农村承包地流转障碍的法理分析<br/>——以山西省吕梁市交口县为研究对象

农村承包地流转障碍的法理分析
——以山西省吕梁市交口县为研究对象

2014-04-04王小芳

西北大学学报（哲学社会科学版） 2014年2期

柴　荣，王小芳

(北京师范大学法学院，北京　100875)

农村和农民问题归根结底是土地问题。土地是人类的生存载体和活动空间,是一切生产和生存的基础[1](P109)。现阶段土地仍然是农民的“命根子”,更是国计民生的根本保障。传统的小自耕农已经不符合现代农业的要求,土地流转成为现代发展的需要。十八届三中全会的决定重申了农民对承包地的流转权,可知土地流转在中国现阶段具有重要的现实意义。“‘流转’是一个来自于生活的术语,它包含了一系列法律性质与法律效果各异的、由法律行为所引起的法律关系。从农村土地承包经营权人的角度来看,农村土地承包经营权流转是指农村土地承包经营权人所进行的、依法处分自己的农村土地承包经营权，或者在农村土地上设定物权性负担、债权性负担或者其他相关权利的行为。”[2]通过承包地的流转,可以实现农业的规模经营,更能提高农地的使用效率。但是，2013年7月至8月间，笔者通过对山西省吕梁市交口县几个乡镇的调研发现,由于制度与非制度因素的影响,承包地流转存在诸多障碍,在该县直接导致了承包地大面积的抛荒。

一、调查地承包地流转状况

交口县位于山西省中部西侧,全县造册耕地面积共26 533.33公顷,主要农作物有玉米、谷子、马铃薯、小杂粮等。课题组采取问卷与访谈相结合的抽样方式进行了调查。首先,根据该县不同乡镇的地理位置,选取了城中村水头镇、位于交通要道的桃红坡镇和地处偏远的石口乡,根据经济发展和规模经营状况选取了康城镇;其次,对每个乡镇的每个行政村随机抽样10户农民进行调查,并对村支书、村长和村委会计及村内对土地政策变更有切身经历的年长者进行了深入访谈。在对受访农户进行问卷调查和访谈后,收回有效问卷448份,整理访谈笔录8份。调查人员入户填写调查问卷或组织村民集中讲解问卷然后由村民填写,没有将问卷任意发放。深入访谈由调查人员引导、访谈对象针对土地问题尤其是流转情况畅所欲言,并由调查人员记录和录音。此外,课题组调查人员还对县农牧局和土地办公室相关领导进行了访谈,并亲赴法院查阅了一些土地流转纠纷案例,以深入了解土地流转过程中的各种问题和解决机制。本文在分析时使用的材料和数据,都来自于本次调查。

在调研中,课题组发现该县土地流转率较低,近年平均流转率仅为1.5%左右,并呈下降趋势。而土地流转效率低下产生的直接后果是耕地大面积抛荒:

根据问卷反映的调查状况,在被调查农户中，石口乡60户有37户有抛荒地,占61.67%;桃红坡镇被调查的147户中有31户有地抛荒,占21.09%;康城镇109户中20户闲置土地,占18.35%;水头镇132户中有57户的土地基本处于抛荒状态,占43.18%;合计受访的448户,有承包地闲置的农户145户,约占总调查户数的32.37%，如表1所示。

表1　农户土地抛荒状况*调查问卷设计的问题是农户家庭是否有土地处于抛荒状态,并不是说这些农户的承包地全部抛荒;抛荒的严重程度受外出务工和家庭农产品消费需要因素的影响,且农户每年抛荒土地的面积不等,视具体情况而定。

课题组成员对其他未发放问卷的3个乡(镇)也进行了走访,在访谈中发现土地抛荒并不是个别现象,整体来说70%以上的农户都有处于不耕种状态的田地;20%左右的农户基本不耕种;有一些农户只在承包地上种植少数经济林，如核桃树、苹果树等。这种状况不仅使得大面积的耕地处于闲置状态,也使得土地在流转中因为经济林的存在而造成诸多不便。

另外,课题组从该县农牧局获得的数据资料显示,近年来抛荒土地占全部耕地面积的8%左右。但全县抛荒土地的面积逐年上升,从2004年的653.33公顷增长到2012年的1 093.33公顷,增长了约440公顷。而且从增长趋势来看,近两年来抛荒地增长率较大,2010年到2012年的增长率达25.2%,如图1所示。

图1　土地抛荒面积年变图/公顷

二、承包地流转障碍的原因分析

一直以来，中国农村土地承包经营制就存在着小规模的农民土地承包经营与大规模的集约化经营之间的矛盾。一方面,家庭土地承包经营难以取得有效的经济收益，致使大量农民“弃农从商”;另一方面,有效的集约化规模经营却因为土地在流转中遭遇的种种障碍而难以实现,使得农村大量的土地并不能实现其价值而处于抛荒状态。这一问题在该县的表现十分明显。流转需求和耕地利用问题并存的局面既有制度因素的影响，也有非制度因素的影响。

根据道格拉斯·C·诺斯(Douglass C. North)对制度的理解,“任何社会、经济或政治体制都是由人构建的,并且这种结构在我们所处的这个有序社会里,具有人为的功能。这个结构是规则、惯例、习俗和行为信念的复杂混合物,它们一起构成了我们日常的行为选择方式,并决定了我们达到预期目标的路径。”[3](P15)可见,制度是群体根据预期目标对社会、经济和政治体制的建构,是人为制定的行为选择方式。与此相对应,非制度因素则是非人为建构的、表现为受个人禀赋如知识水平、心理暗示等决定的影响个体行为选择的因素。

(一)非制度因素分析

调研发现,非制度方面的原因更多源自农民个体对土地承包经营权的权属认识不清、农民流转意愿不强等因素。

1. 农民关于“土地承包经营权”的权属认识不清“土地承包经营权,是指农民或农厂职工以个人或家庭的名义以承包经营的方式占有使用国家或集体土地的权利。”[4](P102)权属是农村土地问题的核心,明晰土地的权属是解决农村土地问题的重要前提。以公有制为基础建立起来的中国现行土地所有权制度表现为土地的国家所有和集体所有。《中华人民共和国宪法》第十条第二款明确规定:“农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有;宅基地和自留地、自留山,也属于集体所有。”《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国物权法》和《中华人民共和国土地管理法》也依宪法作了相应规定。但现实中农民对承包地的权属认识并不清楚，甚至存在错误。实践中,农户没有土地所有权却有足够的排他权;农户个人的意志对集体经济组织的决定能够产生较大的影响*笔者在访谈中就遇到一例。村组织决定将本村土地集中经营并引进了种植技术,但是有一农户坚持承包经营权30年不变原则，上访到北京,并最终以一人之力阻止了村民组织的决定,有效的土地流转集中经营没能实现。。

关于承包地的所有权,本次调查显示，36.7%的农户认为应该属于国家所有,17.6%的农户认为应该属于村集体所有,7.3%的农户认为应该属于村集体和个人所有,38.4%的农户认为承包地即为自己的土地，如图2所示。事实上,农户对于国家所有还是集体所有并没有清楚的认识,在他们看来只有“公”与“私”的区分,现实中往往表现为“自己的”和“公家的”。在多次访谈中笔者也发现,很多农民认为自己承包了集体的土地,就是该土地的所有权人,俨然以土地所有者的身份不正当地使用土地和无理地阻挠土地正常流转。

图2　农户耕地权属意识调查/%

根据现行法律,乡(镇)农民集体、村农民集体和村民小组农民集体是农村集体土地的所有者,“集体”定义为何在法律中并没有明确的规定。但是根据调查,乡(镇)农民集体经济组织已经失去了行使土地集体所有权的能力。“尽管‘村民小组’在实践中是最主要的代行主体,但是村民小组没有自己的组织机构,不是独立的主体,甚至有些地方村民小组的印章已被取消,无法承担所有者的职能”[5]。“由于实行农村生产承包责任制,农村非农产业的转移以及村民小组的合并,村民小组作为集体经济组织也名存实亡”[6]。事实上集体对土地已经丧失了“主权”。“集体土地所有权在实践中被有意无意地轻视甚至忽视”*在陈小君《农村土地法律制度的显示考察与研究——中国十省调研报告书》中，显示其他地区的调研情况也表现出这一情况。[7](P157),村集体要使用土地还得向农民“购买”。

这种状况导致了两种结果：一是农民自然地认为土地权利属于自己,农户即是耕地所有者,那么农户可以随意安排耕地的使用方式甚至闲置;一是所谓的“反公地悲剧”,每个成员都认为自己对该耕地有权利,不管流转对集体有多少利益或可以给其他成员带来多少好处,他都可以通过行使权利进行阻止，从而使得没有人可以集中土地进行有效利用。

2.农民土地流转意愿不强农民对于土地的依赖不仅是视作其生存之根本,更是一种心理上的情感。“从基层上看去,中国社会是乡土性的”,“土是他们(乡下人)的命根子”,“以农为生的人,世代定居是常态,迁移是变态”。费孝通先生还认为,“乡土社会在地方性的限制下成了生于斯、死于斯的社会。常态的生活是终老还乡。”[8](P1-7)陈寅恪先生也指出:“吾国中古士人,其祖坟住宅及田产皆有连带关系……其家非万不得已,决无舍弃其祖茔旧宅并与茔宅有关之田产而他徙之理。”[9](P1-8)农民对于土地的这种情感,使其即使在不能或不愿从事农业生产的情况下,依然愿意保有一定的土地作为其心灵的归属。在乡土社会中,没有土地也即丧失了其在该环境中的身份意义*课题组和一位在县政府上班的公职人员探讨时,他说:“我全家现在县城居住,也不需要耕种,但是我不能把我家的承包地永久地流转出去。这样我在村子里就没法立足了,别人会骂我卖掉祖产了,连老祖宗也不要了!”即使是离开乡土社会的农村人,由于习俗、心理等原因,也会保留其在农村的土地,作为其在该环境中的身份象征。。

“土地为人生所资,财源所自出,人自无不乐取土地之使用与收益权。”[10](P60)土地是财产的象征。农民拥有土地,一方面意味着安居乐业,另一方面也形成了传统中国社会稳定的基础。曼姆福特(Mumford)认为:“土地意味着保障。土地意味着权利与独立。土地更意味着个人的财富。”[11](P147)我国最初进行土地承包经营配置的时候,农民的生存以及医疗、就业、养老等社会保障都是建立在此基础上的。“然而随着市场经济的发展,一方面农民的社会保障已经不是主要依靠土地提供;另一方面以土地作为农民社会保障的载体,不利于农村土地资源配置效率的提高。”[12]然而对现代农民来说,已经摆脱了土地是生活之根本的宿命,却是另一种价值意义上的资本或财富。根据调查,该县的土地流转主要是用于资源开采,如果不转变土地用途并不能给农民带来更大的经济收益。据此,农民根本不愿意把自己承包的土地拿出来流转,更多的农户认为拥有土地的承包经营权就是资本,可以等待因为资源开采等原因的土地征用，从而换取更大的经济收入。

此外,根据现行法律，农民从事农业活动不仅不需要缴纳各种农业税,而且可以依据种植的农作物的种类得到不同程度的补贴。而实践中农户是否耕种并不是补贴发放的根据*实践中,补贴的发放一方面并不是建立在对农户是否真的对土地进行耕种的基础上;另一方面据调查,只要承包出去的土地,补贴先到集体经济组织，然后才发给农户,农户抛荒反而成为一些不法领导侵吞财务的理由。。因此农民从事土地承包经营的固定成本几乎为零。“获取土地承包经营权可能带来的利益远远大于所付出的成本,因此形成较大的利益差,诱使农民极力争取多占土地资源”[13](P138)。农户的上述行为也是符合经济学上的理性人的思维的。

(二)制度因素分析

作为人为构建的行为模式,制度的选择首先要符合预期的目标。新中国成立以来,我国先后经历了几次较大规模的土地制度改革。从没收地主的土地归农民所有，到建立农业生产合作社再到人民公社。制度的变迁旨在实现最大程度的全民公有,只是这一声势浩大的运动禁止了土地的自由流转,完全的公有化挫伤了农民耕种的积极性。20世纪70年代末,随着小岗村大包干的发起,全国土地改革进入了一个新时期，农村土地制度从单纯的土地所有权统归人民公社逐渐转向土地所有权和土地使用权相分离。1982年1月1日中共中央批准的《全国农村工作会议纪要》第一次明确了包产到户、包干到户的社会主义性质,从此农村家庭承包经营制度正式确立[11](P125)。但是,作为人为选择的制度模式,具有其不足之处。我国现行集体土地制度的局限性,在一定程度上已经成为农村承包地流转的妨碍因素。

1.土地流转法律限制较为严格土地承包经营权包括占有权、使用权、收益权。从上述三种权能中又派生出有偿转让权、转包权、出租权、作价出资权、投资补偿权、物上请求权[15](P936-938)。“在稳定家庭承包经营的基础上,允许土地承包经营权的合理流转,是农业发展的客观要求,是农村经济发展、农村劳动力转移的必然结果。”[4](P114)为有效实现土地利用效率,调动广大农民群众的耕种积极性,我国先后颁布了一系列的法律、法规来确认和保障农村土地承包经营权的流转。当前我国调整农村土地承包经营权流转的法律、法规主要有《中华人民共和国宪法》《中华人民共和国土地管理法实施条例》《中华人民共和国农村土地承包法》《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国农村土地承包经营权流转管理办法》《中华人民共和国物权法》等。这些法律、法规构成了我国现阶段农村土地承包经营权流转的法律基础。《中华人民共和国土地管理法》第32条明确规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”这就确定了土地流转的合法地位。同时,法律还对土地流转作出相关的原则和限制性规定,但事实上这些规定却是导致土地流转率较低的隐性诱因。

《中国人民共和国农村土地承包法》规定土地流转要遵循自愿和有偿原则。承包地是否流转由农户自由决定,不受任何强制;同时法律也没有明确规定“有偿”的标准。是否流转的自由选择权以及难以达成的“有偿”共识,不利于闲置土地的有效流转。

“土地承包经营权的转让,是对农村土地承包经营权进行法律处分的最彻底方式,是指土地承包经营权人将其拥有的未到期的土地承包经营权移转给他人的行为。”[2]《中华人民共和国农村土地承包法》规定：“采取转让方式流转的,应当经发包方同意”。笔者认为,这样的规定并不符合法理。首先,“土地的承包经营权是一种新型的用益物权。”[16](P128)承包人对其承包经营的土地享有占有、使用、收益和部分的处分权。承包权人通过转让的方式让渡权利获得利益是权利主体对权利的行使,不应受到限制;其次,《中国人民共和国农村土地承包法》要求转让须经同意使得农户间的流转程序复杂,增加了流转成本,降低了农民的流转意愿。而《中华人民共和国农村土地承包经营权流转管理办法》也只对承包权转让后的“家庭承包”规定了“经发包方同意”的要求,“其他方式的承包”却没有任何限制;此外,也有学者认为“考虑到农村土地承包经营权的相当所有权属性,考虑到土地承包经营权的转让对集体成员变动的积极影响,也考虑到历史上中国的土地权利是高度流转的以及宅基地使用权的转让不需要代行主体同意的状况”[17]等因素,应当取消农民转让土地承包经营权需经发包方同意的限制。

《中华人民共和国农村土地承包法》第48条规定:“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或个人承包,应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准。”从该法律规定可以看出,土地承包经营权的流转对象受到一定限制;而流转遵循自愿原则,不仅应包括是否流转的自愿,还应包含流转给谁的自愿,上述法律规定则在一定意义上违背了流转人和受让人的真实意愿。可见,该限制性规定一方面违背了流转的自愿原则,另一方面也使一些非本集体经济组织的种田能手被排除在流转对象之外,不利于土地的流转。

2.农业税收政策杠杆失效2000年3月2日,中共中央、国务院正式发布了《关于进行农村税费改革试点工作的通知》确定安徽为农村税费改革的试点省份,探索建立规范的农村税费制度。旨在减轻农民负担的农村税费改革于2003年国务院发布《关于全面推进农村税费改革试点的意见》以后在全国范围内推行。2005年经十届全国人大常委会第十九次会议表决决定，自2006年1月1日起废止《中华人民共和国农业税条例》,结束了中国农民两千多年交皇粮的历史。“20世纪50年代末,中国农业补贴政策以国营拖拉机站的‘机耕定额亏损补贴’的形式登上了历史舞台”[18](P116)。随着农村经济体制改革的推进,农业补贴体系不断壮大,到2009年全面推行直接补贴,形成了以直接补贴为主的农业补贴制度。现在中国的农业补贴包括种粮农户直接补贴、农资综合补贴、良种补贴和农机具购置补贴四种。

农业税费改革确实减轻了农民的负担,农户耕种土地不仅不需要缴纳各种税费,而且还可以从国家获得一定数额的补贴。但是从土地利用效率以及调动农民种粮积极性而言效果并不明显。课题组在访谈中和七八个农民针对农业税和农业补贴进行了讨论。一位种田能手激愤地和课题组成员表达了对这一政策的不满:他认为农业税不应该取消,有收入就交税在哪个行业都是一样的,历史上都没这先例;而农业补贴应该通过农产品的价格来实现,而不是直接发放直补款;现在这样的制度安排只能是让很多农户投机取巧,土地不予流转有承包权30年不变的政策支持，农户还有补贴收入,何乐而不为?这一说法得到了在场农户的赞成。

该农民确实是一语道破了取消农业税和发放农业补贴在实施中的困境。从经济学的角度分析,农业税费属于固定成本,而农户是否盈利最终取决于农产品的价格和变动成本。如果不能有效提高农产品的价格、降低农业生产过程中的变动成本,那么不管是否取消农业税,农户承包经营土地都会存在盈利和亏损两种状态。如果农产品的价格没有提高,其他变动成本还存在不稳定上涨的情况下,农民不缴纳农业税费和获得农业补贴并不是从事耕种的根本动力。事实上,农业补贴的发放并不一定以实际耕种为要求。如果说取消农业税减轻了农民的负担,那么农业补贴却是农户在不耕种的情况下继续占有土地承包经营权的原因。取消农业税和提高农业补贴事实上成为农户对承包地不予流转的经济考虑。

3.土地承包制度僵化“中国土地承包经营权配置的原则是一种静态的、绝对的平均主义原则。所谓‘静态’,是指分配的时间固定在某一时间点上,在相对长的时间内保持不变;所谓‘绝对’,是指在分配土地承包经营权时,其依据只有一个,即人口数量”[13](P134-135)。从1984年开始,党和政府在各种文件中就将农地承包经营期限长期不变作为追求目标。到1998年《中华人民共和国土地管理法》修订时更是将该政策以法律的形式确定下来,规定“土地承包经营期限为30年”。2003年《中华人民共和国农村土地承包法》的颁布，继续坚持了中央关于土地承包关系长期稳定不变的宗旨,并以法律的形式重申了“增人不增地,减人不减地”的政策要求。

课题组在调查中发现,一些该政策的既得利益者赞同或比较赞同这一政策,约占受访户数的46.4%;而40.2%的受访者对土地承包经营期限30年不变的规定并不认同,对其合理性也存在质疑,甚至不乏义愤填膺者。事实上在十多年前学者的调研中这一问题已有凸显[19][20]。“调查中大部分农民认为土地应该随着人口的变化而进行一定的调整,这在其他学者的调研中也有相似现象”*陈小君等在《农村土地法律制度的现实考察与研究——中国十省调研报告书》中，调研发现山西、黑龙江、广东、河南等多省的大部分农民不是非常赞同“土地承包经营期长期不变”这一政策;其他省份的部分农民也有此认识,希望缩短期限或作其他调整。[7]。

事实上,“增人不增地,减人不减地”的土地政策忽视了对新增人口社员权的保护,这直接与公平原则相背离;同时这一政策也与中国农民长期形成的“均贫富、均田地”的公平理念相背离。另一方面土地承包经营权长期不变的配置模式使得农户在特定利益和心理的驱使下,宁愿闲置土地也不转让给那些愿意耕种的种田能手进行有效使用,从而降低了土地的利用效率,在一定程度上成为土地流转的障碍。从法理上讲，这种配置不仅没有保障公平，更不能实现效率；而从经济学的角度讲，这种土地权利配置方式也不能实现帕累托最优。

保持土地承包经营权长期不变的理由是土地所具有的社会保障功能,从而保障社会的稳定。但是根据现阶段的发展状况而言,这种长期不变的稳定现状是以牺牲土地的利用效率为代价的。对于承包地30年不变的规定,农民既希望通过一定调整以实现有效利用,又害怕丧失既有和预期利益;在利益不能确定的情况下,承包经营权30年不变反而成为农户不予流转土地而静观其变的法律根据。农户的这种“心理困境”也恰恰说明了这一政策在实践中并没有取得应有的成效。

4.农民土地抛荒的违法成本低成本是衡量行为效率的首要标准。人都是理性的,生产实践是最具权威的,经济学家在理论研究下选择的模式,很难比实践者在行为中总结的模式更有效率。课题组在调查中发现,大部分农户并不完全依靠土地生存,而流转1公顷土地的价格一般是15万元左右;农产品价格低,满足家庭需要以外的农产品并不能带来大的创收。根据边际递减效应,在这种情况下农民并不会更多地投入农业生产,而是采用家庭代际分工的方式。这就使得从事农业的“3860”部队其目标在于满足家庭消费需求。调查中发现,大部分家庭从事农业耕种的主要是赋闲在家的妇女或老人，他们为了节省一部分开支、吃到新鲜安全的蔬菜，或者为了老人锻炼身体和消磨时间，这就很难保证土地的利用效率。“不能耕种的土地也不着急转让,而是留作‘乡愁’或者等待土地升值”[21](P7)。最重要的是,在此情况下农户抛荒或改变耕地用途需付出的法律成本很低或几乎为零。课题组针对耕地的使用情况进行调研。当被问及“针对抛荒,一般是如何处理的?”时,农户的选择如图3所示。被调研的四个乡镇中“有人来处罚过”所占的比例都是最低的,均在10%左右，“有人来调查但没有处罚过”与“没见人管过”的比例较高。从整体上看,针对抛荒现象,受访的448户中除了83户不存在上述现象外,其余365户中“有人来处罚过”的占12.05%，“有人来调查但没有处罚过”的占31.03%，“没见人管过”的占56.92%。可见,现实中对于违反法律规定滥用耕地的行为监管不到位。在访谈中农户也表示即使有人来处罚也只是罚款或暂时制止,没有明显的效果。

同时,由于我国法律中对抛荒行为只有禁止性规定,缺乏相应的处罚措施,使得禁止性规定难以落实。《中华人民共和国土地管理法》第37条对抛荒作了原则性的规定：“禁止任何单位和个人闲置荒芜耕地”“承包经营耕地的单位或个人连续两年弃耕抛荒的,原发包单位应当终止承包合同,收回发包的耕地”。根据法律规定可以看出国家只是以法律义务的方式要求农户保证农地的使用,并没有设置相应的处罚来保证义务的履行。而且这一规定显然不适合断断续续地抛荒行为与季节性抛荒。

在成本几乎为零、土地还可能增值的情况下,农户保有承包经营权但不耕种确实不失为合情合理的选择。

三、完善制度促进土地流转

就目前该县土地流转所表现的状况来看,现有制度对土地流转所作的限制以及农户个体原因对土地流转产生的阻碍,在一定程度上已经成为流转的桎梏。必须建立有效的耕地使用奖惩机制,进一步完善现有集体土地制度,对相关的法律条文和政策作出修改和完善。

(一)建立土地使用奖惩机制

如前所述,农业税取消和农业补贴作为农民保有承包地的经济考量，缺乏相应的监管制度和激励机制,使得农地不能通过流转实现其基本功能,造成了农地大面积抛荒的状况。保护土地,不仅应该是法律上的义务,更应该是道德上的义务,是人类对自己生存条件的尊重。大地伦理之父奥尔多·利奥波德(Aldo Leopold)在其《沙乡年鉴》(A Sandy County Almanac)一书中也指出:“我们不能仅从经济的角度来看土地,而将之视为财产而不尽义务;人必须认清自己的角色只是自然界的一分子,而非征服者”[22](P191-203)。奖惩机制的设置是必要的,对于愿意种地并取得成效的农户国家不仅应予以支持,还应该给予一定的奖励,从而调动农户的积极性;对于抛荒等破坏农地的行为,法律不仅要有否定性评价,更需要的是强制性的制裁。现代农民作为理性人,会权衡土地不当使用接受查处的成本与面临失去土地承包经营权的预期收益,从而决定其最终行为。

构建土地使用奖惩机制更重要的是遵循“奖优促勤”的目标。土地的使用率不仅体现在是否利用上,更重要的是对土地质量的保护和优化。如果说取消农业税和增加农业补贴在于减轻农民负担,那么土地使用奖惩机制的构建则在于促进流转、充分实现土地的有效利用。对有效利用土地、并实现土地高效利用的农户进行奖励,能够有效刺激农户的耕种积极性。十八届三中全会提出要“坚持家庭经营在农业中的基础性地位”。在农业中,家庭经营具有基础性地位,全世界成功的农业大多是以家庭经营为基础的。虽然十八届三中全会提出了多种农业经营方式的创新,但是在中国现阶段家庭经营尤其是以小农经营为主体。家庭承包经营是发展其他经营方式的基础,对此,国家应提供相应的鼓励和支持。而这种鼓励与支持可以体现在对经营良好的农户进行资金、技术上的帮助;还可体现在土地承包数量上的支持与奖励，这就使得经营良好的农户具有资金和土地的基础,更好地实现规模经营,同时为创新多种承包经营方式奠定基础。

处罚不应成为重点,但相应的处罚措施在一定程度上能够发挥警示和教育作用。违反法定义务需要承担相应的法律责任,对农户抛荒行为进行处罚有相应的法理基础。“土地承包经营权,是指农民或农厂职工以个人或家庭的名义以承包经营的方式占有使用国家或集体土地的权利。”[2](P104)土地承包经营权属于他物权的范畴,权利人对土地的支配力不是完全的,受到法律和政策相关规定的限制。《中华人民共和国农村土地承包法》规定：承包方有义务“依法保护和合理利用土地,不得给土地造成永久性损害”,我国《物权法》规定：“造成不动产或者动产损毁的,权利人可以请求……恢复原状”。农户抛荒行为给土地造成了一定程度的损害,违反了法律规定的义务,集体作为土地的所有权人可以依法要求农户恢复原状。“恢复原状的请求权并不属于物权请求权,而只是损害赔偿请求权的一种实现方式,是与金钱赔偿相并存的一种损害赔偿的方法。”[23](P290)此外,耕地事关国计民生,保护耕地不仅是法律的义务、道德的义务,更是维护公益的需求,对破坏承包地的抛荒行为进行处罚符合公共利益的需求。

为促进承包地流转，构建土地使用奖惩机制的基本思路应是：对抛荒农户予以财产处罚并收回承包地,将回收承包地作为奖励分配给专业农户。在这种机制刺激之下,不能从事农业的农户为了避免抛荒成本而将闲置土地流转出去;专业农户则可以通过流转进行规模经营。国家可通过奖励“优耕”提高农户耕种和优化土地的积极性,从而实现流转和高效利用的良性循环。同时,地方政府一方面应作为服务者对土地的流转起引导和促进作用;另一方面应作为监督者严格执法,及时制止和处罚抛荒行为，进而保障奖惩机制的有效运行。

(二)明确集体土地所有权行使方式

《中华人民共和国宪法》第十条明确规定：“农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有”,《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国物权法》对此也有规定。“集体土地所有权,指农村劳动群众集体经济组织在法律规定的范围内占有、使用、收益和处分自己的土地的权利。”[24](P328)现行立法认为,“‘劳动群众集体组织’具有独立的法律人格,它代表集体经济组织的全体成员享有和行使对集体财产的所有权。”[4](P90)据此,农村耕地的所有权人是集体,而不是农民个人。然而“集体”的法律含义以及集体如何行使其所有权问题,现行立法却没有予以明确。在村民小组、村委会名存实亡的现状下,集体所有权的行使出现了缺位现象。而给农户更大的土地权利不仅是农户的呼声,学界也多有此倾向,甚至不乏土地私有化之论述。

关于集体土地所有权制度,学界提出了一系列新认识，主要有“全体成员共有权”[25](P518)、“全体成员在平等、民主基础上形成共同意志,对财产权利进行占有、使用、收益和处分的权利”[26]、“全体成员所有权”[27](P462)以及“按照法人形态对集体经济组织进行改造”[28](P15)几种。笔者认为,我国农村集体是农民通过“入社”的方式形成的,农户享有成员资格。由于“集体”缺乏相应的法律界定,使得集体作为主体的地位难以实现。未来立法应承认集体经济组织的法人资格,确认农户以其成员资格民主地参与集体土地所有权的行使。而土地私有化更是行不通的。虽然从学理上讲，“土地私有制是最有效率的土地制度,能保障农民在土地上的近期和远期收益,会增加土地投入。”[29](P33)但是,私有制能够提高效率的观点并没有充分的证据证明。发展中国家大多数实行私有制，但并没有现实高效率,俄罗斯土地私有化改革反而是降低效率的实证。事实上,“农户更大的土地权利,意味着个体农户有更大的不服从村民组集体的权利,也就意味着个体农户有更大的反抗村民组内大多数农户决定和农户利益的能力。”[21](P5)“从现代产权的角度分析,农村土地承包经营权是农民集体经济组织的成员依据法律规定或者土地承包合同的约定对集体所有的土地所享有的占有、使用和收益的权利。”[30]农民对于土地,并不享有当然的所有权，土地是生产资料而不是农民私人的财产，农民作为劳动力,在土地这一基本生产资料上进行劳动获得劳动收入,不能独立对其承包经营的土地行使完全的处分权。如果“在当前面积狭小、地块分散的农地上,给承包户越大的土地权能,土地经营者就越是难以有效整合破碎分散的产权,就越是无法有效地经营农业。”[31]因此,在坚持农村土地集体所有的前提下,国家应在法律中予以明确,一方面赋予集体法人资格,实现集体经济组织实体化，集体土地由依靠土地获得生活来源的成员使用(当然其他成员可以从集体经营的土地中分享土地收益)；另一方面确保农户参与决策的权利,为农民通过集体经济组织实现土地资源的配置和分享土地集体利益提供平台,避免农户以“所有者”身份成为承包经营土地流转的障碍。

(三)放宽承包地流转对象的范围

我国《土地管理法》与《土地承包法》均规定农民集体所有的土地由本集体以外的单位或个人承包经营的,必须经村民会议三分之二以上的成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准。这使得农村耕地流转对象的范围受到极大的限制。笔者认为,《土地承包法》赋予本集体经济组织的成员在流转中享有优先权。而从法理上讲,本集体经济组织的成员在承包经营时也享有优先于集体经济组织外的单位和个人的权利。在此基础上,本集体经济组织以外的单位或个人转包或者接受发包方发包的承包地时,不必须经过三分二以上的多数同意以及乡(镇)人民政府批准。究其原因,首先农村熟人社会的行动逻辑不同于公众社会的行动逻辑。“农民不是根据实际得到的好处计算,而是根据与他人收益的比较权衡自己的行动,这就构成了农民特殊的公正观:不在于我得到多少失去多少,而在于其他人不能白白从我的行动中额外得到好处。”[32]在这种行为逻辑之下,很难保证本集体经济组织成员允许“外人”通过耕种集体土地获得收益,在一定程度上成为耕地流转的障碍。其次,本集体经济组织以外的单位和个人承包土地需要经乡(镇)人民政府批准的规定也存在弊端。在多个集体经济组织以外的单位和个人愿意承包土地的同时,集体经济组织可通过竞价的方式决定承包方;乡(镇)政府享有批准权,容易滋生“权力寻租”现象。笔者认为，集体经济组织通过竞价方式确定承包方，并向乡(镇)人民政府备案即可,这样既可以体现集体经济组织的所有权性质,同时避免乡(镇)政府利用职权瓜分土地承包利益。此外,十八届三中全会决定中指出，要“推进家庭经营、集体经营、合作经营、企业经营等共同发展的农业经营方式创新”“鼓励承包经营权在公开市场上向专业大户、家庭农场、农民合作社、农业企业流转,发展多种形式规模经营”。多种经营模式的形成和发展,仅仅依靠本集体经济组织成员的力量是远远不够的。解除流转对象的限制、放宽承包地流转对象的范围,吸纳有农业经营能力的非本集体经济组织成员进行承包地经营,对于形成规模经营、实现土地利用效率具有重要意义。

四、结　语

目前，土地流转过程中存在的问题以及由此导致的土地抛荒在中国已经不仅仅是地区性现象。由于农民自身心理和认识上的原因以及现行土地法律制度的局限性，已经在一定程度上成为引发以上问题的桎梏性因素。笔者认为，土地抛荒不仅是资源的浪费，更是动摇国家基础的隐患；18亿亩耕地的红线必须守住是基本，但是盘活“沉睡的资本”，让土地有效利用才是现阶段土地保护的重中之重。在未来发展中，构建土地使用奖惩机制，进一步明确集体土地所有权的行使方式，放宽承包地流转对象的范围，也许会是切合中国社会实际状况的土地制度安排。

参考文献：

[1] 马克思，恩格斯.马克思恩格斯全集：第2卷[M].北京:人民出版社,1975.

[2] 袁震.农村土地承包经营权流转形式之法理分析[J].河北法学,2011，(8).

[3] 道格拉斯·C·诺斯.对制度的理解[M]∥克劳德·梅纳尔.制度、契约与组织——从新制度经济学角度的透视.刘刚,冯健，等，译.北京:经济科学出版社,2003.

[4] 崔文星.中国农地物权制度论[M].北京:法律出版社,2009.

[5] 朱显荣.完善我国农地所有权问题研究[J].武汉大学学报,2008，(1).

[6] 解玉娟.我国农村集体土地所有权制度的反思与重构[J].安徽农业科学,2008，(6).

[7] 陈小君，等.农村土地法律制度的显示考察与研究——中国十省调研报告书[M].北京:法律出版社,2010.

[8] 费孝通.乡土中国[M].北京:北京出版社,2009.

[9] 陈寅恪.金明馆丛稿二编[M].北京:三联书店,2001.

[10]万国鼎.中国田制史[M].北京:商务印书馆,2011.

[11]LEWIS MUMFORD.The Culture of Cities[M].New york:Harcourt Brace &Co.,1970.