我国老年监护制度的法律重审——以 《老年人权益保障法》为视角

刘慧兰

（山西大学商务学院法律系，山西太原 030031）

我国老年监护制度的法律重审
——以 《老年人权益保障法》为视角

刘慧兰

（山西大学商务学院法律系，山西太原 030031）

民法中规定的成年监护制度只适用于精神病人，对于老龄化社会背景下的老年人监护没有做出明确的规定。老年监护制度是老年人保障体系的重要组成部分。建立老年监护制度，保障其合法权益，是我国民事理论和司法实践迫切解决的现实问题。此次 《老年人权益保障法》的修仃明确规定了这一制度，是立法的一次进步。为保障该制度的良性运行，需从原则确立、制度设计、措施跟进三方面科学构建完整的老年监护体系。

人口老龄化；老年人权益保障法；老年监护

新修订的 《老年人权益保障法》于2013年7月1日正式实施。该法第24条第一次明确规定了老年监护制度，这是对民法中成年监护制度的一种完善，值得肯定。但如何在现实操作层面上来规制这一制度的良性运行，从而构建一个完善的老年监护体系以切实保障老年人的合法权益，在该法中却并未明确规定。所以，笔者在此以这部社会法 （《老年人权益保障法》）和私法（《民法》）的结合为契机，来对我国的老年监护制度进行法律的重审，以期为老年监护制度的发展抛砖引玉。①我国对老年监护制度的研究在上世纪90年代我国老龄化社会到来前启动，此次 《老年人权益保障法》修订使得对该制度的研究真正 “有法可依”。笔者的研究以此为基点，重在操作层面的制度设计与措施完善。

一、老年监护制度确立的理论基础和现实基础

（一）老年监护制度确立的理论基础

1.从私法角度看，确立老年监护制度是维护老年人合法权益的要求

按照人口老龄化的定义标准，①当一个国家60岁以上的人口达到人口总数的10%以上或者65岁以上的人口达到7%以上，标志着人口老龄化社会的到来。我国早已迎来了 “银发浪潮”的时代。这样的时代必然会给经济和社会发展带来一定的挑战。如何解决社会的发展与人口老龄化之间的矛盾，如何保障老年人晚年的安详生活，可以说是我们在社会发展进程中一直以来热切关注的问题。作为市民社会基本法的民法，关心社会中的每一个成员的生存与发展是其根本任务。俗话说，“家有一老，如有一宝”，作为民法主体的自然人——老年人，更应该是民法制度设计的重点。

2.从公法角度看，确立老年监护制度是国家保护人民生存与发展利益的要求。

随着私法公法化，公法私法化的发展趋势，对老年监护制度的研究已不仅仅是民法的 “专利”，公法也在积极关注这个问题，因为国家就是要让她的子民过上有体面、有尊严的生活，对于这部分弱势群体的老年人，更需要在制度层面予以关注，而老年监护中的公权力介入就是例证，让公权力参与到市民社会中来，才能真正体现国家 “以人为本”的治国理念。

3.从社会法角度看，确立老年监护制度是完善老年人社会保障体系的要求。

继传统的公法、私法划分法律的角度之外，第三法域——社会法正蓬勃兴起并逐渐发展。所谓的社会法，就是研究社会性问题的法律，比如经济发展、环境保护、社会保障等。我国现行的《劳动合同法》、《老年人权益保障法》、《妇女权益保障法》等都是社会法。《老年人权益保障法》第一次明确规定了老年监护制度，这不仅成为该部法的一大亮点，而且也有助于完善老年社会保障体系和老龄服务体系，同时有助于在全社会营造敬老、爱老、养老、助老的良好道德风尚。

（二）老年监护制度确立的现实基础

老年监护制度确立的最大现实基础就是要解决老年人的养老的问题。构建老年监护制度就是要在法律层面上给需要生活照顾的老年人 “保驾护航”。因此，在急需解决养老问题的现实国情下，研究构建老年监护制度具有十分重要的现实意义。［1］

二、老年监护制度中需明确的几个问题——兼评现行民法的相关规范与改进

（一）“监护谁”的问题——监护对象的确定

按照 《民法通则》第17、19条以及 《民通意见》第5、8条的规定，我国的成年监护对象包括精神病人和痴呆者。这样的规定存在的问题是：如果老年人的意志力和判断力正常，仅是身体原因导致的生活不能自理，可以为其设立监护人吗?按现有民法规定来看，答案应该是否定的。这也正是我国现行成年监护在实践中凸显的最大问题。可喜的是，新修订的 《老年人权益保障法》已将具备完全行为能力，只因身体原因而无法处理自己事务的老年人纳入到监护的对象中，这是值得肯定的。至此，老年监护对象不仅包括老年精神病、痴呆者，还应包括生活不能自理但心智健全的这部分老年人，这样的规定才更能涵盖不同类型的老年人对监护的不同需求。

（二）“谁监护”的问题——监护主体的确定

因为监护对象的特殊性，导致监护主体在设定时也必须考虑这一因素。按照 《民法通则》第17条的规定，成年监护的法定主体有配偶、父母、成年子女、其他近亲属，在没有上述主体时，由其所在单位、居 （村）委会或者民政部门担任监护人。笔者认为，老年监护的主体确定如按这一规则而定，在实践中会有诸多弊端：

第一，配偶、父母、成年子女等担任老年人的监护人，很多时候已不合理或不切实际。比如，配偶年事已高，身体欠佳，父母已亡，子女忙于事业打拼，尤其在 “421”的家庭模式下更是如此，陪伴老人的时间更是屈指可数，如何让这些主体担任监护人?这也正是为什么此次 《老年人权益保障法》修订时把 “常回家看看”写入法条 （第17条）的理由。［2］

第二，《民法通则》第17条规定的单位监护、机构监护，在实践操作中早已大打折扣。现实中又有多少单位设立专职人员履行监护职责?所以单位监护基本等于形同虚设。至于居 （村）委会，与其让其担任监护人，不如发挥它们在监护中的监督作用，（关于此问题，笔者将在下文论述），因为现在大部分的社区都在进行社区组织建设，如何利用社区力量、社区资源更好地服务于社区居民，是社区建设中的核心问题，对本社区的老年监护问题，社区应将其作为一项重要工作来抓。民政部门应当为监护提供宏观性的政策指导和服务，而不宜担任监护人。

所以，现行监护主体的确定在适用于老年人时，多少会显得 “捉襟见肘”，从而有必要重新规定：针对老年痴呆者，其监护人的确定参照现行民法的规定，按 “择优顺序”的原则确立，如果确无合适的人选，适用机构监护时，废除现行的 “单位、居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人”的规定，而由特定机构担任监护人，即与机构养老相衔接。针对心智健全，仅是身体原因而无法自理的老年人，其监护人的确定应充分尊重本人的意愿，这也是老年监护中意思自治原则确立的理由。

（三）“怎么监护”的问题——监护责权的确定

1.监护人职责的问题。

《民通意见》第10条对监护人的职责从人身到财产等方面做了非常详细的规定。但对老年监护的监护人职责不能一概而论。笔者认为，对于老年痴呆者，监护人的职责应是 “全权”监护，涉及人身、财产或其他利益；对于仅是身体障碍但心智健全的老年人，监护人的职责以监护人身为主，其他方面由被监护人 “自治”。

2.监护人权利的问题。

对监护人权利内容的规定立法总是显得羞羞答答，就像我们提到对私有财产的保护似乎总与我们的公有制格格不入一样，但法律终究是社会关系的体现，而马克思也曾指出，没有无义务的权利，也没有无权利的义务，权利与义务应该是对等的。按照这一法理，我们应大大方方地赋予监护人应有的最基本权利：报酬权和辞职权。

（1）监护人的报酬权

考虑到我国现有的国情、传统的文化以及人们心里能够接受的程度，对 “报酬”的理解不应该简单的与 “收入”、“工资”这样的概念完全等同，毕竟监护作为一个法律制度，在某种意义上它也是亲情的蔓延，是人性光辉的体现。所以，笔者认为，这里的报酬仅具有象征意义，有偿仅是个形式，对监护人辛勤的付出应该给予肯定，但究其实质，监护应该依然是无偿的，准确说，这里的报酬是一种补偿性质的。

这样理解的好处在于一方面肯定了监护人的工作，给予其一定的物质激励，对于提高其履行监护职责的积极性也是有利而无害的，另一方面，老年监护更是一项社会事业，需要全社会的共同关心和参与，基于这一点，报酬的实现物质色彩不宜太浓，象征性地给予即可，或者可以通过一定的奖金、补助等方式实现。

（2）监护人的辞职权

实践中，由于监护人或被监护人的原因导致监护关系无法继续维系时，如果让监护人继续“尴尬”地坚守岗位，对彼此反而是不利的，这也不是该制度的立法初衷。所以，适时的解除监护关系也是为了下一个监护人更好的履行监护职责，对此，有必要赋予监护人一定的辞职权。诚然，为了防止该权利的滥用，我们可以借鉴德国、法国、瑞士对精神病人的监护人规定任职期限的做法，①德国的监护期限是5年；法国的监护期限也是5年；瑞士的监护期限通常是2年，监护人任期届满，经一般认可，继续留任2年，监护人连任4年后，有权拒绝继续连任。在老年监护中也为监护人规定一定的任职期限，［3］比如，可以规定老年监护的监护人任职期限为5年，最多可以连任两任。因为对老年人的监护，责任确实重于权利，处于弱势群体的他们更希望得到理解、关怀与善待。监护期限的规定从另一方面可以调动其他监护人的积极性，不至于让一人监护，而其他监护人 “无事可干”，从而造成人力资源的闲散和浪费。

当然，报酬权和辞职权是相对于没有赡养义务的人或机构、组织担任监护人而享有的，对于法定赡养义务人而言，不存在此问题，其 “报酬权”或许会通过将来的继承实现，其如果享有“辞职权”，那便有可能构成遗弃罪，将追究其刑事责任。

（四）“如何保障”的问题——监护监督的确定

《民法通则》第18条和 《民通意见》第20条规定的是监护人的变更制度。通过 “变更制度”来达到对监护人的监督，不如直接用 “监督制度”在程序上更易操作。如果说 “监护变更”是从反面来约束监护人的，那么，“监护监督”则直接从正面来制约监督人，而且相比于 “监护变更”中法院对监护人能力等一系列因素考量而言，“监护监督”无需这些程序。监护监督的确定体现了我们对公权力的态度，从曾经的漠然到如今的积极回应，这也是监护制度的公法化需求。

此次新修订的 《老年人权益保障法》第24条对此问题作了进一步的规范，明确赋予了意定监护中老年人选任监护监督人的权利，可谓对监护监督制度的规范向前迈进了一步。但究竟监督的主体有哪些，却没有明指。笔者认为，我国的老年监护监督制度可以采纳 “双轨制”模式：个人监督与社会监督并行。具体而言，个人监督可以由社区指定专门负责的人来监督，也可由律师来监督，或者待履行监护职责的潜在监护人监督；社会监督包括行政监督、司法监督和舆论监督。行政监督可由民政部门来担任监督人，司法监督可在基层法院设立专职监护法官来负责监护事务，［4］舆论监督即发挥媒体的力量，让全社会形成尊老、爱老的风尚。

三、老年监护体系的完整构建——兼评 《老年人权益保障法》第24条之规定

《老年人权益保障法》第24条是老年监护制度首次入法的体现，被誉为此次修订的亮点之一，相较于民法规定的监护制度，其创新与改进在于：第一，从制度类型来看，增加了成年监护的类型，即把老年人，主要是指心智健全，仅是身体原因而无法自理的老年人纳入监护体系，成年监护对象的扩张终于 “千呼万唤始出来”，由《老年人权益保障法》开了先河；第二，从制度规范来看，增加了意定监护和监护监督，是对民法监护制度的重要补充。而这两项内容也正是我国老年监护制度确立的原则在内容上的体现。但笔者认为，老年监护制度作为老年人保障体系的一个重要组成部分，在保障老年人权益方面应再有一些突破，从宏观原则的确立到微观制度的设计，再到措施跟进的补充，从这三方面科学构建我国完善的老年监护体系。

（一）老年监护的原则确立

1.老年监护的权利本位原则。

老年监护制度首先是民法监护制度的完善与发展。权利本位是民法始终高举的一面大旗，这一原则在老年监护中当然也应适用。具体而言，就是赋予老年人应有的话语权，即意思自治。因为现代监护制度的新理念就是 “维持本人生活正常化”和 “尊重本人的自我决定权”。［5］

考察我国民法现行的监护制度，它是建立在传统的家庭伦理观念基础之上的，立法观念的滞后导致制度设计的落伍，“宣告制”已不再适用于老年监护了，因为简单的宣告某人的行为能力，而后为其设立监护人，在一定意义上忽略了心智健全老年人的内心感受。在这一点上，德国民法的 “防老授权”制度和日本民法的 “任意监护”制度均在一定条件下尊重了老年人本人的意志，这对于我国老年监护制度意思自治原则的确立具有一定的借鉴意义。这一原则，在修订后的《老年人权益保障法》第24条中已初见端倪，有赖于进一步的贯彻实施。

2.老年监护的权力保障原则。

老年监护制度作为民法成年监护的一种类型，把它作为民法的专有制度似乎并无不妥，但该制度的实践运行又让我们发现，“无救济则无权利”的真理，譬如，我们如何保证监护人，尤其是没有赡养义务的人担任监护人或机构、组织担任监护人时能真正以被监护老年人的利益为重进行切实有效的监护呢?这个制度仅有 “是什么”、“为什么”，而没有 “怎么样”，显然是不完整的，我们需要对国家、权力这样的公法因素给予应有的重视，监护监督中，国家权力的介入就是为了保障该制度的良性运行而设，这也是国家对人民负责的体现。

（二）老年监护的制度设计

此次 《老年人权益保障法》的修订增加了监护监督制度，值得肯定。（在 “监护监督的确定”中对该问题已进行了详细的论述。）但笔者认为，老年监护在制度设计上还需增加以下制度：

1.监护启动与收回制度。

《老年人权益保障法》第24条规定，老年人在丧失或部分丧失民事行为能力时，监护人依法承担监护责任。此处，“丧失或部分丧失民事行为能力”该如何判断?尤其是只有老人一人独立生活时，该如何操作?或者在老年人行为能力正常时，事先约定好监护人，而行为能力丧失或部分丧失时，该监护人怎么判断其可以履行监护职责?这里涉及的问题就是该如何启动对老年人的监护?笔者认为，在此应当对老年监护的启动规范化、制度化，通过特定的程序来开启监护人的权利。这一特定程序应当与监护登记是一脉相承的，即监护登记应是监护启动的前置程序。

同理，如果当老年人恢复至完全行为能力时，通过该程序即可收回监护人的监护权。

2.监护人的资格认证制度。

在监护主体的确定中，我们已明确，监护的主体无外乎要么是个人监护，要么是机构监护，对于没有法定赡养义务的人担任监护人，如果不对其进行规范，那么极有可能侵害被监护人的合法权益。所以，对这部分主体，我们对其 “任职”最好参考职业资格认证的做法，将其专业化，在 “上岗”前对其进行必要的培训与考核，让老年监护从 “第一道门槛”就规范运行。

3.监护公证制度。

需要进行公证的监护主要针对的是任意监护。虽然任意监护有利于尊重老年人的意愿，但彼此的约定如果不以一定的形式体现，也就是一个证据的问题，那么，侵犯老年人权益的现象更易发生。所以，在老年监护中，协商确定的监护人，其权利义务一要书面约定，二要经公证生效，这样能从程序上最大限度地保障老年人的合法权益不受侵犯。

4.监护登记制度。

从国际立法来看，大陆法系国家在监护制度改革时相继废除了禁治产制度，取而代之的是设立监护登记制度。老年监护的登记制度与物权法中的不动产登记的设计有异曲同工之处，都在于维护交易的安全，但前者除此目的之外，更在于对被监护人隐私的保护，这样的制度设计也更加人性化，同时也有利于老年监护的行政管理。

5.临时监护制度。

《民通意见》第14条也对监护人的变更做了明确规定，但仔细研究会发现，这样的规定远不如用临时监护来代替更有利于现实的操作。该制度的设计源于侵权责任法中学校、幼儿园等教育机构对未成年人行使临时监护权的设计理念。如果监护人确因正当理由，如外出务工、出差等，而暂时无法履行监护职责时，此时的最佳选择应是让需要照顾的老年人由临时监护人来照顾，一来需要照顾的老年人可以第一时间得到照顾，二来临时监护中，真正监护人付出的报酬成本较长期监护要低，这样的选择何乐而不为呢?譬如英国针对此问题设立了短期护理机构——暂托处。［6］

6.监护激励制度

市场经济时代，人们都在追求着利益的最大化。笔者建议，对于监护人在履行监护职责过程中的表现，应当建立监护人的激励制度，尤其是对于没有赡养老人义务的人担任监护人，其积极、认真履行监护义务了，那么在选任或提拔时应予以优先考虑或照顾，这样更能发挥该制度在保护老年人合法权益时的最大价值。

（三）老年监护的措施跟进

在为老年监护设立宏观原则和微观制度之后，作为补充的措施跟进则显得非常有必要，犹如为这个体系的规范运行 “保驾护航”。因为老年监护制度是不同领域共同关注的问题，所以，它应当同社会养老、社会救助、医疗保障等形成一个密不可分的整体。在此，笔者提出如下配套措施：

1.提高养老保险金待遇，建立老年人监护专项基金。

目前，对老年人的物质保障国家主要采取的是发放养老金的形式，但由于各地区发展不均衡，养老保险金在不同地区数额上可能会有差异。2012年，国家又一次以月人均基本养老金10%左右的幅度为企业退休人员提高了养老金。本着 “提低、扩中、控高”的原则，今后适时提高养老金的发放额对于老年人的养老问题能最大限度地提供物质保障。

此外，为应对老年监护照看费用高昂的问题，我们可以借鉴西方国家，建立老年人监护基金，［7］让老年监护制度真正有自己的物质保障。

2.设立监护机构、组织，发挥机构养老的优势作用。

家庭结构日趋小型，独居老人数量激增，“421”现象的出现导致了家庭养老功能的弱化，从而在家庭范围内可选择的合适监护人会越来越少，这一 “恶性循环”催生了机构、组织监护，为此，政府应加大政策扶持，同时也鼓励更多的社会力量参与到社会养老服务机构的兴办之中，让更多的老年人享受到更专业化的照顾与服务。

就其实质来看，养老机构在此也就承担了机构监护的职责。我们可以根据老年人自理能力的不同，分别设立不同类型的监护 （养老）机构，比如，敬老院、养老院、老年公寓、护理院、临终关怀机构。［8］

3.发挥社区在老年监护中应有的作用。

我们对人口老龄化背景下的养老问题的研究发端于人口学、社会学，在这些领域中，都在不同程度上提出了社区服务养老的观点，从国外到国内，社区养老也正在逐渐成为主流。那么，依托社区模式，在对老年人的监护方面便可有多种优势。

在人身方面的监护，我们可为全天候需要照顾的老人设立 “日间照料中心”，［9］从生活起居、文化娱乐等全方面进行照顾，尤其涉及对老年人身体方面的照顾、监护，可专为社区70岁以上的老年人建立医疗监护卡，提供医疗监护服务。老年人凭此卡免费享受社区提供的医疗服务，并将诊疗结果记录在此卡，随时观察对老年人的监护效果等。［10］

在财产或其他方面的监护，因为目前的社区养老主要以对老年人的人身、精神照顾为主，涉及财产等方面，我们不妨设立专门的社区家事纠纷处，为老年监护中引发的财产纷争提供诉讼前的解决机制，将与老年人有关的 “讼累”降到最低，实现家庭和谐。

四、结语

孟德斯鸡曾说，在民法慈母般的眼神中，每个人就是整个国家。关怀老年人的今天就是关怀整个社会的明天，随着老年监护制度被明确写入《老年人权益保障法》，那么，作为 “市民社会基本法”的民法也必将会把老年监护制度纳入到其监护体系之中。老年监护制度的构建不仅是个微观制度的构建，而且更是宏观体系的构建，老年监护制度的完善与否在某种意义上折射出我们的老年保障体系如何，我们的法治建设如何。笔者在文中提出的制度设计，仅是自己的微薄之见，希望在我国能够真正建立起一套完整的老年监护体系，让每个老年人都能老有所养!

［1］吴国平.我国老年监护制度的立法构建［J］.南通大学学报（社会科学版），2010（3）：51-52.

［2］老年人权益保障法修订，“常回家看看”写入法律［EB／OL］.（2012-06-26）［2013-07-31］.http：／／news.ifeng.com／mainland／detail_2012_06／26／15570583_0.shtml.

［3］靳辉.我国老年人监护制度研究［D］.开封：河南大学，2011.

［4］张丽娟.论我国老年人监护制度的立法完善 ［J］.山西高等学校社会科学学报，2009（5）：89.

［5］李娜.老年人监护立法研究［D］.哈尔滨：黑龙江大学，2008.

［6］李川瑜.我国城市居家养老社区服务研究 ［D］.杭州：浙江大学，2007.

［7］Kreager E Migration.Social Structure and Old-Age Support Networks：A Comparision of Three Indonesian Communities［J］. Ageing&Society，2006（26）：37-60.

［8］国外有哪些养老模式［EB／OL］.（2009-10-16）［2013-07-31］.http：／／news.163.com／09／1016／10／5LO60A5I000120GR.html.

［9］高红.城市老年人社区居家养老的社会支持体系研究——以青岛市为例 ［J］.南京师范大学学报 （社会科学版），2011（6）：45.

［10］陈茂芳，寿涓，蒋东浚，等.社区老年人监护卡的设计和应用效果分析［J］.上海预防医学杂志，2001，13（11）：521.

（编辑：佘小宁）

Law Review about Safeguard and Supervision for the Aged——Based on"Law of The Ekderky Rights and Benefits Protection"

LIU Hui-Ian
（Department of Law，Business College of Shanxi University，Taiyuan Shanxi 030013，China）

Adult guardianship only applies to the mental patients in Civil Law，and it's not applied to senior citizens in the aging society.Safeguard and supervision for the aged is an important part of the elderly security system.To construct safeguard system to ensure the legal rights of the aged is a urgent problem of civil theory and juridical practice.Law of The elderly rights and interests protection is legislative progress，which provides safeguard and supervision for the aged. To scientifically construct an efficient safeguard and supervision system for the aged，principles should be established，systems should be set up and measures should be provided in time.

Aging society；Law of The elderly rights and interests protection；Safeguard and supervision for the aged

D913

A

1671-816X（2014）02-0119-06

2013-09-16

刘慧兰 （1981-），女 （汉），山西太原人，讲师，硕士，主要从事民法方面的研究。