真善美视野下刑法的社会情感性

马荣春，赵登梅

(1．扬州大学法学院，江苏扬州225127;2．连云港市新浦区人民检察院，江苏连云港222006)

真善美视野下刑法的社会情感性

马荣春1，赵登梅2

(1．扬州大学法学院，江苏扬州225127;2．连云港市新浦区人民检察院，江苏连云港222006)

刑法的社会情感性是先已存在的社会情感所决定的，是犯罪问题的社会情感性所赋予的。刑法的社会情感性通过尊重客观事实而体现刑法之真，通过促进刑罚的合目的性和刑法的正义性而体现刑法之善，通过表达同情、怜悯乃至体恤而体现刑法之美。刑法的社会情感性堪当刑法的一种精神。

刑法的社会情感性;刑法之真;刑法之善;刑法之美;正义性

一、刑法缘何具有社会情感性

刑法的情感性尚未被刑法理论界看成是刑法的一种精神，这似乎与这样的认识有关:刑法是理性的，情感是感性的，而感性往往是冲动的、盲目的和狭隘的，从而与理性相左。此如亚里士多德留给后世的法谚即“法律是没有激情的理性”，又如学者指出，西方古代的思想家们谈理性就是正义，法律应反映理性，是要排除价值标准中的情感因素［1］。但是，至少从没有感性就没有理性，而感性是理性的基础这一感性与理性的关系来说，情感性并非刑法这一所谓理性之物所绝对排斥。那就是说，情感性有可能或“有资格”成为刑法的一种精神。当然，这里所说的情感性并非某个个人的情感性，而是社会普遍的、可被我们称之为常情的那种情感性即社会情感性。正如学者指出，刑法的使命就是使所有个别的良知整合为一种共同类型，即社会精神体。这种集体情感的本性就能说明惩罚［2］。而如果社会谴责某些行为方式，那是因为这些行为方式伤害了社会的某些基本感情，而这些感情与社会的结构有关，就像个人感情与个人的体质和心理结构有关一样［3］。那么，当刑法对犯罪的规制同时就是对犯罪的谴责，则刑法便不可避免地带有情感性，且其情感性是“社会的”情感性。

刑法之所以具有社会情感性还要到犯罪的社会情感性问题那里予以深究。学者指出:一种行为触犯某种强烈的、十分鲜明的集体感情就构成了犯罪。为了在一定的社会里使被视为犯罪的行为不再发生，就得让被损害的感情毫无例外地在所有人的意识中得到恢复，并有必要的力量来遏制相反的感情。实际上，受到一个国家的刑法保护的集体感情，要在这个国家的一定历史时期深入到那些一直对它们封闭着的个人意识中去，或者在它们的权威性尚不强的地方建立更大的权威就必须具有比以往更大的强度［4］。虽然许多侵害这种感情的行为起初没有在刑法中规定，而现在却列入了刑法典［5］。实际上，犯罪是公众意识对待分歧的结果。正如学者指出，既然在任何一个社会里，个体与集体类型之间总是或多或少有些分歧，那么这些分歧中就难免带有犯罪的性质。使分歧带上这些性质的，不是分歧本身具有的重要性，而是公众意识给予分歧的重要性。因此，如果这种公众意识很强，具有足够的绝对能使这些分歧缩小的权威性，那它就会成为一种敏锐的、十分苛刻的力量，以在他处只是用来对抗重大分裂的强度来反对任何一点小的分歧，并把这种分歧看得与重大分裂同样严重，即视分歧具有犯罪性质［6］。公众意识里当然夹杂着公众情感或社会情感。当犯罪侵害了社会情感，当抗制犯罪关联着社会情感的确认和恢复，则以犯罪为规制对象的刑法怎么能远离情感性呢?正如学者指出:“以惩罚形式出现的社会抵制，出自被犯罪触犯了的强烈的集体感情，而惩罚反过来又具有使集体感情能维持到这样强烈的程度的有益功能，因为犯罪行为触犯了集体感情而受不到惩罚时，集体感情很快就会减弱。”［7］需要指出的是，刑法的社会情感性当然包含着对犯罪人和被害人的情感因素。

二、刑法的社会情感性与刑法之真

首先，刑法的社会情感性能够反映刑法之真。我们说，对老年人犯罪作出从宽处罚包括不适用死刑的立法规定，有着刑法的社会情感性能够加以说明的刑法之真。具言之，刑法的社会情感性可滋生于这样的一个基本事实:由于心智衰退，老年人认识和控制行为的能力即其刑事责任能力逐渐减弱，而构成了与未成年人方向相反的另一种限制刑事责任能力人。因此，对老年人犯罪从宽处罚的这种“尊老”实质上是老年人的生命规律中应该得到的一种“待遇”或“体恤”。当此时，对老年人犯罪的从宽处罚规定便是尊重了人的生命的一种客观事实或客观规律，因而体现着刑法之真，即刑法对事物客观规律的遵从。

我们再到民意对于刑罚的形象这个问题上来。为何民意有助于刑罚客观、公正的正面形象之树立呢?有人指出，民意能够体现犯罪人的主观恶性，也能在一定程度上反映犯罪人的人身危险性，因为人身危险性需要结合犯罪人的日常行为及其个人机遇并进行长期综合考察才能作出较为合理的判断。民意是特定犯罪人周围的公众对其形成的综合评价，而这种综合评价的基础包含着与犯罪人的日常接触中所产生的感受等个体因素，故民意在某个侧面上能够直接体现犯罪人人身危险性的程度，而受虐妇女杀人案件中的民意反映就证明了这一点［8］。显然，民意能够说明着一定的客观事实即犯罪人的主观恶性事实和人身危险性事实，因为民意往往是形成于该事实本身。由于民意能够代表着一种社会感情，故在民意之于刑罚的客观、公正形象的树立中便隐现着社会感情的正面作用，而这又赋予了刑罚和刑法的社会情感性。但这一赋予过程首先是一个反映客观事实的过程，而最终又是一个反映刑法之真的过程。刑法的社会情感性正是刑法之真是客观决定主观，而主观反映客观的哲学原理的曲折体现，因为社会感情本身就是一种事实存在。

作为一种事实存在，社会感情是公众对行为现象的一种真实反映或真实回响。有学者说:“现实生活中所谓‘万众同悲’、‘同仇敌忾’、‘义愤填膺’、‘疾恶如仇’等等即是道德观、道德感情、道德评价具有大众性、传播性、群体性和情绪性的结果和体现。因此，要保证刑法独立性，就必须保证刑法评价、刑法适用免受民众的道德观、道德感情和道德评价的干扰、影响和支配，确保刑法评价、刑法适用在令人肝肠寸断的痛苦、千夫所指的众怒、万般肺腑的哀愁和同情面前超乎其外，超乎其上，保持镇静、清醒和理性，以客观之眼、正义之光俯视众生众物，不为情动，不为苦叹，不为怒促。一句话，只要刑法评价、刑法适用不为民众的‘万花筒’般的道德观、道德感情、道德评价所捆所惑，求真理，申正义，重权利，则刑法独立性可护矣。”［9］在笔者看来，论者所热情主张的刑法评价、刑法适用免受民众的道德观、道德感情和道德评价的干扰、影响和支配，就是隐含着主张刑法评价、刑法适用免受社会感情的干扰、影响和支配。社会感情干扰和支配刑法评价、刑法适用可能已经“物超其用”，但社会感情影响刑法评价和刑法适用也要予以完全摈弃或否认吗?亦即刑法的社会情感性也要予以完全摈弃或否认吗?我们知道，任何一个构成刑事案件的行为都是发生在现实的社会环境中，都将对社会产生精神方面的影响包括正面的和反面的，而对社会产生精神方面的影响又将唤起的便是社会感情。那就是说，任何一个构成刑事案件的行为都将程度不同地产生社会精神影响或唤起某种社会感情，正如有学者指出:“犯罪行为能够激起公众反对侵犯社会规范的情感，从而引出社会禁令。”［10］那么，反过来，社会精神影响或社会感情也是该行为的一种真实反映或真实回响，而此反映或回响常常被俗称为“民意”。我们还知道，刑法评价和刑法适用过程是立法者和司法者的主观见之于行为现象事实的过程，但立法者和司法者是作为社会公众的代表展开此过程的。因此，不加区别地拒斥社会感情对立法活动和司法活动的影响，即排斥刑法的社会情感性本身，便是拒斥立法活动和司法活动本应考虑的某种真实，从而使得立法活动和司法活动失去某种真实。因此，社会感情影响刑法立法和刑法司法是有着客观根据的，即其是对行为现象的一种反映或回响或说明，而刑法立法和刑法司法的妥当性又是不能无视此反映或回响或说明的。由此，我们也可以说，维护刑法的独立性与参酌社会感情即民意的影响在根本上并不矛盾，亦即刑法的独立性与刑法的社会情感性在根本上并不矛盾。

正确把握刑法的社会情感性与刑法之真的关系将使“民意”这一长期遭受非议的生活现象得到一个公正的说法和处理。刑法评价和刑法适用一味地拒斥“民意”，便是在一定程度上拒斥立法者和司法者的公众代表性，而拒斥公众代表性便是在一定程度上拒斥一种客观真实性，因为“民意”毕竟是产生于行为对社会精神方面所施加的影响，而此影响又是在某种程度上或某个方面说明着行为本身的性状的。那么，“民意”并非“猛如虎”。

三、刑法的社会情感性与刑法之善

再就是，刑法的社会情感性反映着刑法之善。日本刑法学家泷川幸辰指出:“无论一般预防还是特殊预防，都要求必须在不破坏社会感情的程度上才能实行。”［11］因此，“对一般预防和特殊预防都要求符合目的性的刑罚，并根据正义性的要求，将犯罪的人、被害人、社会上的一般人都作为人来对待，就应发现其协调一致之处。社会感情，就是这个协调一致之处的意思”［12］。由此，我们可以看出，刑罚的合目的性、正义性和社会情感性这三者之间有相通之处:刑罚的合目的性可以通向刑罚的正义性，即刑罚的正义性可以包含着刑罚的合目的性，而包含着合目的性的刑罚的正义性是能够得到刑法的社会情感性的支撑和认可的，即刑法的社会情感性是包含着合目的性的刑罚的正义性的社会心理反映。在合目的性即善、合正义性即善、合目的性的正义性更为善的前提之下，则作为社会心理反映的刑法的社会情感性便构成了刑法之善的晴雨表，因为刑法的社会情感性代表着一种普遍的价值反应。

刑法的社会情感性与刑法之善发生关联首先体现在立法制刑上。《刑法修正案(八)》已经对老年人犯罪作了从宽处罚的规定。对这一规定，尊老爱幼的社会感情是可以作为支撑或提供说明的，而当社会感情融化到刑法中便形成了刑法的社会情感性。另外，刑法的社会情感性与刑法之善发生关联在立法制刑上另可以“容隐犯罪”的立法问题为例。“容隐犯罪”是指出于保护犯罪的亲属而实施的伪证罪、窝藏罪、包庇罪、窝赃罪、销赃罪和拒绝提供间谍犯罪证据罪。由于这类犯罪的行为人与作为“上游犯罪”的行为人有着亲属关系，故其在亲情本能的驱使下实施这类犯罪合乎着一般的人性，或合乎着一般的社会感情。正如有记者路访50个行人，有35人表示愿意帮助犯罪的家人或朋友逃跑，有10人表示会劝他们去公安机关自首，另有5人表示“出了那种事，不知道自己会怎么做”［13］。那么，对这类犯罪作出“从轻处罚”、“减轻处罚”或“免除处罚”的特别规定便可体现出刑法的社会感情根基。需要强调的是，刑法在对前述犯罪作出“从轻处罚”、“减轻处罚”或“免除处罚”的特别规定时应严格限定亲属关系的范围，以避免亲情这种社会感情被滥用，即避免刑法的社会情感性的过滥。当然，出于行为危害性的考虑或社会秩序的需要，立法也可限定适用从宽处罚的“容隐犯罪”的“上游犯罪”即“被隐亲属”的犯罪范围。正如2005年全国人大代表刘成义等联名提交议案，要求修改现行刑法关于窝藏、包庇罪的条款，建议若窝藏或包庇不危害国家安全或非严重暴力性犯罪者的直系亲属者应减轻或免除处罚。《日本刑法典》第103条规定:“藏匿已犯应当判处罚金以上刑罚之罪的人或者拘禁中的脱逃人，或者使其隐避的，处二年以下惩役或者二十万元以下罚金。”其104条规定:“隐灭、伪造或者变造有关他人刑事案件的证据，或者使用伪造、变造的证据的，处二年以下惩役或者二十万元以下罚金。”而第105条又规定:“犯人或者脱逃人的亲属，为了犯人或者脱逃人的利益而犯前两条之罪的，可以免除刑罚。”《日本刑法典》的前述规定与中国古代曾经有过的“亲亲相隐不为罪”制度对我国当今刑法对“容隐犯罪”应作出从宽处罚的规定应有所借鉴:对“容隐犯罪”应作出特别的处罚规定，这是刑法的社会情感性对刑法之善提出的要求。刑法对“容隐犯罪”作出从宽处罚的规定是认可乃至“倡导”作为普遍社会感情的亲属之间的关爱之情，而此认可乃至“倡导”体现的是“政治和道德的结合”，其善在于:“只有依靠这种结合，人民才能享受幸福，国家才能获得和平，世界才能摆脱笼罩着它的不幸，进入长期的安宁和休憩。”［14］对“容隐犯罪”作出从宽处罚的规定，与其说是国法对社会感情的让步，毋宁说是社会感情对国法的“说服”，而当被“说服”了，便可生成法制和法治的情感性包括刑法的情感性。

这里，刑法的社会情感性与刑法之善的关联最终还是绕不开死刑问题。主张有条件保留死刑的贝卡里亚曾说:“每个人对死刑怀有何种感情呢?我们在每个人对刽子手所采取的仇恨和鄙夷的态度中看到了这种感情。然而，这位刽子手也是公共意志的无辜执行者，是一位为公共利益服务的善良公民，同那些对外作战的无畏战士一样，他也是对内治安的必要工具。那么，这一矛盾的根源何在呢?为什么人们的这种感情如此强烈，以致压倒了理性呢?因为，人们在心灵的深处，在那个比其他任何部位都更多地保留着古老自然的原始状态的地方，总认为:自己的生命不受任何用其铁腕统治世界的人的支配，除非出现这种必要性。”［15］这说明一种刑罚包括死刑或特别是死刑的存留还是废除，不能不反映着社会感情或曰受到社会感情的影响。换句话说，一种刑罚包括死刑或特别是死刑的存留还是废除，无法摆脱社会感情所作出的善恶评价。具言之，当社会感情对一种刑罚包括死刑或特别是死刑作出善的评价，则其应予保留;而当社会感情所作出的是恶的评价，则其应予废除。如果说当今中国还必须或应当保留死刑，则在保留死刑的诸多理由中应当包括社会感情对死刑作出的仍是善的评价，或曰社会感情对死刑所作出的是保留的“共鸣”。德国著名刑法学家耶塞克在刑罚上的刑事政策思想是，“在必要的限度内，刑罚越少越好;在可能的限度内，社会帮助越多越好;自由刑只有作为最后理性(ultimaratio)时才可使用”［16］。那么，作为“最后理性”使用的也可以是死刑，而普遍的社会情感而非个人的情感本身就是一种理性。社会感情对死刑存废作出说明的同时，死刑存废之善恶问题也便得到了说明。死刑问题凝结着刑法的社会情感性问题，而死刑之存废不可能离开刑法的社会情感性这个基础。

刑法的社会情感性与刑法之善发生关联再就是体现在司法定罪上，这里以“婚内强奸”之定罪问题为例。案例一:被告王某(男)是上海某公司的职工。1996年6月和1997年3月，王某以夫妻感情破裂为由两次向法院提出离婚诉讼请求。法院作出准予离婚的一审判决尚未生效时，王某来到原住处，见其妻钱某也在家，便欲与其发生性关系。遭拒绝后，王某就反扭钱某双手强行实施了性行为。1999年底，上海市青浦区人民法院以强奸罪判处被告王某有期徒刑3年，缓刑3年。这是新刑法实施以来上海判决的全国首例婚内强奸案。法院认为虽然离婚判决书尚未生效，但双方对离婚判决均无异议，两人已不具备正常的夫妻关系，王某的行为已构成强奸罪［17］。案例二:四川省南江县农妇王某，1993年底经人介绍与吴跃雄登记结婚，婚后生育一男孩。1998年7月，王以“性格不合”为由到南江县法院提起离婚诉讼。南江县法院于1999年10月9日，缺席判决王、吴离婚。在上诉期内，吴的父亲替吴向中级人民法院提起上诉。吴也于2000年5月赶回父母家，此后吴、王分居，但他依然帮妻子干农活。2000年6月11日，天刚黑，吴跃雄来到王的住处，遭到王的拒绝。吴将王拖到卧室，强行要求发生性关系。王边叫边抓吴，吴怕邻居听见，又将王拖到另一卧室，与王发生了性关系。事后，南江县法院作出一审判决，判决吴跃雄无罪。法院认为:被告人吴跃雄与王某夫妻关系还处于存续期间，故其行为不构成犯罪，检察机关所指控的罪名不能成立［18］。案件几乎一样，判决却截然不同。对王、吴的行为，在争论之初先有三种观点:一是王、吴的行为构成强奸罪，二是王、吴的行为不构成强奸罪，三是王、吴的行为构成虐待罪。随着争论的深入，有学者提出:在婚姻关系非正常存续期间，如离婚诉讼期间，婚姻关系已经进入法定的解除程序，虽然婚姻关系仍然存在，但已不能再推定女方对行为有同意的承诺，也就没有理由从婚姻关系出发否定强奸罪的成立［19］。对于此类案件，行为人构成强奸罪和不构成强奸罪这两种截然相反的观点都有着貌似充分的理由，但在真善美的视野之下，社会感情，当然也是刑法的社会情感性对此类案件的定性可能将另有说服力。婚姻是一种法律现象，但首先是一种社会生活现象。对发生于其中的性行为或性生活，人们通常认为是势所必然乃至“家常便饭”。那就是说，婚姻之中的性行为或性生活是社会感情所认可乃至所“要求”的。至于发生在婚姻之中的强行性行为或性生活，那是社会感情将以“强扭的瓜不甜”而对婚姻之中的性行为或性生活作出仅属一般“不当”的评价，即社会感情对婚姻之中的强行性行为或性生活仍能够给予最低限度的认可。这是从正面分析问题。设若对婚姻关系存续期间包括所谓非正常存续期间的强行性行为论以强奸罪，这将使实施强行性行为的一方因婚姻之中情理可宥的东西而锒铛入狱，其结果不仅是增加了家庭破裂的几率，而且容易使得“不成夫妻成朋友”的两个人“不成夫妻成仇人”。其结果事关社会一般交往伦理，并进而事关社会和谐。显然，其结果是社会感情所不认可乃至所排斥的。这是从反面分析问题。将正反面的分析结合起来，社会感情最终不会支持婚姻关系存续期间包括所谓非正常存续期间的强行性行为或性生活成立强奸罪，即将此类行为排斥到强奸罪的犯罪圈之外 。①但是，在符合相应的条件之下，夫妻关系存续期间的强行性行为或性生活可以成立虐待罪。社会感情在夫妻关系存续期间所发生的强行性行为是否成立强奸罪问题上所能起到的说明作用，可以提升到刑法之善的高度，因为社会感情是一种具有普遍理性的善，它所体现的通常是社会公众对事件的认知和对当事人的体谅乃至宽容。而当刑法认可了此认知、体谅乃至宽容，则刑法也便生成了情感性，而我们称之为刑法的社会情感性。

刑法的社会情感性与刑法之善发生关联再就是体现在量刑上，而这又要从“民意”影响量刑说起。有人说:“民意能够促进社会公众从心理上接受判决，树立刑罚公正、有效的正面形象。……只有成为公众深为接受的心理事实，成为一种客观、公正的意识存在，刑罚才能发挥其功能，实现其价值。法官在裁量刑罚时，将民意纳入考量的范围，有助于刑罚从法律文本到心理事实的转变，有助于量刑的法律效果与社会效果的统一。”［20］民意代表着社会感情，而社会感情提升着民意。民意对刑罚的正面形象的作用就是社会感情对刑罚的正面形象的作用。因此，社会感情有助于刑罚的功能发挥与其价值的实现。于是，社会感情通过作为其代表的民意在适用刑罚上催生着刑罚之善即刑法之善。贝卡里亚曾说:“走私是地地道道的侵犯君主和国家的犯罪。但是对走私罪不应施用耻辱性刑罚，因为走私者在犯罪后没有引起公共舆论对他的羞辱。谁对并不受到人们唾弃的犯罪处以耻辱刑，谁就是在削弱那些真正遭到唾弃的犯罪而产生的耻辱感。”而“无论谁一旦看到，对打死一只山鸡、杀死一个人或者伪造一份重要文件的行为同样适用死刑，将不再对这些罪行作任何区分，道德感情就这样遭到破坏”［21］。这说明刑罚的适用也受到社会感情的影响，或曰应当考虑或尊重社会感情，因为社会感情将对刑罚的适用作出善或恶的评价，而此评价直接关系到刑罚的公正性，并关系到刑罚的预防效果。那就是说，刑罚的适用也应得到社会感情的“共鸣”，而社会感情将“共鸣”出刑罚之善即刑法之善。当刑法在一种“共鸣”之中“回响”着社会感情，则说明刑法已经生成了情感性即刑法的社会情感性。

刑法的社会情感性与刑法之善发生关联最后还体现在刑罚执行上。有条件保留死刑的贝卡里亚曾说:“在大部分人眼里，死刑已变成了一场表演，而且，某些人对它怀有一种愤愤不平的怜悯感。占据观众思想的，主要是这两种感情，而不是法律所希望唤起的那种健康的畏惧感。然而，有节制的和持续的刑罚则使这种畏惧感占据着统治地位，因为这种感情是唯一的。刑场与其说是为罪犯开设的，不如说是为观众开设的，当怜悯感开始在观众心中超越了其他情感时，立法者似乎就应当对刑罚的强度作出限制。”［22］在保留死刑的前提下，如果我们将贝卡里亚所说的“怜悯感”也看成是一种社会感情，则在此社会感情影响下的对刑罚强度的限制就体现为死刑执行方式的人道化，如注射死刑的逐渐推广。人道本身就是一种社会感情，而行刑人道化是社会发展的一种趋势，故社会感情势必影响着行刑并催生着行刑的社会情感性，当然也是刑法的社会情感性。由于社会感情本身凝结着一种善，故行刑尊重社会感情即行刑的社会情感性便体现着刑法之善。

从上文论述可以看出，无论是在刑罚的配制方面，还是在刑罚的适用方面，还是在刑罚执行方面，刑法的社会情感性之所以能与刑法之善发生关联，是因为刑法的社会情感性直接关系到刑罚效果，而刑法效果之中自然有刑法之善。在日本刑法学家宫本英修看来，刑罚的作用即刑罚的效果有两点，即实际效果与感情效果。其所谓实际效果，就是指对犯罪的预防作用;而其所谓感情效果，则包括三点:“一是平复犯罪的被害人及其亲属等的报复心理，二是作为一种社会公愤的显示，三是使一般性的报应情感得到满足的效果。”［23］那么，感情效果与实际效果之间是什么关系呢?“感情效果在一方面成为刑罚心理基础的同时，同样具有预防社会上一般人不得放松其规范意识的作用。”［24］那就是说，刑罚的感情效果能够促进刑罚的实际效果。而在这种促进之中，刑罚的感情效果或社会感情通过预防犯罪的实际效果而与刑法之善发生了关联。

需要再予指出的是，无论立法出罪与入罪，还是刑罚的配制与运行，之所以必须或应该考虑和尊重社会感情，从而得到社会感情的“共鸣”，是因为社会感情将给予善恶评价，进而事关刑法的功能及刑罚的效果。社会感情何以能够通过善恶评价对刑法的创制与运行发挥其作用，从而使得刑法的创制与运行必须或应当考虑和尊重之或与之“共鸣”?贝卡里亚曾说:“尽管实现法律的宽和化对于每个受到严酷法律制约的人都是有益的，然而，一些完全沉湎于最基本感情的人却仍然爱好严酷的法律，因为他们担心受到侵犯的心情比实施侵犯的愿望更为强烈。”［25］这说明社会感情最终是形成于普遍的社会需要。立于“必要性”［26］，对死刑同样“仇恨和鄙夷”的贝卡里亚所提出的是有条件保留死刑的主张，而在此主张背后也有一种说明:社会感情的产生、强化和削弱不可能脱离现实的社会需要。正是社会需要赋予了社会感情对刑法的创制与运行以善恶评价的能力，从而使之发挥正面的或积极的作用。在梁根林教授看来，刑法的情感一方面是指刑法文本中蕴含的情感基础或情感特征，另一方面还可以体现为刑法受众的感受、态度和行为选择等。强调刑法的情感性具有这样的意义:其一，旨在批判刑法工具主义、刑法万能主义种种“合法”外衣，并用来反思我们到底是在拿怎样的情感态度对待刑法，以关注刑法文本自身的“尊严与品格”即文本的自主性问题;其二，将情感反应纳入“合理地组织对犯罪的反应”系统中，使所有的刑法受众对犯罪的情感反应发挥出应有的、积极的作用;其三，进一步彰显刑罚规制中理性的情感底蕴，使刑事法超越其单纯的强暴性和威慑性，强化公众对刑法的亲近感和认同感［27］。刑法情感性所维系的刑法之善从前述梁根林教授关于刑法情感的论述中也可清楚地得以“昭示”。刑法情感性与刑法正义性看上去是矛盾的，而实质上是可以相容和“互助”的，正如卡多佐所说:“正义的法律规范与正义的道德规范一样，甚至比后者更多地渗透了与正义有时形成鲜明对比的品质，诸如慈善和同情。”［28］形成鲜明对比的两个事物往往是相互对立或排斥的，而刑法情感性与刑法正义性的“鲜明对比”则仅仅是“表面的”。“道是无情却有情”，刑法情感性与刑法正义性的对比越鲜明，或许其越相容。

四、结语:刑法社会情感性的刑法真善美归结

最后，刑法的社会情感性透现着刑法之美。刑法的社会情感性不仅反映着刑法之真，检验着刑法之善，而且透现着刑法之美。刑法的社会情感性所透现的刑法之美常常是同情之美、怜悯之美乃至体恤之美，而最终是人性之美。刑法的社会情感性是一种常情，当其形成于一种普遍的客观事实或顺应了一种普遍的客观规律，则其不仅是一种常情，同时也是一种常识和常理。糅合了常识和常理的社会感情即常情在关照着对人的期待可能性之中折射着刑法之真、刑法之善和刑法之美。

贝卡里亚曾说:“如果法律不注重增进共和国情感，这种情感将随之减退。”［29］由此论断，我们将得到如下启发:刑法的创制及其运行并非完全消极被动地认同或遵从社会感情，而是可以积极主动地促进或强化社会感情。而正是在此促进或强化之中，刑法的功能才得以深远地和长效地发挥，从而令其价值最大化。又正如贝卡里亚曾说:“道德的政治如果不以不可磨灭的人类感情为基础的话，就别想建立起任何持久的优势。”［30］政治是如此，作为“政治约束”的刑法也是如此。如果说以社会感情为基础给刑法带来了一种“优势”，则此优势便是刑法功能发挥的“优势”和刑法价值实现的“优势”。无论通过价值实现将社会感情与刑法相联系，还是通过功能发挥将社会感情与刑法相联系，都说明着共同的一点，那就是刑法不能脱离人性这一根基，正如法家所言:“法者，非从天下，非从地出，发乎人间，合乎人心而已。”①《慎子·佚文》。因此，“法通乎人情，关乎治理”。②《韩非子·八经》。可见，刑法的社会情感性关乎刑法的真善美。学者指出:“诚然，法律与情感是相对的，但这并不意味着法律与情感是相悖的。”［31］而当听到有人说刑法是残酷无情时，笔者总是要反驳一句:“刑法者，道是无情却有情。”到底如何看待刑法的情感性问题?陈兴良教授曾指出:“片面将法与情绝缘，那不是对法的无知，就是对法的误解。其实法是最有情的，法条与法理是建立在对情——一种对社会关系的最为和谐与圆满状态的描述与概括之上的，是情的载体与结晶。”［32］可见，法不能无情，而刑法更不能无情，而“有情的刑法”即刑法的社会情感性应是现代法治社会中刑法的应有品性。贝卡里亚曾指出:“理性宣布:一切违背人的自然感情的法律都是无益的，最终也是有害的。”而“一切违背人的自然感情的法律的命运，就同一座直接横断河流的堤坝一样，或者被立即冲垮和淹没，或者被自己造成的旋涡所侵蚀，并逐渐地毁灭”［33］。可见，刑法的制定和运行不能脱离自然感情，也不能脱离社会感情，因为如果脱离了自然感情和社会感情，则刑法将陷入非理性，即刑法理性要求着刑法的情感性。而通过尊重社会感情所体现出来的刑法理性又折射在刑法之真、刑法之善和刑法之美上。那么，当刑法的情感性能够从刑法真善美这一高度上得到说明，则其有足够的资格来担当刑法的一种精神。

有人云:“美就是真，真就是美”，而同时“美具有引人向善的作用和力量”，故“美是善的另一种形式”［34］。那么，真善美的相互蕴含关系便使得刑法的社会情感性显得更加厚重而稳固。而在真善美的视野中考量刑法的社会情感性用意在于当下与今后:无论社会转型的震荡有多剧烈，无论社会风险怎样多元，法治包括或特别是刑法法治都要甚或是越发秉持社会情感，因为社会情感不仅是社会稳当转型的心理条件，而且也是法治成熟包括或特别是刑事法治成熟的一个不可或缺的标志。最后要强调的是:刑法的社会情感性不等于无原则和无底线地偏重刑法的秩序维持，也不等于无原则和无底线地偏重刑法的自由保障，而是在一种平衡中谋求刑法的秩序维持与自由保障的“最大双赢”。

参考文献:

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Social Emotionality of Criminal Law in the View of the True，Good and Beauty

MA Rong－chun1，ZHAO Deng－mei2
(1．Law school of Yangzhou University，Yangzhou Jiangsu China 225127;2．The people＇s procuratorate of Xinpu District of Lianyungang City，Lianyungang Jiangsu China 222006)

Social emotionality of criminal law is decided by social feeling existed and entrusted by feeling of the issue of crime．Social emotionality of criminal law embodies the true of criminal law through respecting objective fact，embodies the good of criminal law through prompting the purposefulness of penalty and fairness of criminal law，and embodies the beauty of criminal law through expressing sympathy，pity and solicitude．Social emotionality can act as a kind of spirit of criminal law．

Social emotionality of criminal law;the true of criminal law;the good of criminal law;the beauty of criminal law;fairness

D924

:A

:1008－2433(2014)04－0090－08

2014－05－05

马荣春(1968—)，男，江苏东海人，扬州大学法学院教授，法学博士后，主要研究方向为刑事法学;赵登梅(1965—)，女，江苏东海人，江苏省连云港市新浦区人民检察院公诉科科长。