经常在不知不觉中政府冒出来了。[1]由此可见，国有企业的公司制改革还应当进一步深化，其具体包括两个方面，一是国有企业产权、股权的多元化改革，打破一股独大的现状，推进股东民主；二是公司治理改革，努力实现股东与利益相关者利益共赢。

(三)国有企业应当转变对外态度与形象

现实中，我国企业在赴美并购进行相关信息披露时，通常会高调表明自己是中国政府控制的企业，以此来显示自身实力，然而这往往是导致其屡受外国国家安全审查机构反复审核的主要原因。因为具有外国政府背景的企业通常是东道国相关审查机构关注的重点。因此，我国企业在进行海外并购时，应当在保持相对低调的同时，充分展示自己商业化的管理模式以及公开透明的信息披露制度，主动与外国审查机构沟通，解释并做出合理承诺。不仅如此，在准备提交申报材料时，企业就应当提前关注这方面问题，并做好应对准备，以避免在正式审查过程中被质疑而影响企业的长期发展。

[参 考 文 献]

[1]刘俊海. 中国企业赴美并购的法律风险及其防范对策 [J]. 法学论坛, 2012,(2).

[2]孙南申. 国际投资法[M]. 北京：中国人民大学出版社，2008.

[3]邵沙平，王小承.美国外资并购国家安全审查制度探析——兼论中国外资并购国家安全审查制度的构建[J].法学家，2008，(3).

[4]王少喆.跨国并购国家安全审查制度比较研究[D].北京：北京大学，2007.

[5]杨鸿.美国外资国家安全审查制度的最新改革：对我国影响的评估及其应对[J].江淮论坛，2009，(5).