征地拆迁领域中的共同贪污犯罪研究

孙 国 祥

● 本期聚焦：共犯诸问题的再审视

征地拆迁领域中的共同贪污犯罪研究

孙 国 祥*

在城镇化的进程中，多人在不同环节内外勾结，共同骗取、套取拆迁安置补偿费或者安置房的犯罪现象突出。此类案件的定罪，应根据共同犯罪的一般原理作具体分析。在征地拆迁过程中，负有特定职责的国家工作人员是公共财物的守护者，事前与他人勾结，放弃职守，是对与其身份相连的特定职责的背叛，属于实质和规范上的贪污罪实行行为，其定性与行为人是否实际分得赃物无涉。无身份者不仅可以成为贪污罪的共犯，而且可以成为贪污罪的实行犯，应根据其在共同犯罪中的作用确定其刑事责任；对国家工作人员事前无通谋的事中、事后帮助行为，则宜认定为滥用职权行为。

征地拆迁；共同犯罪；贪污罪；滥用职权；诈骗罪

无论在实务中还是在理论上，对无身份者利用国家工作人员的职务之便，通过国家工作人员故意滥用职权的渎职，骗取拆迁补偿款、安置房行为性质如何确定，一直未达成共识，相似案件的处理甚至迥然不同，同案难以同判，影响了对此类犯罪公平、公正的惩治。因此，亟需理论上进一步梳理，正本清源并提供指导性的解决方案。

一、内外勾结骗取征地拆迁补偿款案件司法定罪之乱象

如何通过补偿安置的稽核，是不法分子弄虚作假骗取补偿费或安置房的关键，而内外勾结，使负有特定职责的国家工作人员放弃职守，是此类诈骗案件得逞的捷径。故此类案件以共同作案居多，对国家工作人员为自己或者为他人在不同环节故意参与欺骗行为的定性，实践中可谓五花八门。笔者大致梳理了一下，常见有以下几种不同的定罪：

（1）共同诈骗罪。［案例1］2008年2月至12月间，某社区主任蒋某受委托协助镇政府开展征地拆迁工作，具体负责清理登记被拆迁户及人员、最后审核被征地人员补偿名单等工作。在得知该社区6组土地即将被征用的情况下，便向其亲戚彭某等3人提议，让其通过虚报人口的方式多分补偿款。后蒋某为3人出具虚构的4个家庭成员出生证明，并在补偿申请上加盖了社区公章，彭某等凭此手段连续骗取补偿款13万余元。后蒋某又以同样手段，帮助他人骗取安置费25万余元。蒋某因上述帮助行为，收受他人财物价值计人民币8500元。法院一审以共同诈骗罪，判处蒋某有期徒刑5年，其他参与者判处3年至4年不等的有期徒刑。①参见重庆市大足县人民法院（2010）足法刑初字第322号刑事判决书。

（2）共同贪污罪。［案例2］2009年11月初，某镇政府工作人员赖某得知某项目开发需要征用土地后，伙同镇政府工作人员陈某，合谋以虚构土地承包经营权的方式骗取补偿款。二人通过某村党支部书记芮某，在该村租用了土地。同年11月9日，镇政府召开会议，确定征地拆迁工作由赖某、陈某所在的拆迁三组负责。赖某、陈某在明知村土地不得再流转的情况下，赶到该村交纳了100.4亩土地租金8万元（赖某、陈某各50.2亩），并向芮某等支付“辛苦费”共1万元。在芮某的授意下，将赖某以其女婿刘某名义的租地面积50.2亩虚增为79.2亩，签订合同的时间提前为2009年7月15日，将陈某以其姐夫周某名义的租地面积由50.2亩虚增为82.2亩，签订合同的时间提前为2009年7月20日。2010年5月20日、21日，以镇政府的名义与“周某”、“刘某”签订了拆迁补偿协议。赖某获得补偿款688713.60元，陈某获得647418.72元。案发后，法院以共同贪污罪判处赖某有期徒刑12年，以贪污罪判处陈某有期徒刑11年，其他3名被告人被判处5至7年不等的有期徒刑。②参见周忠、王雪莲：《多名乡镇工作人员虚构合同诈骗拆迁补偿款获刑》，载《新京报》2011年12月23日。

（3）分别构成受贿罪与行贿罪。［案例3］2006年9月，某街道负责拆迁的工作人员袁某任某村拆迁工作组组长。在对该村村民张某家房屋进行丈量和登记时，张某之妻廖某将三个房产证（两个砖木结构的房产证和一个土木结构房产证）交给袁某，并告知袁某，两个砖木结构的房产证实际上是一套房，一个房产证实际上已经作废。请求袁某帮忙按两套砖混结构的房产予以补偿，并许诺事后会将多得的钱分一部分给袁某表示感谢。在袁某的帮助下，张某家多登记了一套房，获得补偿56635元。事后，袁某收受张某所送人民币22000元。案发后，检察机关以被告人袁某、廖某涉嫌贪污罪起诉，一审法院审理后认为，袁某在征地拆迁中，接受被告人请托，利用职务之便，将张某家已经作废的房产证登记上报，为被告人廖某谋取非法利益56635元，并收受他人财物22000元，其行为应构成受贿罪；廖某为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，应构成行贿罪。公诉机关指控两被告人罪名有误。对两被告人分别以受贿罪和行贿罪判处有期徒刑2年，缓刑3年。③参见重庆市璧山县人民法院（2009）璧刑初字第128号刑事判决书。

（4）分别构成滥用职权罪、受贿罪和滥用职权罪、行贿罪。［案例4］2010年底至2011年10月间，某区棚户区改造项目指挥部工作人员邢某、张某、黄某单独或者伙同拆迁户刘某、陈某等人，对多份违建、虚假“住改非”（是指设计审批用途或房屋产权证登记用途为住宅房屋的，在实际使用过程中，改为商业经营、办公、生产等非住宅房屋用途）的拆迁协议予以审核通过，并收受他人财物，致使国家损失共计385.03万余元。法院以犯滥用职权罪、受贿罪分别判处邢某、张某、黄某有期徒刑14年、13年、4年；以犯滥用职权罪、行贿罪分别判处“拆迁黄牛”刘亮、陈友谊等人4年6个月至1年6个月不等的有期徒刑。④徐云轩、吕飞翔：《江苏徐州市云龙区查处一起骗取拆迁补偿款窝案纪实》，载《中国纪检监察报》2013年5月31日。

定罪的不同选择，直接导致了刑事责任的范围大小及刑罚轻重的巨大差异。此类案件的国家工作人员一旦被认定为受贿罪，则行为人仅对收受的好处费（贿赂款）负刑事责任，在没有获得财物的情况下，只能以滥用职权罪追究刑事责任。请托人（常常是被拆迁人）仅负行贿罪的刑事责任，如果没有给付国家工作人员财物则不构成犯罪。而如果将国家工作人员的行为认定为贪污，则国家工作人员无论自己获得多寡，都应对被骗取的总数额负责，请托人（通常是拆迁户）则可以共同贪污罪承担刑事责任，这样的话，国家工作人员和请托人的刑事责任则无疑要重得多。

二、内外勾结骗取征地拆迁补偿款案件定性的理论争议与分析

上述定罪上的乱象与理论上尚没有对此类案件提供合理的解决方案有关。近年来，虽然刑法理论对共同犯罪包括共犯与身份的研究比较深入，但许多研究立足于抽象的理论纷争，对司法实务中亟需解决的问题涉及不多，其难接地气的研究成果看似深入，却无法直接转化为司法实务的理论指导。在针对此问题有限的理论研究文献中，对此类案件的定性莫衷一是，大致形成了以下几种观点。观点一认为：“国家机关工作人员利用职务便利与被拆迁人虚构补偿对象，侵吞补偿款的行为可构成贪污罪，而收受贿赂、滥用职权或者玩忽职守，帮助被拆迁人骗取补偿款的则可构成受贿罪或者滥用职权、玩忽职守罪。”①包正、姜伟：《征地拆迁领域涉罪问题研究》，载《犯罪研究》2011年第6期。观点二认为，此种情况应属于想象竞合犯，其行为既符合受贿罪的行为特征，又符合贪污罪的行为特征，应属于想象竞合犯，想象竞合犯的司法处断原则是从一重罪处断，因此，应以贪污罪定罪量刑。②王蓓：《贪污罪与受贿罪的司法实务区分》，载《人民司法·案例》2010年第24期。观点三认为，应成立实质数罪，应实行数罪并罚。此种情况应属于牵连犯。行为人利用职务上的便利，为他人谋取利益，并收受财物，其行为符合受贿罪的特征，同时，行为人明知他人弄虚作假骗取拆迁补助，利用职务之便为骗取财物的行为提供帮助，其行为又构成贪污罪，受贿是原因，贪污是结果，可视为原因与结果之间的牵连关系，符合牵连犯的特征，对于牵连犯，一般从一重处罚，但从惩治和预防职务犯罪的刑事政策考虑，对于受贿罪的牵连犯应实行数罪并罚。③参见李素玮：《受贿后为贪污提供帮助的行为定何罪？》，载《中国检察官》2010年第8期。观点四认为，此种情况应构成受贿罪和滥用职权罪，实行数罪并罚。观点五认为，应成立诈骗罪。张明楷教授曾举例认为，在甲单位征用土地过程中，土地管理部门的工作人员乙与被征用土地的农民丙勾结，由丙多报土地上的庄稼数，乙加盖土地管理局的印章予以证实，进而从甲单位多领补偿款。对该行为性质，应认定尽管行为人利用了职务之便，但非法占有的财产并非其主管、管理、经营、经手的财物，不成立贪污罪，仅成立诈骗罪。④张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第1048页。

笔者认为，上述定罪观点都有偏颇之处。观点一过于抽象，“与被拆迁人虚构补偿对象，侵吞补偿款”构成贪污；“帮助被拆迁人骗取补偿款”构成受贿。但两种行为间很难找到明确的分界线，也就无法为实务中此类案件的定性提供清晰而具体的解决方案。并且，此种观点割裂了与非身份犯行为之间的联系，没有看到身份犯和非身份犯在此类案件中的互动行为和犯意的沟通。观点二将此种情况视为既构成贪污罪又构成受贿罪的想象竞合，也是不能成立的。虽然此类案件是构成贪污还是受贿不易区分，但贪污或者受贿是相互排斥而不是可以同时成立的犯罪。贪污罪和受贿罪虽然都与财物有关，但财物的来源不同：贪污罪的对象是行为人主管、经手、管理的公共财物，即行为人对公共财产具有保管或者管理之职，而受贿罪的贿赂是他人财物。如果承认行为人可以构成贪污罪，就没有构成受贿罪的余地，反之，亦然。因此，不可能成立想象竞合。观点三认为此种情况是受贿与贪污的牵连犯，也存在同样的定罪障碍。行为人利用职务之便的行为，如果已经评价为利用职务上的便利为他人谋利益的受贿行为，如何又能评价为利用职务之便侵吞公共财物的行为？收取的财物，已经评价为受贿罪中的贿赂，如何又可以成为贪污罪中的对象？可见，无法充足两个罪的构成要件，无法满足牵连犯的构成要素。观点四认为应构成受贿罪和滥用职权罪。将收受财物的行为认定为受贿罪，将相关职务行为认定为滥用职权，形式上符合有关司法解释规定。但此种一概而论的处理也是偏颇的，因为，受贿罪中为他人谋取利益的行为包括了滥用职权的行为，数罪并罚并不妥当。观点五认为应成立诈骗罪的观点也是不妥的。从张明楷教授所举的例子看，形式上，作为土地管理部门工作人员的乙对甲单位的补偿款发放没有直接的决定权，但是否构成贪污并不是根据行为人是否有决定权来认定的，在许多情况下，贪污罪中的职务之便可能只是行为人管理公共财物的一个中间环节，一个组成部分，而不是决定环节。正如有学者所指出的那样，构成贪污罪所利用的“职务上的便利”，就权力的性质而言，“是公共财产的所有人通过一定的方式将具体的公共财产划归具体的人分权所派生的。因为公共财产所有人，或国家或集体或股份体等，其财产是本身经营或运行所需要的多而全的群体性财产，不可能由一个人去统揽管理这些财产，而必须根据安全性、可靠性和真实性的原则建立一个科学的、严密的管理机制”①胡绍宝：《贪污、挪用公款案件的财物特征研究》，载《犯罪研究》2011第1期。。就其所举的案例来看，乙的职责是该补偿款发放的一个环节，易言之，乙的管理权限也是该补偿款得以正常发放的一个组成部分，利用这种管理权限骗取财物的，同样应认定为利用职务之便，得以骗取财物，应认定为贪污罪。②实际上，张明楷教授的观点也有自相矛盾之处。他在论述“无身份者与有身份者的共同犯罪”时主张，“在有身份者与无身份者共同犯罪，而有身份者为A罪的正犯（可能是B罪的从犯），无身份者为B罪的正犯（可能是A罪的从犯），即无身份者与有身份者的共同故意犯罪行为同时触犯了两个以上的罪名，应认定为较重罪的共同犯罪。”参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第397页。

三、国家工作人员参与骗取征地拆迁补偿款的定性研究

上述分歧观点涉及共同犯罪中的身份与共犯以及贪污与受贿区分等基础理论问题，具体而言，涉及以下三个问题。

（一）参与共同骗取补偿款的国家工作人员如何定性？

更直接地说，国家工作人员利用职务之便，为征地拆迁过程中骗取财物的行为提供帮助，能否构成贪污罪？笔者对此回答是肯定的。

首先，与国家工作人员身份相连的特定义务的违反，能够成为规范上的贪污罪实行行为。形式上，国家工作人员实施的是帮助被拆迁人进行诈骗，直接实施骗取行为的是被拆迁人。被拆迁人属于刑法上的无身份者。有学者认为，在有身份者加功无身份者的情况下，“由于无身份者的正犯不具有身份者的构成要件该当性，有身份者不成立该身份犯的共犯……有身份者在非身份犯的限度内成立共犯”③张开骏：《共犯从属性理论的贯彻与应用》，载《中国刑事法杂志》2013年第8期。。这种观点是不全面的。如果有身份者对无身份者的“加功”行为与身份本身无关，则上述观点可以成立（如仅成立诈骗罪的共犯）。但如果其“加功”是与其特殊身份密切相关，则借助于罗克辛教授所主张的身份犯系义务犯的理论，国家工作人员这一行为能够规范评价为贪污罪的实行行为。因为在征地拆迁领域，国家工作人员承担的社会角色是公共财产的监护者。被拆迁人提供虚假的资料骗取拆迁补偿，没有国家工作人员的主动配合，其行为侵害的法益是单纯的公共财物所有权，其构成的是单纯的财产性诈骗犯罪。但如果国家工作人员在征地拆迁过程中负有公共财产的守护义务，该守护责任决定了其必须阻止该诈骗行为得逞，在国家工作人员不但不忠实履职，而且有意识地配合被拆迁人的诈骗行为，则国家工作人员在征地拆迁活动中的特定角色，使得他的介入行为是对其保证人身份的一种直接背叛，从而导致整个案件的法益侵害性质得以提升，进而案件的性质因此发生变化。换句话说，从法益侵害的角度看，国家工作人员的行为介入，受侵害的就不仅仅是财产所有权，而且亵渎了国家工作人员职务行为的廉洁性，加重了法益侵害性，正是在这一意义上，国家工作人员地位通过其法律上的义务得以凸显，决定了整个案件的带有财产性职务犯罪的贪污性质。正如有学者所指出的那样：“将具有某种身份的人认定为正犯，并不是基于其抽象资格，也不是因其身份，而是因为其处理与身份相匹配的事项时所产生的特别义务。”①周光权：《价值判断与中国刑法学知识转型》，载《中国社会科学》2013年第4期。

稍有疑问的是，构成贪污罪，行为人主观上需具有非法占有目的。而在一些内外勾结骗取拆迁补偿款的案件中，国家工作人员并没有直接获得补偿款，行为人主观上非法占有的贪污目的如何体现与认定？这一疑问显然不能成为构成贪污罪的学理障碍。因为非法占有目的，并不是专指非法占为己有的目的，而是指包括本人占有、第三人占有或本人和第三人共同占有。由此，无论从行为本质（职务的滥用）还是法益侵害的性质（公共财物被非法占有和职责的背叛）来看，行为人利用职务之便为骗取征地拆迁补偿款提供帮助的行为，符合贪污罪的特征。

实际上，从刑法规定的体系性和协调性的角度分析，也应将此种行为认定为贪污罪。刑法第198条第4款规定：“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗罪的共犯论处。”理论上一般认为，此规定乃是注意规定，即使没有此处“以共犯论处”的注意规定，对于为金融诈骗的行为人提供虚假证明文件或者其他方便条件的，也应当认定为金融诈骗罪的共犯。②参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第772页以下。而为被拆迁人的诈骗行为故意提供帮助的行为，与上述提示性规定中的情况如出一辙，甚至更为严重。基于国家工作人员公共财物守护人的地位，上述行为犹如一个金库的保管员与他人内外勾结，保管员晚上故意不上锁，由外部人员入库盗窃一样，本质上属于内外勾结，伙同贪污的行为。所以，将此种行为认定为贪污罪，不但完全符合共同犯罪的基本原理，而且也体现了刑法体系性的要求。同时，也符合相关司法解释的规定。最高人民法院2000年印发的《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》明确规定：“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。”说到底，立法上的“伙同”也好，司法解释中的“勾结”也罢，都是建立在国家工作人员与他人有共同的故意，且都利用了国家工作人员职务之便，由此，整个案件的性质也就应该被认定为贪污罪的共同犯罪。

（二）在国家工作人员认定为贪污罪的情况下，无身份者（通常是被拆迁人）如何处理？

这实际上又涉及两个问题：一是无身份者是否构成身份犯的共同犯罪？二是如果能够构成共同犯罪，那么无身份者是否构成贪污罪的共同正犯？

对于第一个问题即无身份者是否构成身份犯的共同犯罪，理论上历来有争议。曾有论者提出：“纯正身份犯的主体必须是特殊主体，一个人连犯罪主体资格都没有，谈不上共同犯罪。……就纯正身份犯而言，任何一种犯罪所要求的特殊主体资格本身就是一种权利与义务相统一的反映，特殊身份条件表明其具有特殊的权利，同时也负有因这一身份条件而产生的特殊义务，无身份者没有特殊身份者的特殊权利，也就不能担负只有特殊主体才能承受的特殊义务。”③张斌、张本勇：《身份犯及其共犯的定罪与量刑》，载《上海大学学报（社会科学版）》2012年第1期。因此，“混合主体的共同犯罪，应根据犯罪主体的不同区别对待，有特定身份者以纯正身份犯论，无特定身份者则以常人犯论。”④周红梅：《职务犯罪中的共同犯罪》，载《法律科学》1990年第4期。此观点与“共犯独立性”的学说密切相关。“共犯独立性”的学说强调身份的个别作用，共犯依自己的身份个别地决定其行为的犯罪性和可罚性。没有身份的人不能成立身份犯，因此，无身份者无从成为有身份者的共犯。⑤参见张小虎：《身份犯与共犯罪刑论》，载《中外法学》2005年第3期。但随着新派的主观主义刑法理论在大陆法系的式微，“共犯从属性”说取得了学说的支配性地位。⑥参见孙万怀：《保险诈骗共同犯罪的实践难题及合理解决》，载《法学家》2012年第6期。这种观点在今天的理论界已经很难得到支持。相反，违法身份的连带性得到了认同。所谓违法身份的连带性，是指违法评价的对象在一般情况下是客观事实，因为违法评价具有一般性，其效力及于所有的参与人。在违法的连带性原理之下，无身份者可以成为身份犯的共犯。①陈兴良：《身份犯之共犯：以比较法为视角的考察》，载《法律科学》2013年第4期。换句话说，轻罪的正犯可以成为重罪的共犯，在这一意义上，共同参与骗取征地拆迁补偿者可以成为贪污罪的共犯。这也是许多国家立法的规定。如《日本刑法典》第65条规定：“对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为进行加功的人，虽不具备这种身份的，也是共犯。”②《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社1998年版，第26页。《韩国刑法典》第33条也规定，“因身份关系成立的犯罪，其参与者即使没有身份关系”，也适用“共同正犯”、“教唆犯”和“从犯”的规定。③《韩国刑法典及单行刑法》，金永哲译，中国人民大学出版社1996年版，第6页。笔者认为，在征地拆迁领域骗取拆迁款的行为，虽然形式上国家工作人员的行为与被拆迁人的行为可以分别评价，如明知是利用征地拆迁骗取拆迁补偿款而予以审核，对国家工作人员而言，可以构成贪污罪的正犯，对于被拆迁人的弄虚作假行为，则可以构成诈骗罪的正犯。但在国家工作人员与被拆迁人存在犯意沟通的情况下，国家工作人员已经与被拆迁人形成了共同弄虚作假、骗取补偿款的共同故意。“立法上要禁绝他人骗取财物，否则论以诈骗罪。但是，更是绝对要求处于‘特别社会领域’的国家工作人员履行利用其职务便利保护公共财物的义务，行为人利用重要职权勾结其他有身份者损害法益的行为，就是对重大义务的违反，整体评价意义上的贪污罪的正犯，其他义务次要者只能是出于犯罪边缘的共犯角色。”④周光权：《论身份犯的竞合》，载《政法论坛》2012年第5期。换句话说，虽然没有拆迁人的主动欺骗行为，国家工作人员不会违背职责，但如果没有国家工作人员违反自己的职责义务，则不会造成公共财物受损失这一法益侵害结果。由于国家工作人员对保护公共财物负有重大义务，国家工作人员的职务行为，在整个犯罪中属于不可或缺甚至是关键的一环，这就决定了该行为应整体评价为贪污罪的共同犯罪，并由于违法身份在共同犯罪中的连带性，无身份者一般应从属于有身份者而成为身份犯的共同犯罪。我国刑法总则虽没有类似的规定，但刑法第382条第3款有关与国家工作人员或受委托管理、经营国有资产的人员“勾结，伙同贪污的，以共犯论处”的规定肯定了此种情况的共同犯罪性质。

关于第二个问题即无身份者能否成为身份犯的正犯，则在理论上更是复杂得多。首先，正犯与共犯本是德日刑法中的概念，我国立法没有做这种区分。因此，刘明祥教授认为，因为我国刑法是根据“在共同犯罪中所起的作用大小，认定其是否属于主犯，根本没有必要先从行为形式上来判断是否属于正犯”⑤刘明祥：《主犯正犯化质疑》，载《法学研究》2013年第5期。。笔者认为，尽管这一概念是德日刑法的概念，既然有学者对该区分十分青睐，而且我国刑法第27条规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。如果非身份犯不能成为正犯（实行犯），只能属于起辅助作用，只能成为我国刑法中的从犯。从这个意义上说，无身份者能否成为正犯还是有研究价值的。

大陆法系，将共同犯罪人分为正犯和共犯（帮助犯和教唆犯）。在有身份者与无身份者共同实施真正身份犯的场合，无身份者固然可以构成共犯，但能否成为正犯，理论上观点不一。肯定的观点认为：“由于没有身份的人也可以通过参与有身份的人的实行行为来实现真正身份犯，所以，没有身份的人和有身份的人共同参与实施犯罪的话，就成立共同正犯。”⑥陈兴良：《共同犯罪论》，中国人民大学出版社2006年版，第318页。无身份者可以分担贪污罪的实行行为，所以可以成为正犯，进而以主犯论处。否定的观点指出，应“重视实行行为的规范意义时，在真正的身份犯中，不能承认基于非身份者的实行行为”⑦［日］大塚仁：《刑法概说（总论）》（第三版），冯军译，中国人民大学出版社2007年版，第327页。。我国有学者也指出：“无身份者所实施的形式上符合构成要件要素的行为（例如受贿罪中的收受财物行为），由于并不具备身份犯的构成要件行为所必需具备的、基于身份所实现的义务违反性，无身份者的类似行为在单独犯中无论如何都不可能被评价为实行行为，身份不能通过行为的分担而获得分享，义务违反性也因此不能通过行为在形式上的分担而获得共有。”①孙万怀：《保险诈骗共同犯罪的实践难题及合理解决》，载《法学家》2012年第6期。还有学者认为，非身份犯能否构成身份犯的正犯，取决于非身份犯是否实施了具有对结果产生的直接原因行为。②林维：《真正身份犯之共犯问题展开——实行行为决定论的贯彻》，载《法学家》2013年第6期。具体到贪污罪，行为人提供了虚假的拆迁资料不是贪污的实行行为，而是诈骗的预备行为，只有实施了骗取补偿金的行为，才是实行行为，该行为对结果的产生具有支配性质，应可以认定为正犯。

笔者认同非身份犯可以构成身份犯共同犯罪的实行犯即肯定说的观点。首先，肯定说符合共同犯罪的一般原理。对于共同犯罪行为，理论上认同在分工的基础上共同实施。例如，内外勾结的贪污行为，往往存在着实行行为的分工，是由数个行为互相配合完成的。如具有国家工作人员身份的保管员提供仓库钥匙，不具有国家工作人员身份的人利用该钥匙打开仓库大门搬运财物，无论如何不能说搬运财物不是贪污罪的实行行为，因为这是一种典型的、直接的占有财物的行为，将无身份者直接搬运财物的行为仅仅认定为贪污的帮助行为，而非贪污罪的实行行为，与人们的一般认知不符。其次，无身份者可以构成实行犯，有利于实务中根据无身份者参与犯罪的不同情况，作主犯的认定。如果无身份者不能成为实行犯，则在非教唆犯的情况下，只能认定为帮助犯。我国刑法中虽然没有帮助犯的概念，但大致等于“起辅助作用”的情况，应属于从犯。但事实上，无身份者在共同贪污贿赂犯罪中，实际所起的未必是帮助性质的从犯作用。认定为实行犯，对于一些参与实施犯罪的无身份者，就可以根据其在共同犯罪中的作用将其作主犯的认定。再次，相关的司法解释实际也肯定了非国家工作人员可以成为受贿罪的实行犯。例如，“两高”2007年印发的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中明确规定，“特定关系人与国家工作人员共谋，共同实施受贿行为的，以受贿罪的共犯论处”。“两高”2008年制发的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第11条规定：“非国家工作人员与国家工作人员通谋，共同收受他人财物，构成共同犯罪的，根据双方利用职务便利的具体情形追究刑事责任。”可见，无特定身份者可以成为身份犯的共同实行犯。另外，完全袭用德日刑法中身份犯的实行行为概念，与我国刑法关于共同犯罪的规定也存在着冲突。我国刑法对共同犯罪人并没有简单地划分为正犯和共犯，而是根据其行为在共同犯罪中的作用分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。如果完全引进正犯与共犯的概念，而且非身份犯只能成立共犯，则非身份犯实际上只能成立刑法中从犯（帮助犯），许多案件中，这一认定与非身份犯实际所起的作用并不相符。

（三）在国家工作人员收受财物的情况下，是构成贪污罪还是受贿罪，抑或既构成贪污罪又构成受贿罪？

贪污与受贿有相似之处，均属国家工作人员利用职务之便所实施的侵害国家公务及工作人员信誉、廉洁性的犯罪，行为人主观上都出于故意。涉案款项的性质，通常是实践中贪污与受贿界分的重要依据。如果国家工作人员对公共财物具有保管和管理职责，国家工作人员应他人的要求，利用职务之便帮助他人获得本不应该得到的自己经手、保管、管理的公共财物，或者帮助他人得到了超出应得部分的公共财物，国家工作人员应构成贪污罪，获得财物的他人也应构成贪污罪的共犯。反之，如果涉案财物本来就是他人应该所得的，国家工作人员帮助其获得本该由其所得的款项，无论是事后还是事前收受他人的好处费，国家工作人员的行为应认定为受贿，行送财物的他人则不构成犯罪。上述［案例3］袁某的行为性质确实有一定的模糊性。但根据上述区分点：首先，袁某作为征地拆迁工作组组长，有一定的职务之便。这一职务与拆迁补偿款的发放密切相关，是决定拆迁补偿款是否发放、发放多少的一个重要环节，因而，袁某的职务与公共财产的管理有直接的关系；其次，袁某明知廖某虚构产权的事实，其目的是为了骗取公共财物，在得到可以分得一部分赃款的许诺下，答应帮忙，主观上已经与廖某形成了共同非法占有公共财物的故意；再则，袁某利用职务上的便利，在相关清理表上为廖某多登记了一套房屋，从而为廖某骗取了5万余元的补偿款。很显然，其5万余元的取得是通过共同欺骗行为完成的。由此，其行为完全符合贪污罪的特征，而非受贿罪。

四、国家工作人员参与骗取征地拆迁补偿款的定性选择

在初步厘清上述理论界限后，对国家工作人员在征地拆迁过程中参与骗取补偿款的案件，如何定罪，仍需要应结合具体案情，具体分析和选择。

（一）国家工作人员利用职务上的便利，为自己或亲属骗取各种补偿的，应直接认定为贪污

负责征地拆迁的国家工作人员利用职务上的便利，弄虚作假，为自己或亲属骗取各种补偿的，其主观上的非法占有目的明确，客观上占有了公共财物，应直接认定为贪污罪，参与其中的亲友一并作为贪污罪的共犯认定。最高人民法院印发的指导性案例杨延虎等贪污案（指导案例11号）中，时任义乌市委常委、义乌市人大常委会副主任并兼任中国义乌国际商贸城建设领导小组副组长兼指挥部总指挥的杨延虎，在得知某村将被列入拆迁和旧村改造范围后，遂与被告人王某（杨延虎的妻妹）、被告人郑某（王某之夫）共谋，由王、郑二人出面，通过村干部，让王某、其岳父王某祥分别获得72、54平方米（共126平方米）的建设用地审批。按王某祥的土地确权面积仅应得36平方米建设用地审批，杨延虎等人非法所得的建设用地90平方米，根据当地拆迁安置规定，折合拆迁安置区店面的土地面积为72平方米，价值253.944万元，扣除其支付的24.552万元后，实际非法所得229.392万元。法院生效裁判认为：杨延虎作为国家工作人员，利用职务便利，伙同被告人郑某、王某以虚构事实的手段，骗取国有土地使用权，非法占有公共财物，三被告人的行为均已构成贪污罪。①参见“最高人民法院指导案例11号：杨延虎等贪污案”。此类直接通过弄虚作假，利用职务之便骗取补偿，自己或者由亲属占有的，认定为贪污罪，无论在理论上还是在实务中，都没有太多的异议。

（二）国家工作人员与他人内外勾结，分得骗取补偿款的，应认定为共同贪污

国家工作人员在征地拆迁中，如果事先预谋，积极参与配合他人实施欺骗行为或者约定分享、分得骗取的款项的，应当认定为共同贪污，国家工作人员是贪污行为的实行犯，而其他参与者则属于与国家工作人员勾结，伙同贪污的共犯。［案例5］2009年，在项目建设的征地过程中，农民滕某与黄某甲、黄某乙商议，计划在被征地农民的土地上搭盖棚架，增加被征收土地附着物的国家补偿款。滕某找到负责征地工作的黄某帮忙，黄某又找到区房屋和征地拆迁办公室职员李某，要求李某想方设法套出国家补偿款，并承诺给李某好处。2009年5月25日，李某通过虚报和加大滕某、黄某甲被征土地附着物的项目、数量的手段，分别与二人签订虚假的补偿协议书等，以黄某甲名义骗取补偿款41.7万余元，以滕某名义骗取补偿款21.99万元。后法院以贪污罪判处被告人滕某有期徒刑11年。②李凯斌、林洁：《伙同官员骗补偿 农民犯了贪污罪》，载《检察日报》2013年7月18日。

有异议的是，如果国家工作人员事前或者事后收取的“好处费”，似乎是拆迁人支付的贿赂，是拆迁人的财物，而不是国家工作人员经手、管理的公共财物。笔者认为，形式上，国家工作人员事前或者事后收受的确是好处费，但所谓“羊毛出在羊身上”，该好处费本是骗取的补偿款的一部分，该国家工作人员实际上是分享了这笔骗取的款项，这笔款项是事前预支还是得逞以后分享，均不影响该款项实际上是公共财物的一部分这样的实质判断，所以完全符合贪污罪的构成要件，作为共同贪污罪认定应不存在定罪上障碍。前文提到的蒋某案（［案例1］）和袁某案（［案例2］），尽管一审对被告人分别以共同诈骗罪和受贿罪、行贿罪定罪量刑，但经检察机关抗诉后，两个案件的二审均以共同贪污罪定罪量刑，笔者认为，二审的改判是正确的。

（三）事前共谋、内外勾结骗取拆迁补偿款的，即使没有获得赃款，也应认定为共同贪污

国家工作人员事前与他人共谋，积极参与策划弄虚作假，利用职务之便，通过职务行为使骗取补偿款图谋得逞的，国家工作人员即使个人没有分享赃款，也应作为共同贪污罪定罪量刑。笔者注意到，在以往的司法解释中，曾有将是否个人所得作为构成贪污还是其他渎职犯罪的界限。如“两高”2010年11月印发的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第4条规定，国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售给其本人未持有股份的公司、企业或者其他个人，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第169条的规定，以徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪定罪处罚，明确不构成贪污。国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售给特定关系人持有股份或者本人实际控制的公司、企业，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第382条、第393条的规定，以贪污罪定罪处罚。实践中也有观点认为，改制时虽然有隐匿资产的行为，但如果行为人在改制后的公司中不持股份或者股份极低，如果以贪污罪定罪特别是全额认定隐匿的国有资产数额属于行为人的全额贪污，难以体现主客观相一致的定罪原则，易导致量刑畸重，因而，认定为国有公司、企业人员滥用职权罪，更能体现危害行为的本质特征及罪刑相当原则的基本要求。①上海市第一中级人民法院刑二庭整理：《依法准确惩处侵吞国有资产的犯罪——“企业改制中职务侵财犯罪法律适用研讨会”综述》，载《人民法院报》2011年1月12日。另参见刘为波：《〈关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见〉的理解与适用》，最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主编：《刑事审判参考》2010年第6集（总第77集），法律出版社2011年版，第117页。如前文中的［案例1］，被告人蒋某虽然没有将公共财物占为己有的主观目的，也未与请托人共谋或协商赃款分配，但蒋某的职务行为是该犯罪关键环节，蒋某在犯罪中起主要作用，应作为主犯认定。②宋伟：《贪污罪与诈骗罪辨析》，载《山西省政法管理干部学院学报》2012年第3期。

上述规定和分析的核心内容就是行为人滥用职权致使公共财物造成损失的案件，是认定为徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪还是贪污罪，区分的关键所在是出售的对象是否为“本人持有股份的”的企业，如果系“本人未持有股份”的企业，则认定为单纯的渎职犯罪。此时，“是否个人占有”就决定了其是否构成贪污罪。这种区分有悖于一般的刑法理论。其合理性只能是基于改制的特殊性所做的分析。所以，笔者认为对这一规定应作限缩性理解，仅限于在交易过程中徇私舞弊低价折股、出售国有资产的行为。贪污罪中的非法占有，并非专指非法占为己有，正如有学者正确指出的那样，“司法机关应当正确处理‘损人’与‘利己’的关系。犯罪的本质是损人，而不是利己。没有损人的行为，即使利己也不成立犯罪；反之，没有利己的行为，只要损人，也侵害了法益，如果具备其他要件，就能够成立犯罪。”③张明楷：《金融犯罪认定四题（上）》，载彭东主编：《刑事司法指南》（2012年第1集），法律出版社2012年版，第12页。通常情况下，即使“行为人对于犯罪行为之结果没有自己的利益，他对犯罪行为的态度仍然可以基于其他理由而被评价为‘正犯意志’”④［德］克劳斯·罗克辛：《德国最高法院判例·刑法总论》，何庆仁、蔡桂生译，中国人民大学出版社2012年版，第200页。。换句话说，贪污罪当然也是一种滥用职权的行为，但在通过滥用职权直接占有公共财物的情况下，其行为所体现的不法内涵已经无法为滥用职权罪所涵盖，同时，非法占有的财物最终是归谁所有，并不是贪污罪不法构成要素，因此，只要是国家工作人员利用职务便利，采取各种非法手段将公共财物控制在个人手中后，使财产所有权事实上发生转移的，无论是据为己有还是转送他人，均应视为对公共财产进行了非法处分，给公共财物所有权造成了实质性侵犯，构成犯罪的，依法应以贪污罪定罪处罚。①参见最高人民法院刑事审判第二庭：《利用企业改制侵吞公共财物构成贪污罪》，载《人民法院报》2004年1月7日。实务中，对于国家工作人员与不具有国家工作人员身份的人员相勾结，利用该国家工作人员的职务便利，共同盗窃本单位财物的行为，大都主张，只要“国家工作人员利用职务便利，积极为外部不具有身份的人员盗窃财物创造条件或者便利的，应当认定为共同贪污。”②宋国蕾、张宁：《国家出资企业人员职务犯罪研讨会综述》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主编：《刑事审判参考》（2012年第6集），法律出版社2013年版，第240页。

进言之，国家工作人员职务上的审核、审批、监督是他人盗窃、骗取财物得逞的有机组成部分。国家工作人员主观上系明知他人实施盗窃、骗取行为，作为“有特别义务者如果听任无此义务的外部行为，前者就足以成立正犯，即便其对于犯罪没有支配，这也丝毫不妨碍其因为违反其他法律法规、职务业务上要求的义务而成为整个事件的核心角色，并由此成为正犯”③周光权：《论身份犯的竞合》，载《政法论坛》2012年第5期。。［案例6］2007年9月，某市政府决定征迁集体土地900余亩，为防止出现抢建、违建现象，专门下发了《土地征收方案公告》，规定自公告发布之日起，抢建、抢搭、翻建、抢种的地上附属物，一律不得申请补偿。原市征迁处国家工作人员何某，看到公告以后认为发财的机会来了，便伙同他人抢建了一栋单砖到顶的小二楼。征迁工作组的国家工作人员吴某，在明知小二楼系公告发布以后抢建的违章建筑，受何某之托，仍然违反规定予以丈量，登记入册。为使造假看起来真实，吴某又凭空编造了实际上并不存在的水泥地坪、护坡、暗沟等附属物，并计算了补偿金额，致使何某等人骗取国家征迁补偿款33万余元。本案中，吴某明知何某等弄虚作假，不符合补偿标准而计算补偿金额，利用职务之便将原本不属于征迁补偿对象的违章建筑，伪造成合法的征迁对象，进而骗取国家征迁补偿款 33 万余元。如果没有吴某的职务行为，何某等人骗取国家征迁补偿款的目的是不可能实现的，其行为特征完全符合贪污罪的构成要件，应认定构成共同贪污犯罪。④许有荣、庾宗利：《抢建房屋骗取征迁补偿的行为认定》，载《中国检察官》2012年第2期。由此可见，“刑法思维的基点是犯罪行为对社会的危害，而不是行为人从犯罪中获得的利益，评价一个行为是否构成犯罪，构成什么犯罪，不是看行为人从中获得的利益，而是看行为给权利人造成了什么危害。”⑤储槐植、梁根林：《贪污罪论要》，载《中国法学》1998年第4期。此种情况下，即使国家工作人员没有分享赃款，也应成立贪污罪的共同犯罪。

（四）缺乏犯意沟通，故意为他人骗取拆迁补偿款提供帮助的，应构成滥用职权罪

国家机关工作人员明知被拆迁户使用欺骗手段骗取国家征地拆迁补偿款，审核审批过程中故意不严格把关，或者徇私舞弊不把关，但与他人没有犯意沟通的，应构成滥用职权罪。此种情况，国家机关工作人员故意不履行尽职调查、审慎核查义务，明知他人提供的是虚假的材料，但仍为他人的诈骗行为提供单方面的帮助。站在规范的立场上，行为人主观上对他人骗取财物有明知，客观上对他人骗取财物有贡献，虽然没有犯意沟通，但似乎可以单独构成贪污罪（片面共犯）。类似的情况如明知他人到本单位盗窃，国家工作人员视而不见，甚至单方面为他人的盗窃行为提供方便，对负有监管职责的国家机关工作人员的行为应如何定性？理论上有观点分析认为：“对于国家出资企业中的国家工作人员未参与预谋、不知道盗窃财物的具体内容且不参与分赃，仅因收受贿赂而消极不作为，从而客观上为外部人员盗窃财物提供条件或者便利的，不宜认定为共同犯罪，对国家出资企业的国家工作人员和外部人员应当分别按照受贿罪、盗窃罪定罪处罚；如果国家出资企业中的国家工作人员收受贿赂后还构成其他渎职犯罪的，应当数罪并罚。”⑥宋国蕾、张宁：《国家出资企业人员职务犯罪研讨会综述》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主编：《刑事审判参考》（2012年第6集），法律出版社2013年版，第240页。这是目前对此类案件通常的处理办法，因为没有共谋，就失去了构成共同犯罪的依据。同时，该单方面的帮助行为用不着生套硬用片面共犯的理论，因为行为可以通过滥用职权等犯罪得到有效规制。

（责任编辑：钱叶六）

Rearch on the Crime of Jiont Corruption in the Field of Land Requisition and Housing Removal

Sun Guoxiang

In the process of urbanization，the criminal phenomenon of multi-persons obtaining fraudulently the resettlement compensation or resettlement housing by the collude with State functionaries in different links is very serious. Conviction of such cases，we should make a concrete analysis according to the general principle of joint crime. In the process of the land requisition and housing removal，State functionaries colluding with others beforehand and giving up their duties，betrayed specific duties connecting with their status，and committed the crime of corruption in essence，and whether the criminal shares the illicity money actually does not matter. The persons who are not State functionaries not only can be the accomplice of corruption crime，but also can be the joint perpetrator of the crime of corruption，his or her criminal responsibility should be determined according to his/her role in the joint crime. As to the helping behavior implemented without premeditation by State functionaries should be regarded as abuse of power.

Land requisition and Housing removal；Joint Crime；Crime of corruption；Abuse of power；Crime of fraud

D914.392

A

2095-7076(2014)02-0001-11

*南京大学法学院教授，博士生导师。

本文系司法部国家法治与法学理论研究项目“预防和惩治腐败刑事法律研究”（项目编号：12SFB2026）阶段性成果。