行政法基本原则的效力研究

张 淑 芳

行政法基本原则的效力研究

张 淑 芳*

行政法基本原则能决定行政立法方向、塑造行政主体执法意识、形成行政相对方守法意识、指导行政行为过程。如何发挥行政法基本原则的这些规范和调整效力是行政法学理论和行政法治实践两个范畴的问题。我国目前行政法基本原则在调整社会关系中并没有被合理利用，这实质上是对行政法资源的一种浪费。因此，必须对行政法基本原则的效力进行制度化构建，即应使行政法基本原则法定化与效力法定化，建立行政法基本原则效力高于行政行为效力的制度、行政法基本原则效力规范化的制度和行政法基本原则可救济制度，使之与行政法治实践有机结合。

行政法基本原则；规范和调整效力；效力实现

行政法基本原则是行政法学理论和行政法治实践的基本问题，国内外学者在其著作和教科书中都将行政法基本原则作为一个重要的理论板块予以评介。①在国内，有对行政法基本原则进行专门研究的著作（如周佑勇：《行政法基本原则研究》，武汉大学出版社2005年版。）有关行政法教科书中对行政法基本原则的评价有两种情形：一种是将行政法基本原则作为一章进行讲解；另一种是将行政法基本原则作为一节进行讲解。但基本上都认可行政法基本原则作为一个理论板块而存在的事实。国外有关行政法教科书对行政法基本原则的介绍也不完全相同，有的将行政法基本原则放在导论里进行评价，有的则针对行政法治中的不同制度分别讲解行政法原则。参见叶必丰《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社2012年版，第三章；罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社 2007年版第一章第三节；［法］让·里韦罗、让·瓦利纳：《法国行政法》，鲁仁译，商务印书版 2008年版，导论第三节；［英］彼得·莱兰、戈登·安东尼：《英国行政法教科书》，杨伟东译，北京大学出版社 2007年版，第九章第四节、第十二章第五节、第十五章第二节等。学者们在有关行政法基本原则的理论构造中涉及到的主要问题有行政法基本原则的概念、行政法基本原则的内容、行政法基本原则的价值，等等。②就国内行政法教科书对行政法基本原则的讲解来看，绝大多数没有对行政法基本原则的相关理论和实践问题作出较为细腻的解读，常较抽象地讲解行政合法性原则和行政合理性原则，鲜有学者探讨行政法基本原则的概念、效力等问题，这应当说是国内行政法学就行政法基本原则研究中的一个缺陷。也有一部分学者提到了行政法基本原则的效力问题。但从总体上看，学界关于行政法基本原则效力的研究是比较单薄的，③行政法基本原则的效力是一个不可以回避的问题，在笔者看来行政法基本原则并不纯粹是一个行政法学的理论问题，之所以这样说是因为在我国行政法典则中通常都涉及了相关的原则问题，这既包括部门行政法也包括一些主要的行政法典则，从这些规定可以看出行政法基本原则具有规制力。从这个角度讲行政法学理论中回避行政法基本原则效力的研究是没有充分理由的。在笔者看来，行政法基本原则的效力不论对于行政法基本原则的理论还是对行政法基本原则的实践来讲都是一个至关重要的问题，因为行政法基本原则的效力关系到其与行政法体系的关系、与行政法规则的关系、与行政行为的关系等。正是基于这样的考虑，笔者认为有必要对行政法基本原则的效力进行系统研究，本文将对行政法基本原则效力的若干论点予以梳理，并初步揭示行政法基本原则效力的属性、行政法基本原则的规范与调整力以及行政法基本原则效力的制度构设，以求引起学界对该问题的重视。

一、行政法基本原则效力诸说

法律效力问题是部门法的基本问题，它是指“法的生效范围，即法律规范对什么人，在什么地方和什么时间发生效力”①《中国大百科全书（法学卷）》，中国大百科全书出版社1985年版，第85页。。这种规制力常常被表述为确定性、拘束性、执行性、强制性等。所谓确定性是指通过一定的法律规范可以把某种存在权益争议的事项予以澄清，并使各主体能够明确在某种权益关系面前自己所处的地位和扮演的角色。拘束性是指一个法律规范一旦予以公布，它就能够约束参与到该规范中的相关主体，使这些主体只能根据该规范的内容选择权利和履行义务，而不能作出否定这一规范的选择。执行性是指法律规范所确定的状态除了对于直接的权利和义务人有约束性以外，它还对相关的法律实施主体和其他局外人产生相应的约束作用。执行性虽然比较抽象，但它反映了一个单一法律规范与整个法律体系之间的关系，正是这些单一的法律规范被执行而最终使法律体系得以实现。强制性是对否定某一法律规范行为的再否定，即某一法律规范颁行以后，无论是直接的当事人还是间接的参与人都必须依该规范所设定的权利义务而为之，若某一主体敢于对该规范设定的权利说“不”，那么它将会带来法律上的麻烦，这个麻烦或者是人身方面的、或者是财产方面的、或者是资格方面的等等。上述四个方面共同构成了法律效力的基本内涵。那么行政法基本原则的效力是不是应当从上述法律规范的原始效力出发而确定其含义呢？笔者认为应当作出肯定的回答。之所以要强调这一点，其原因在于我国学界在探讨行政法基本原则的效力时具有一定的片面性，常常从行政法基本原则对行政行为和行政法规范的指导性方面来理解它的效力，这样的理解必然能够得出行政法基本原则具有法律效力的结论，但同时它使行政法基本原则的效力在价值上远远小于或者弱于法律效力的固有内涵。毫无疑问，本文对行政法基本原则效力的探讨是与上述四个原始含义紧密联系在一起的，由此出发，我们可以对我国行政法基本原则效力的若干认识作出下列梳理：

第一，行政法基本原则分别效力说。此说从行政法基本原则具有分层和分级的现实状况出发，认为行政法基本原则的效力不能一概而论，而应当根据每一个基本原则在行政法中所处的地位确定其效力。②行政法基本原则应当与行政法这个部门法的特征联系在一起进行考察，我们知道，刑法，民法等部门法的立法权都集中在中央立法机关手中，其有着非常强的集中性和统一性。行政法则不同，一方面它的渊源构成非常复杂，另一方面它的规范力也是分成若干层次的。基于此，我们认为行政法基本原则应当分层确定其效力的说法是有道理的。我们知道，我国有学者乃至相当一部分学者认为我国行政法的基本原则具有分级和分类两个特性，就前者而论，行政法基本原则可以分为一般原则和特殊原则。所谓一般原则就是对每一个行政法规范都能够起作用的那些原则，它们在行政法原则的体系中具有总则的性质，就是能够统摄其它行政法原则，在这里最为典型的是行政合法性原则和行政合理性原则。这两个原则在行政法原则的体系中具有普遍性，它既适合于每一个行政部门法，也适合于行政行为中的每一种类型。而特殊原则则是在某一类行政法规范中所体现出来的原则，它们在行政法中往往与部门行政管理法或者行政法体系中的分则有着密切的关系，例如行政组织法中的机构精简原则、协调原则，③事实上，不同种类的行政法规范有着不同的原则，我国台湾学者在行政组织法的讲述中专门讲述了行政组织法的相关原则，而在讲述有关行政程序法时又专门讲解了行政程序法的原则。参见张家洋：《行政法》，三民书局1998年版，第301页；罗传贤：《行政程序法论》，五南图书出版有限公司2004年版，第56页。行政行为法中的比例原则、依法行政原则等。行政法原则的分别效力说就认为，作为普遍性的行政法原则的效力应当与特殊性的行政法原则的效力予以区分，至少在效力的程度上特殊原则效力的程度远远弱于一般原则效力的程度。就后者而论，认为在我国行政法体系中有大量不同的部门行政法，而这些部门行政法都有它自身的原则，例如《治安管理处罚法》和《土地管理法》就有完全不同的原则。同时，即便作为总则部分的行政法典则也有若干不同的类型，如行政组织法、行政行为法、行政救济法等，而这些不同类型的行政法典则由于它们调整的对象和规制的事项有所不同，因此它们各自都有着自己的原则，而每个原则的效力就要根据这个行政法典则的性质来确定。①行政法的典则可以分成一般性典则和部门性典则。一般性的行政法典则适用于所有行政机关和行政主体，部门性的行政法典则适用于某一个特定的行政管理部门。例如我们经常提到的行政六法就是一般性的行政法典则，它对每一个部门都适用，所以这些法律所确立的原则就具有普遍性。而像《治安管理处罚法》、《土地管理法》、《税收征收管理法》等这些部门法典则所确立的原则的效力则仅仅在相关部门行政管理中适用。行政法基本原则效力分别说在国内虽然没有成为共识，但它作为一个基本论点已经引起了学界的注意，在这个论点中将作为总则部分的行政法原则与作为部门管理的行政法原则作出区分的思维进路，对于确定行政法原则的效力具有一定的价值，因为它走的是一条具体问题具体分析的道路，从而避免了在行政法原则效力分析中的形而上学。

第二，行政法基本原则有限效力说。此说认为行政法基本原则效力的确定必须从行政法基本原则的定在出发，所谓行政法基本原则的定在就是指行政法基本原则贯穿于行政法规范的始终，又是对行政法规范的一种高度概括，与行政法规范相比具有高度的抽象性：是指导和规范行政法的立法、执法以及指导、规范行政行为的实施和行政争议的处理的基础性法则，是贯穿于具体规范之中，同时又高于行政法具体规范，体现行政法基本价值观念的准则。②姜明安主编：《行政法学》，法律出版社 1998年，第7-8页。而且有学者认为行政法基本原则就是贯穿于行政法规范中的指导思想，作为一种指导思想它更多的是一种法律意识形态。③参见关保英主编：《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社 2010年版，第76页。进一步讲，此论认为行政法基本原则效力的确定必须与行政法规则及其效力作出严格的区分，换言之，此说认为当我们谈论行政法的效力时，我们所谈论的是行政法规则的效力，我们并没有涉及行政法原则的效力问题，即是说行政法原则的效力是另一个层面上的东西，因此它的效力不能与行政法规则的效力同日而语，由此便产生了行政法基本原则效力有限性的论点。这种有限性的含义在于，只有当行政法规则的效力在适用过程中发生阻滞时，行政法原则才应当具有效力。这种有限性可以体现在下列方面：一是在某一行政事态的调控过程中行政法规则缺位，此时便需要某一行政法原则来发生作用。④近年来，我国逐渐认可了见义勇为的概念，一些地方也制定了有关见义勇为的地方性法规或者地方政府规章，但是在法治实践中究竟什么样的行为才可以认定为见义勇为是一个争议极大的问题，我国诸多地方都因见义勇为认定的争议而形成了相应的纠纷。那么在法律典则关于见义勇为相关具体内容还不明确的情况下，通过相应的行政法原则就可以规范见义勇为的认定行为。例如行政法治中的自然公正原则、比例原则等都可以为见义勇为的认定提供规范和依据。二是当某一行政法规范在生效时发生了疑问或者争议，此时行政法基本原则就应当发生法律效力。例如，在20世纪初美国法院用“任何人不得由非法行为获得利益”这一法律原则判决杀死他祖父的犯罪嫌疑人不能继承遗产一案中，法律原则所体现的效力。⑤参见［美］罗纳德·德沃金：《认真对等权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第41-42页。这个案子尽管是一个刑事案子和民事案子的复合体，但它后来在有关的行政执法中也起到了作用，因为它的基本原理就是当法律规则在施行过程中遇到了争议或者质疑，此时作为统摄法律规则的法律原则便应当发生法律效力，这是行政法原则效力有限性的第二个含义。三是行政法基本原则的效力主要体现在对行政法规则的制约上，而不主要体现在对行政行为或者当事人行为的约束上。我们知道，行政法规则的效力主要是对行政行为和当事人行为的约束，它的效力的真谛就体现在主体的行为方面，而行政法原则的效力则主要是对行政法规则发生作用。当然，有的学者也从行政法原则作为行政法指导思想等方面来框定行政法基本原则的效力。总而言之，行政法原则有限效力说将行政法原则的效力与行政法规则的效力作了严格的区分，而这种区分的结果便是在对主体行为的制约方面，行政法规则的效力高于行政法原则的效力，而在对行政主体的意识和行政法价值方面，行政法原则的效力则高于行政法规则的效力。此论在我国只有少数学者作过探讨并且秉持这样的观点，在笔者看来，此论无论它的实际效果和科学性如何，但它为我们思考行政法原则的效力提供了一种新的思维模式，其具有法哲学上的意义。

第三，行政法基本原则效力否定说。此说认为行政法基本原则是没有效力的，或者至少没有法律上的效力。法国行政法学家认为：“法国行政法以几大原则为基础，这几大原则显示了它的旨趣和独创性。本书将会对这些原则作详细阐发。但有必要先做一个概括性介绍，以使读者对法国行政体制有一个总的认识。”可见，在法国行政法基本原则涉及到的是有关行政体制和机制问题，很难说这些相对抽象的原则会有什么规制力。①［法］让·里韦罗：《法国行政法》，鲁仁译，商务印书版 2008年版，第24页。此论的基本思维逻辑是行政法基本原则是在抽象和提炼行政法规范的基础上形成的，作为一种原则，它的功能在于使这个部门法有它自己的质的规定性。例如，我们通过罪刑法定原则，通过不株连原则，通过犯罪与刑罚相适应原则，使刑事法律有它自己的质的规定性，有它自己与其他部门法区别的独有属性。再如，我们通过自由平等、诚实信用、公平等原则让民事法律有它自己的特性等一样，我们通过依法行政、行政合理性等原则使行政法有它自己作为一个独立部门法的特性。因此，行政法基本原则是没有法律效力可言的，它所反映的是行政法的内在特征和自身的价值，即便这种价值和内在特性对行政立法和行政执法能够起到相应的作用，但这个作用还不能够称之为法律效力。行政法基本原则否定效力说在我国学界秉持的人并不占多数，但它也从另一个侧面对行政法基本原则的效力作了解读。

第四，行政法基本原则效力肯定说。行政法基本原则效力肯定说在我国行政法学界同样不是占主流地位的，但此论具有非常重要的理论和实践价值。该论有两个具体认识进路：第一个认识进路是认为行政法基本原则的效力与行政法规则的效力应当作同样的解读，就是说行政法规则所具有的确定性、执行性、拘束性、强制性应当同样适用于行政法基本原则的效力。进而论之，此论主张行政法基本原则在对行政事态和社会关系进行规制时与行政法规范具有同等意义的价值。它有这样一个理论前提，就是行政法规范处在相对变化之中，与之相比，行政法原则则相对比较稳定，而变化着的行政法规则很可能与其所规制的行政事态与调整的社会关系形成反差。在这种情况下，应当发挥行政法原则的重要作用，行政法原则与行政法规则具有同等效力也就可以得到证明了。第二个认识进路是行政法基本原则的效力应当高于行政法规则的效力，它的理论前提是行政法原则的法律地位本身高于行政法规则的法律地位，因为行政法原则的确立要么在行政基本法中，要么在一国的宪法典中。而行政法规则的地位则相对较低，有些行政法规则甚至仅仅处在行政规范性文件的层面上，那么二者法律效力地位的确定应当依据其在法律体系中所处的地位来确定，这便是行政法原则的效力高于行政法规则的效力的理论基础。显然，这个认识进路将法律效力与法律规范的地位混淆了，因此，我们认为在这两个认识进路中第一种认识进路应当更加合理一些。

在行政法原则效力认识的上述四个学说中，笔者赞同第四种学说，即行政法基本原则效力肯定说。当然，在这里我们应当把行政法基本原则发生作用的领域区分开来，如果当行政法基本原则对行政法规范发生作用时，其效力是一种情况，反之，若行政法基本原则与行政法规范一样在对行政主体和其他当事人的行为起作用时，或者说当行政法基本原则成为行政法关系主体的行为指南时，它的效力与行政法规范的效力应当具有同等价值，因为在这种情况下行政法基本原则所起的作用与行政法规范是相同的。这是笔者对行政法基本原则在我国有关理论认识的一个概括。

二、行政法基本原则的规范与调整效力

本文第一部分已经对行政法基本原则效力的认识作了一个简单的梳理，并肯定了行政法基本原则效力的理论观点，那么是不是说行政法基本原则效力被认可以后，相关的问题就迎刃而解了呢？或者说，行政法基本原则的效力和行政法规范的效力是完全相同的呢？对此应当作出否定回答。也就是说，行政法基本原则的效力在整个行政法的规制过程中有着自己的特殊性，仅从行政法基本原则效力的表层观察，我们就发现它有下列几个特点：其一，效力的隐含性。我们将行政法基本原则的效力与行政法规则的效力比较以后发现，行政法规则的效力都是非常明晰的，非常清楚地显现于行政主体和当事人之间，而行政法基本原则的效力则具有相应的隐含性，就是说它对行政主体和当事人行为的规范往往不是以法定公开的形式出现的，其是行政执法人员或者其他行政法适用主体在对行政法原则认知以后所作的选择，而且在这个认知过程中行政法适用主体充分考虑了行政法原则与它所调整的行政关系之间的关系。正是这种隐含性的存在使行政法原则在发生法律效力时往往面临一个正当选择问题。其二，效力的高位性。尽管我们说当行政法原则在调整某一行政关系时其与通常意义的行政法规范并无二致，但是我们必须承认，行政法基本原则由于在行政法体系中的特殊地位使它的效力要高于一般意义上的行政法规则的效力。例如，一个行政法规则仅仅能够处理一个或者一类行政关系，而行政法基本原则则往往能够处理多个或者多类行政关系。造成这个特性的原因在于相关国家在其行政法制度中，乃至于在其宪政制度中，都为行政法的运行确立了相应的原则，而这些原则本身就是通过具有宪政意义的法典予以形成的，例如英国行政法中的越权无效原则。①参见［英］威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第48页。其三，效力的具体性。上面我们已经指出行政法基本原则是对行政法规则的抽象，就原则和规则的关系来讲是抽象与具体的关系，然而这种关系原理并不必然决定行政法基本原则的效力也是抽象的，恰恰相反，行政法基本原则一旦发生法律效力，它就是具体的。它所设定的行政关系、所确立的行政法关系的状态都是看得见摸得着的。上列三个属性使行政法基本原则的效力与行政法规则的效力有所区别，从这些特有属性出发，我们认为行政法基本原则在发生规范和调整的效力中往往具有下列具体的内容。

（一）对行政立法方向的决定效力

行政法应当是一个有机的整体，从广义上讲，行政立法、行政执法、行政司法、行政守法等等都应当是行政法的问题域，与之相适应，不论哪个主体以什么身份介入到行政法之中来，都应当视为是行政法主体或者行政法关系主体。②行政法主体问题看似一个具有一般意义的问题，但是该问题在行政法学理论中却一直存在着争议。例如，在我国台湾地区就有行政法主体广义说、狭义说和折衷说之分。该问题是一个理论性非常强的问题，而且在行政法治实践中也有非常重要的意义，好在我国大陆学者有关行政法关系主体的认识似乎没有太大争议。就是将所有参与到行政法关系中来的人或者组织都视为行政法关系的主体，但行政法关系主体问题的相关理论在大陆同样没有建立起来。以此而论，在行政法中享有一定行政立法权的主体也是行政法关系主体的有机构成，例如制定行政规章的政府行政系统、制定行政规范性文件的政府行政系统等。③参见关保英：《行政法教科书——总论行政法》，中国政法大学出版社2009年版，第100页。毫无疑问，有关规范行政立法的行政法文件和其中体现的行政法规范对这些主体是具有法律效力的，正如《行政法规制定程序条例》第3条所作的规定：“制定行政法规，应当遵循立法法确定的立法原则，符合宪法和法律的规定。”就目前来讲，我国相关的行政法典则和行政法规范关于行政立法的程序都作了规定，④应当说我国《立法法》以及其他规范行政立法的程序规则所调整的仅仅是有关行政立法中的程序问题，而没有非常严格地对行政立法中的实体内容作出规定。以《立法法》对行政法规规定事项的调整为例，就基本上没有明确指出行政法规究竟应当规制哪些行政事项。然而，一个行政立法主体究竟选择在什么时候制定什么样的行政法规范则在相应的行政立法典则中是不曾出现的，即便是《中华人民共和国立法法》也只是将侧重点集中在对立法程序的规范上，它无法对一个具体的或者特定的行政法文件的制定作出规定，即规则对于行政立法的方向而言是难以进行规制的，难以发生法律效力的。而行政法基本原则就能起到规范行政立法方向的作用，就能在行政立法方向的规制中发生法律效力，以《上海市行政规范性文件制定与备案规定》为例，其在制定过程中作出立法选择的正是行政法中的正当程序原则。①《上海市行政规范性文件制定与备案规定》对政府行政系统设置行政处罚、行政强制等本应由立法机关或者司法机关为之的行为作了非常严格的限制，即任何行政规范性文件都不能够赋予行政主体行使行政强制和行政处罚的权力。这实质上是有关正当程序原则的体现，因为正当程序原则将有关公民权利限制的规则制定权完全排除在行政权的范围之外。

（二）对行政主体行政执法意识的塑造效力

行政执法的概念在我国已经被普遍化，可以说它是由行政管理的概念转化而来的，这个转化对我国行政法治水平的提高具有不可低估的意义。②自1999年我国在宪法修正案中确立了建设法治国家的理念以后，我国学界普遍认为行政执法取代行政管理的概念已经成为事实，诸多学者对此给予了非常高的肯定和评价。笔者赞同学界的普遍认知，但是不能够说行政执法的概念就完全能够取代行政管理的概念，因为无论如何行政系统作为一个总的体系也存在着制定相应法律典则的职能，而这一部分职能并不是行政执法所能够取代的。尽管在中央立法层面上行政执法还没有得到界定和具体的规范，但在地方立法层面上行政执法则有比较确切的内容。例如，《湖北省行政执法条例》第2条规定：“本条例所称行政执法，是指各级行政机关以及经合法授权或者依法受委托的组织，依照法律、法规或者规章授予的职权所作出的行政行为。”《湖南省行政执法条例》第2条规定：“本条例所称行政执法，是指行政执法机关在行政管理活动中执行法律、法规、规章的行为”等等。由此可见，行政执法在我国已经成为一个行政法上的专门用语，那么这样的专门用语的形成是不是就从根本上提高了我国行政执法的质量呢？对此我们应当持谨慎态度。之所以这样说是因为在我国近年来的行政执法中，非理性的行政执法是普遍存在的。例如，钓鱼执法、突击执法、政绩执法，等等。③这些非理性执法是人们对行政系统执法方式不满所给的一个负面的称谓，而且这样的称谓还在不断地被新颖化，如“扔人执法”、“选择执法”、“暴力执法”等。可见执法方式的非理性常常会被公众对整个执法贴上相对负面的标签。基于此，我们认为，行政法基本原则对行政执法意识的重塑具有一定的法律价值，具体而言，我们可以通过确立行政法若干独有的科学原则来规范行政执法人员的行为，至少要让行政执法人员知道我国行政法中存在一些比较科学的原则，例如依法行政原则、行政合理性原则、提高行政效率原则、行政公开化原则、程序正当原则等等。④从这些原则的科学性和行政实在法对它的认可来看，我国诸多行政法教科书将行政法基本原则简单处理为行政合法性原则和行政合理性原则是有失偏颇的。诚然行政法基本原则具有非常强的理论价值，但不可否认的是行政法基本原则应当与宪法和行政实在法的规定有机地结合起来。我国行政执法中大量非理性执法的存在，其基本原因之一就在于诸多行政执法人员只懂得行政法规则而不懂得行政法原则。至于行政法基本原则的效力如何在行政主体行政执法意识的塑造中得到具体体现，则是一个需要进一步探讨或者从法律上予以细化的问题。必须肯定的是，行政法基本原则的效力应当在行政执法意识的塑造中得到体现。

（三）对行政相对方守法意识的形成效力

行政法的遵守是所有社会主体的义务，这是不争的事实，⑤在行政法治实践中行政法运作的参与者应当包括行政主体、行政相对人和其他利害关系人。那么我们是否就以此认为只有这些主体才具有遵守行政法的义务？回答是否定的，当我们在分析行政法的效力时，我们认为行政法具有公定力和确定力等，这说明除了上列三个主体以外，其他社会主体也当然有遵守行政法的义务。然而，我们在谈论和分析行政守法时更多是针对行政相对人的，之所以会形成这样的认识套路，原因在于我国的行政法长期以来受“管理论”的影响，往往将行政法在运行中的主体作了这样的定位，即行政主体是行政法中的权利主体，而行政相对人是行政法中的义务主体。我们知道，我们通常将违法行为分为民事违法、行政违法和刑事违法，当我们作出这样的分类时，我们所认可的违法主体大多是一般意义上的社会主体，即是说我们并没有把实施法律的机关与上列违法行为作完全的对应。由此出发，我们在谈论守法时也大多将主体框定在其他社会主体中，而将适用法律的机关往往排除在守法主体之外。这样的排除在法理上显然是说不过去的，但是笔者在这里还是想遵循我国的传统分析思路，将行政守法的主体基本上框定在行政相对人一方。毫无疑问，行政法的实施和实现主要的测评指标是在行政相对人守法和信仰法律的态度之中，这既是由它们与行政法的关系决定的，也是由它们的数量决定的，因为其他社会主体的数量无论如何都要多于行政主体的数量。行政法基本原则的效力对于行政相对人和其他利害关系人在守法意识的形成方面具有明显的约束力。令人遗憾的是，我国学界则基本上将这个问题疏忽了，也就是说，当我国学者在分析行政法基本原则的效力时往往不从行政相对人守法的角度去框定。我们知道，行政法就规制对象而论有两个部分，一个部分是用来规范行政系统的，另一部分则是规范行政相对人的，而且后者可能在行政法体系中所占的比重更大一些：行政法不仅调整管理者的活动，而且也调整被管理者的活动。诸如交通规则、公共场所行为规则、贸易规则、狩猎和捕鱼规则、教学规则、卫生规则，对违反这些规则的人适用国家强制措施。行政法的基本原则如果有分类之说的话，那么规范行政相对人的行政法就应当形成一种独立的原则，而这个原则仅仅对行政相对人起作用。事实上在一些发达国家的行政程序法中就有这样的原则。①行政程序法中规范行政相对人行为的一个较为典型的原则是行政参与原则和平等原则，这些原则从形式上看与行政主体有一定的关联性，但它发生作用的基点应当在行政相对人的身上。我国行政法原则的体系中虽然还没有构建起这样的原则体系，但是在我国行政法中的个别原则就仅仅对行政相对人发生作用，②我国行政法制度中确立了行政听证制度、行政公开制度、行政参与制度等，这些制度的运行常常受制于相应的行政法原则或者常常在相关行政法原则的保障下予以运行。显然上列三个行政法制度有关的原则对相对人来讲是非常关键的。我国《行政许可法》对许可权人规定了诚实守信原则，它要求许可权人取得行政许可以后应当信守承诺并积极履行相关的义务。而当他们对行政相对人发生作用时就体现了它的法律效力。

（四）对行政行为过程的指导效力

行政行为在作出时必须遵循相应的行政法规范而为之，这些行政法规范常常体现于两个方面：一是体现于行政程序法之中。例如我国行政处罚法对行政处罚行为的程序所作的规定，我国行政许可法对行政许可行为的程序所作的规定。③我国由于没有制定统一的行政程序法，所以只能针对一些敏感的行政行为制定专门的程序规则，如1996年针对行政处罚的乱象及其处罚不受制约的情形制定了《行政处罚法》；2003年针对政府行政系统通过行政管制限制公民权利的情形，制定了《行政许可法》；在2011年针对行政强制权力不规范运用的情形制定了《行政强制法》。这三部行政法典则实质上是我国行政程序立法的三步曲。当然最好还是能够制定一部统一的行政程序法，这样便在行政行为程序上不会挂一漏万。当然，法治发达国家由于有统一的行政程序法，因此他们常常通过若干个程序要件就可以对所有的行政行为作出程序上的调适。二是体现于部门行政法之中。行政行为在作出时都与一定的部门行政管理有关，如公安、海关、土地、环境、交通、税务等等。而每一个部门行政管理都基本上都有相对应的法律典则，有些是行政法律，有些是行政法规，有些则是政府规章。通常情况下上列两个范畴的行政法规范足以为行政主体的行政行为提供规范作用，而当行政行为以这些程序作出时，它们也同时能够发生法律效力，从这个意义上讲，行政法规范的效力保证了行政行为的效力。然而，在行政法治实践中，行政过程一方面不是都有严格的程序指导的，另一方面某一行政行为即使有严格的程序指导，由于其所涉及行政事态的复杂性，便使原来规定的程序走向了问题的另一面。上列两个理由要求行政主体的行政过程同样应当受行政法原则的制约，换言之，行政法基本原则在行政过程中也要发生法律效力。当然，这个效力可能主要体现在对行政过程的指导方面，因为行政行为是行政过程的有机构成部分，但行政过程要比行政行为的范畴和概念大得多。进一步讲，即便在每一个行政行为都有严格程序规则的情况下，也不能够必然导致行政过程就是理性的。因此，行政法基本原则对行政过程的指导效力是必然存在的。

三、行政法基本原则效力的制度化构设

如本文开始讲到的，行政法基本原则的效力既是一个理论问题又是一个行政法治实践问题，综观我国行政法基本原则及其效力的状况，我们发现其在理论和实践方面还是两张皮。也就是说，行政法基本原则及其效力在行政法学体系中是一回事，而在行政法治实践中则是另一回事。就前者而言，行政法基本原则已经有比较规范的理论体系，绝大多数行政法教科书都将行政法基本原则概括为合法性原则和合理性原则就是例证。关于行政法原则的效力在理论界也已经形成了一定的共识，而关于行政法基本原则及其效力的理论还没有与行政法治实践有机地结合。就后者而论，行政法基本原则在有关的行政法文件中已经作了规定，综观我国的行政法文件，对行政法基本原则的规定采取了三种处理方法：一是将行政法基本原则作为行政法治和依法行政的总原则予以规定，如2004年制定的《全民推进依法行政实施纲要》就规定了下列原则：三位一体原则、公众利益至上原则、法治统一原则、与时俱进原则、以人为本原则、法治文明原则等，这些原则与依法行政和行政法治有着天然的联系，把它们作为我国行政法的基本原则也是顺理成章的。二是在一个具有总则性的行政法典则中，根据该典则规制的事项确立相应的原则，《行政诉讼法》、《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政复议法》等都规定了相应的原则，这些原则都反映在该典则的总则中。①例如《行政许可法》第5条，《行政处罚法》第4条，《行政强制法》第4条、第5条，《行政复议法》第4条，《行政诉讼法》第3条、第4条、第5条、第6条、第7条、第8条、第9条、第10条等。三是每个部门行政法中所体现的行政法原则，例如《治安管理处罚法》第5条规定：“治安管理处罚必须以事实为依据，与违反治安管理行为的性质、情节以及社会危害程度相当。实施治安管理处罚，应当公开、公正，尊重和保障人权，保护公民的人格尊严。办理治安案件应当坚持教育与处罚相结合的原则。”但是，当我国的行政实在法从上述三个路径确立行政法的基本原则及其效力时，并没有有机地与我国目前的行政法理论予以结合。例如，我国并没有哪一部行政实在法对行政合法性原则和行政合理性原则作出明文规定。那么，究竟如何看待我国行政实在法中所体现的行政法基本原则的效力呢？笔者认为，我们不能因为我国行政实在法从上述三个路径规定了行政法的若干原则就认为它们当然具有行政法上的效力。因为从我国法律的行文来看，有些关于行政法原则的规定主要是为了处理行政法治理念与行政法规则的关系，即是说这些原则的作用似乎主要不是在于确定某种关系，分配某种权利和义务，并使这些权利和义务具有真正意义上的法律效力。由此可见，我国目前行政法的基本原则以及大量的行政法一般原则就其调整社会关系而言处于没有被合理利用的状态，它实质上是对行政法资源的一种浪费。因此我们认为，一方面必须很好地将学界关于行政法基本原则及其效力的理论有机地与行政法治实践予以结合，使这些理论上关于效力的探讨能够转化到行政实在法中去；另一方面应当在行政实在法中对行政法基本原则的效力从制度上予以确立，如我们可以肯定行政法基本原则的确定力、拘束力、执行力和强制力。就我国目前的行政法治进程而论，对行政法基本原则效力的制度化应当作出如下初步处理。

第一，行政法基本原则的法定化与效力的法定化。在行政法基本原则的认知中往往有一个误区，就是认为行政法的基本原则是由宪政制度产生的，因此，宪法对于行政权所规定的基本价值取向和行政权行使的指导思想便被认为是行政法的基本原则或者说是行政法基本原则的基本渊源。形成这种观念的根本原因在于，行政法和宪法本身都是典型意义上的公法，正如美国学者古德诺所讲的，宪法规定政治制度的基本轮廓，而行政法则是对它的具体化。②参见［美］古德诺：《比较行政法》，白作霖译，中国政法大学出版社2006年版，第5页。这样的认识对于行政法基本原则在行政法领域内进行法定化是有所阻滞的。事实上，在有些国家行政法的基本原则尽管得到了人们的普遍认可，但它却是由宪法予以规定的，如英国行政法中的自然公正原则。笔者认为，宪法可以作为行政法基本原则产生的渊源，但行政法基本原则的具体规定应当回归到行政法中来，因此，我们认为我国应当在相应的行政法典则中规定行政法的基本原则，甚至可以制定一部具有总则性的行政法典，而这样的法典在人类立法史上也曾经有过尝试。①第一次世界大战结束后，各国政府事务日趋繁杂，一些西欧国家着手制定统一的行政法典或者部门性的行政法典。其中德国威敦比克邦的行政法典立法最具代表性，被认为对行政法典化做出了极有价值的贡献。该法典的起草从1925年的1月开始，经过6年的起草工作，于1931年完成了行政法法典草案的初稿。草案形成以后，只是在一定范围内进行讨论，包括行政法学界、行政机关和行政法院等。起草委员会接受了来自社会各界的批评意见，经过5年时间的修改讨论，于1936年正式公布。但由于希特勒执政，德国将地方分权制改为中央集权制，纳粹德国将所有国家权力予以集中，致使公布了的《1936年威敦比克行政法典》没有付诸实施。威敦比克邦行政法典全法共224条，分为四编，该法典既有行政实体法的内容也有行政程序法的内容，但主要是行政实体法内容。由于该法侧重了行政实体法，所以其内容参照了民事立法及其技术，甚至和民法典的编排体例也很相似。参见关保英：《市场经济与行政法学新视野论丛》，法律出版社1996年版，第295-296页。2004年国务院制定的《全面推进依法行政实施纲要》所确立的相关依法行政的原则，实际上是我国对行政法基本原则法律化的一个尝试。然而行政法基本原则不应当由行政系统自己来确立，换言之，我们应当通过立法机关的立法行为来将我国的行政法基本原则予以规定，使它成为真正意义上的法律原则。在这里更为重要的是，要将行政法基本原则的效力予以法定化。以《全面推进依法行政实施纲要》对行政法基本原则的规定为例，它所规定的这些原则只是一个行政权行使的行为指南或者一种指导思想，因为它没有赋予这些原则以法律上的约束力和强制力。因此，笔者认为，我们应当通过相关的行政法典则既将我国的行政法基本原则规定下来，同时又将这些基本原则的效力予以合理处理。例如，我们完全可以从确定力、拘束力、执行力、强制力等方面对其作出规定。有学者非常精辟地指出：“对行政程序特别重要的宪法原则是依法行政原则。该原则中所包含的行政机关受法律和法的约束意味着，行政机关若想作出一项行政行为，必须通过一项法律规定来获得作出该行为的授权。只有受法律约束的行政行为符合法律规定——在该法律规定中把作出行政行为作为法律后果予以规定——的事实构成，才谈得上是受到约束”②［德］埃贝哈德·施密特-阿斯曼等：《德国行政法读本》，于安等译，高等教育出版社2005年版，第383页。。

第二，行政法基本原则效力高于行政行为效力的制度。行政行为的效力在我国学界有比较成熟的理论，当然，当我国学者在构建我国行政行为效力的理论时走的是一条法治全球化的道路，即是说我国学者在研究了法治发达国家有关行政行为效力的基础上并在吸收其精神和内容的情况下构建了我国行政行为的效力。在各种行政法教科书中基本上都讲到了行政行为的效力问题，学者们常常从两个方面来确定行政行为的效力：一是从肯定的方面认为一个合法的行政行为应该具备对行政主体和行政相对人的约束力，就这个层次的效力而言，其和法律上的效力是同一意义上的概念，或者说行政行为的效力实质上就是法律上的效力。二是从否定的角度研究行政行为的效力，就是当一个行政行为不符合法律规定的要件和标准时它的无效问题。③我国学界关于无效行政行为传统上是在有效行政行为构成要件理论中顺带讨论的，这从行政法学绝大多数教科书的体系编排中可以得到佐证。学者们关于无效行政行为的判定标准大致形成两类观点：一是以违法或不当情形来判定；二是从有效行政行为构成要件来反推，即出现主体瑕疵、内容瑕疵、形式瑕疵、程序瑕疵等就是无效行政行为。在上列探讨中，关于合法行政行为效力的研究同样有一个认识上的偏差，即诸多学者将有效行政行为视为是法律行为，由于是法律行为，因而有效行政行为的效力就应当和法律上的约束力完全相同。在笔者看来这个论点有些偏颇，无论如何行政行为的效力都不能够同真正意义上的法律效力同日而语，至少行政行为的效力应当低于行政法基本原则的效力。我们知道，行政法基本原则的约束力的重要一面就在行政主体之中，如果行政法基本原则不能约束行政主体，那么行政法基本原则的价值就会大打折扣。基于此，我们应当在行政法中确立一个制度，就是行政法基本原则的效力高于行政行为效力的制度，即是说某一行政行为哪怕是已经产生了效力，哪怕具有了合法的要件，但当它和行政法基本原则相悖时它就应当服从行政法基本原则的效力。

第三，行政法基本原则效力规范化的制度。如前所述，学界关于行政法原则效力的认识存有多种观点，尤其在行政法基本原则效力的内容上。有的认为行政法基本原则的效力仅在于制约行政法规则，有的认为行政法基本原则的效力仅仅在于指导和控制行政人员的意识，还有的认为行政法基本原则的效力在于对行政法规范进行提炼和概括，等等。这些论点如果从法哲学的角度来看似乎都没有错，然而，从法理学和行政法运行的角度来看，行政法的基本原则如果不能够规范某种行政关系，如果不能够成为行政法关系主体的行为指南，它就仅仅具有理论上的价值。同时还应指出，行政法的基本原则与一国行政法的总体进程是有关联性的，行政法基本原则的效力也与一国行政法的运行状态有关。我们是否可以这样说，当一个国家的行政法规范比较成熟的时候，它的行政法基本原则的效力就会低一些，反之，当一国行政法的规范还不太成熟的时候，行政法基本原则的效力则要高一些？这样的逻辑应当是成立的，因为在前一种情况下，行政法对社会关系的调整常常是及时的、到位的；而在后一种情况下，行政法规范与社会生活的需要还有很大距离。而我国行政法还处于发展阶段，这既可以以我国还缺少一些主要的行政法典则作为佐证，也可以以我国行政执法实践中非理性执法的泛化作为佐证，在这样的法治背景下，我们需要将行政法基本原则的效力作规范化处理。正如前面笔者讲到的，我们可以确立行政法基本原则效力的四个属性，并通过这四个属性的确立使行政法基本原则的效力与我国行政法治予以吻合。

第四，行政法基本原则可救济制度。行政救济制度与行政法的运行制度是相辅相成的，某一个行为是否能够被纳入到行政救济的范畴往往取决于该行为的法律属性。自1989年《行政诉讼法》颁布以来，我国的行政救济制度已经初步建立起来，然而我国行政救济的范围却相当狭窄，无论是复议救济还是诉讼救济其范围都不够宽泛，尤其诉讼救济仅仅规定了若干种具体行政行为可以被纳入到救济的范畴，而且整个救济过程是受严格的行政法规范制约的，几乎没有考虑到行政法基本原则的状况，这样的救济制度已经对我国的行政法治造成了诸多不利。基于此，近年来我国学界关于行政救济制度的完善方面提出了不少很有见地的见解，学界关于行政诉讼法的修改也提出了诸多的理论，但是在这些理论中鲜有学者对有关行政法基本原则的救济问题提出有价值的见解。①当然，纯粹就有关行政法基本原则进行救济是不够科学的，因为行政救济的实质问题是对违法或不当具体行政行为或者部分抽象行政行为进行矫正。因此，行政法基本原则即便能够被纳入救济的范围，也必须以某一具体行政行为根据行政法基本原则作出，并进而侵权作为救济的条件。由此可见，行政法基本原则纳入救济的范畴是一个非常复杂的理论和实践问题，但必须肯定的是当行政法基本原则能够发生法律效力时对其进行救济就应当是合乎逻辑的。上面我们已经指出，行政法基本原则应当具有法律上的效力，并且应当通过行政实在法确定它的效力，一旦我们作出了这样的制度构建，那么行政机关依行政法基本原则行使行政权的过程以及依行政法基本原则所作出的行政行为就应当具有可诉性。我们注意到，在法治发达国家的行政诉讼中，整个救济制度从诉权行使的角度看，不仅仅考虑依法律规范作出的具体行政行为，从审查的依据看也不简单地以具体的法律规范为依据。即是说，相关的法律原则在整个行政诉讼中都扮演了非常重要的角色。当然，由于我国行政救济制度的建构一向采取了非常谨慎的态度，因此如何在行政救济制度的构建中处理行政法基本原则及其效力问题则是需要从深层次上进行探讨的。

（责任编辑：陈 仪）

Study on the Validity of the Basic Principles of Administrative Law

Zhang Shufang

The basic principle of the administrative law can decide the direction of administrative legislation，shape the consciousness of following law of both the administrative subject and the administrative counterpart，guide the process of administrative act. How to make the regulating and adjusting effect of administrative law principles work is a problem of administrative law theory as well as practice. At present，the basic principles of administrative law have not been rationally used in adjusting social relationships，this is actually a kind of waste of resources of administrative law. Therefore，we must construct the system of legal effect of administrative law principles，including system which makes the basic principles of administrative law have legal and statutory effective，the system which makes the legal effect of basic principles of administrative law higher than that of administrative action，and the relief system of the administrative law basic principles.

Basic principle of the administrative law；Regulating and adjusting effect；Actualize the effect

D912.1

A

2095-7076(2014)02-0072-11

*上海财经大学法学院教授，博士生导师。

本文是2011年教育部“新世纪优秀人才支持计划”资助项目（项目编号：NCET-11-0679）、2013年国家社科基金项目“无效行政行为的判定标准及司法审查研究”部分成果（项目编号：13BFX040）的阶段性成果。