试论虚拟角色商品化权的客体

黄 洁

(厦门大学嘉庚学院法律系，福建 漳州 363105)

2012年，日本双叶株式会社状告上海、广州以及江苏三家公司侵害其“蜡笔小新”的出版权、商品化权等权利，获赔30万元，再次将人们的视线引到了商品化权上来。对商品化权进行保护，首先必须要确定虚拟角色商品化权的客体，即要界定可受保护的虚拟角色的范围。

一、虚拟角色的分类

根据我国目前的实际情况和世界知识产权组织的报告，[1]我们可以依据虚拟角色的载体不同，将虚拟角色主要划分为三个相对独立的类型:卡通角色 (包括连环漫画和美术作品中的角色)、文学作品角色和影视作品角色。

(一)卡通角色 卡通角色是出现在动画或漫画中的人物、动物或者机器人等形象，主要是指通过绘画、雕刻等以线条、色彩或者其他方式构成的具有审美意义的平面或立体的造型艺术作品。这些卡通角色，往往形象突出，性格鲜明，能在观众或读者心中留下深刻的印象，将其使用在商品上，为商品作代言，能为商品带来很好的销量。

在现实中，将卡通角色使用到商品中可以分为三类：第一类是企业通过贩售卡通角色本身来赚取利润，卡通角色即为品牌或产品本体，如三丽鸥的凯蒂猫 (Hello Kitty)、迪斯尼的米老鼠和唐老鸭;第二类是企业为了提升自身商品形象或销量，而让前述企业设计的卡通角色担任产品的品牌代言人，或作为赠品，如台湾的富邦银行使用了米菲兔的形象;第三类是企业为了提升自家商品形象或销量，计划性地开发和使用卡通角色，并注册为商标，如蓝猫淘气。商家使用这些卡通形象，是为了利用这些形象的亲和力，提高自己的企业或商品在市场中的竞争力。

(二)文学作品角色 文学作品角色主要是指以文字形式创作的作品(例如小说、诗歌、散文)中塑造的人物形象，它是用语言文字所展示出来的形象，没有一个固定统一的形体，需要读者根据文字描述来幻想该角色的外貌特征及行为模式，“文学作品中塑造的许多脍炙人口的形象妇孺皆知、千古传唱，成为虚拟角色最原始、且至今仍然长盛不衰的源泉”。[2]文学作品在描绘一个特定角色的独特性上与卡通角色有一个相同的基本特点:即角色们都有名字、外貌、生活态度和性格特点。二者之间最主要的不同是，卡通角色外形和特点可以被读者直观地看到，其形象是唯一的、特定的。相反，文学作品角色外貌和性格特点存在于读者的想象中，并且随着故事情节的展开在读者的脑海中发展和完善起来，其对人物的描述因不同的读者而有不同的理解，几乎不可能形成一个相同的形象。

(三)影视作品角色 影视作品角色主要是指电影、电视或戏剧等作品中由演员饰演而创造出的人物形象。它与卡通角色的载体可能是相同的，如通过电影或电视等方式表现，但是卡通角色是由平面或艺术造型塑造出来的，实际上是通过一幅幅美术或艺术作品来描述人物外貌和性格特征的，而影视作品角色则是由真人表演的，由演员来诠释角色，因此影视作品角色较之卡通角色更具真实性，由于演员表演真实，观众常常会把演员本人同其塑造的形象等同起来。成功的影视作品角色，因为深受观众的喜爱，享有广泛的知名度，将其用到企业或商品上，对企业形象及商品销售都有着重要的作用，并极容易获得成功。

影视作品角色的商品化与卡通角色及文学作品角色商品化的最大不同就在于，影视作品角色商品化常常会涉及到真实人物商品化权，因为演员饰演角色，演员(特别是知名演员)①就具有商品化的特性，即使是不知名演员，由于其出色的表演也会使该演员因此而成为知名演员，具有一定的知名度。例如《还珠格格》剧中，赵薇在扮演小燕子的时候还是一个寂寂无名的演员，但其活灵活现的表演，不但演活了小燕子这个角色，同时也使她成为新一代的知名演员。所以在影视作品角色的商品化过程中，往往都会伴随着真实人物（即演员本身）人格商品化的问题产生。

这三类虚拟角色也不是完全独立的，它们可以相互转换。将文学作品改编为影视作品时，该文学作品中的角色就成为了影视作品中的角色;而用图形将文学作品画出来，那么文学作品角色也可能就变成卡通作品角色;如果将已有的影视作品再制作成动画片，则影视作品角色就变成卡通角色了。

二、虚拟角色商品化的构成要件

并非所有的虚拟角色均可作为商品化权的客体，其要成为商品化权的客体，即虚拟角色能够商品化必须具备一定的构成要件。

(一)角色应具有独创性 独创性是商品化权保护角色的一个客观依据，是此角色区别与彼角色的一个重要标志，也是角色取得商品化权最主要的条件。由于角色商品化权是由作品著作权派生出来的一项权利，因此，我们在确定角色的独创性时可以借鉴著作权中关于作品独创性的认定标准，这里所谓“独创性”是指角色是独立构思而成的，不是或基本不与他人已创作的角色相同，即角色不是抄袭、剽窃或篡改他人的角色。因此，角色只要是由作者创作而产生的，非单纯摹仿或抄袭他人的角色，即使与他人的角色有某种雷同之处，也不影响其所享有的商品化权。例如在日本漫画中，其卡通角色有一个共同特色，即绝大部分卡通角色都是大眼睛的，且该眼睛几乎占了脸部1/3的面积，但是由于这些角色的性格特点等都不相同，体现了作者不同的思想感情，所以不能因大眼睛的画法相似而认定北条司的卡通角色(如寒羽良)与车田正美的卡通角色(如星矢)类似，不具有独创性。

角色具有的“独创性”与申请专利权的发明创造中的“新颖性”的要求不同。角色的独创性仅指角色由作者独立创作完成，并不涉及是否与在前角色相同或相似。因此，一角色即使与另一在前角色相同，但只要该角色是作者独立创作完成的，而没有抄袭在前角色，那么该角色就具有独创性。但是发明专利的新颖性则不同，同一发明的专利权只能属于一个主体，不能由两个或两个以上的主体就同一发明享有专利权，即使该专利是发明者独自完成的，但是只要存在前一个相同的发明，后一个发明者也同样不能享有专利权。例如在贝尔申请电话专利的同一天几个小时后，另一个发明家艾利沙·格雷也为他发明的电话申请专利，但由于这几个小时之差，美国最高法院裁定贝尔为电话发明者，而格雷则与“电话之父”这个头衔擦肩而过。可见，角色的独创性强调的是独立完成，且商品化权可以由多个主体共同享有，不具排他性，与专利权的新颖性是有区别的。

卡通角色因其具有可视性，其独创性的认定比较容易，但文学作品角色的独创性就较难认定，所以有的国家不给予文学作品角色商品化权保护。一般来说角色越成熟，特征愈明显，就愈容易受到保护，即该人物应具有显著性。有学者在用版权法保护文学作品商品化权时，就作品角色的原创性作出了一段精辟的论述:“作品角色越人性化，其受到版权法单独保护的可能性也就越小。而越是虚拟人物，如科幻小说、恐怖故事中的人物，越是能够得到版权法的有力保护。”[3]同样，这也可以作为我们在确认某一文学作品角色是否可以成为商品化权保护客体时的一项标准。

在影视作品角色中理解关于角色的独创性会产生一个独创性的认定问题。因为每个演员饰演角色，都是独立完成的，就算是模仿其他演员的表演，也同样有自己的表演特色在里面，同时，由于观众一般都可以直观地辨认扮演角色的演员，所以独创性的要求在影视作品角色中很难得到体现。例如《倩女幽魂》，无论是王祖贤演的女鬼版聂小倩，还是徐熙媛饰的狐狸精版的聂小倩，都有她们各自的特色，即使在商品化过程中同时使用到二人饰演的角色，也不会有产生混淆或观众误认的可能。因此，对于影视作品角色，我们可以对独创性不作要求或降低要求。但这仅适用于演员的剧照等不会引起公众混淆的因素，对于影视作品名称等因素，仍然要求具有独创性。

(二)角色应具有整体性 完整的虚拟角色由个性特征、情节和反应构成。个性特征包括虚拟角色的姓名、身份、外貌描述和个性等。情节是指角色在特定生存环境中的经历和故事。反应涉及对人的反应和对物的反应。[4]因此，纯美术作品和工艺品中的虚拟角色，因不具备完整角色的上述要件而不能受到商品化权的保护。例如，在“武松打虎”著作权案②中，该侵权行为侵犯了美术作品的著作权，而不是虚拟角色的商品化权。在这幅图中，无论是武松还是老虎，都无法体现出其性格特征，它们只能成为这幅作品的一个组成部分，将其独立出来不能体现出整个作品的精髓所在，里面的角色没有体现出自己的人生和个性，只有当各个部分综合在一起才能表现出整个作品。所以，我们不能将其作为虚拟角色来保护。因为角色虽然只是作者创造出来的实际并不存在的一个形象，但是它们都有着和真实人物一样的特征，甚至有着自己的人生。例如史努比这个角色，他有自己的父亲和兄弟姐妹，就如真正的人一样，拥有自己的生活，可以独立出现在读者面前，是一个完整的角色。

(三)角色应具有一定的知名度 角色具有知名度是能够商品化的前提。在商品化利用中，对顾客的吸引力是第一因素，而要对顾客有吸引力，该角色必须要在一定范围内为相关的公众所知悉。这种知名度，在于社会公众对于该角色的认知，对于作者、表演者的认知，即对创作行为和表演行为所产生的良好社会评价，这种社会评价既指声名远扬，也指臭名昭著。

对于知名度的认定，应确定在一定范围内的相关公众，不能要求在一个大范围内的所有公众，即使是如同“米老鼠”这样鼎鼎有名的虚拟角色，我们也不能确保它在全中国范围内被所有人认识，总有些偏远地区的人不知道它的存在。

此外，角色往往并不是在一开始创作的时候就具有广泛的知名度，其知名度的产生及提升都会有一段时间。例如蓝猫淘气，它们刚开始的时候也不是特具知名度，只是随着动画片在全国各地热播之后，其名声才如日中天的。但蓝猫名声大振毕竟也是在短时间里发生的，所以其知名度的认定比较容易。对于有的角色在创作出来后较长的一段时间里都没什么知名度，而后由于某种因素使其成名，在出名前的这段时间里是否给予角色商品化权的保护，即是否对存在“潜在”知名度的角色提供保护，还是一个需要探讨的问题。就如《大话西游》，该电影在1995年就完成了，可是刚放映的时候并没有多少人欣赏，在香港甚至有过电影院里只有一个人观看的惨状，但是到了1997年，这部电影突然得到中国大陆大学生的喜爱，几乎每个大学生都会背诵里面的经典台词，如果上网搜索“大话西游”一词，可以跳出70多万个相关链接，其网络游戏也同样大受欢迎。在1995年到1997年间，如果有商家在商业中使用了该电影中的虚拟角色，是否可以用商品化权来保护?笔者认为这需要根据不同的情况具体分析。如果作者创造出角色后在一段合理的时间内并没有知名度，而该角色后来因第三人的原因出名，作者或其所有人本身并未付出努力，那么该角色就不应受到商品化权的保护；但是如果该角色后来出名是因作者或其所有人的不懈努力，那么就应给予该角色商品化权保护。还是以《大话西游》为例(此处抛开“独创性”的要求)，在它制作完成上映后，并没有引起相关公众的注意，如果商家在1995至1997年这段时间内就以“大话西游”作为自己的商标使用，而1997年后“大话西游”在中国大陆风靡一时，此时，笔者认为创作者对该名称不应享有商品化权，因为“大话西游”的出名，不是由于创作者在作品完成后对该影片作大量宣传，而是因为1997年随着大陆互联网络的流行，大学生对大话西游的解读而一夜之间突然热起来的，虽然创作者在创作这部电影的时候花费了努力，但其努力并没有明显成效，赋予其商品化权，对早先使用该名称的商家不公平，创作者反而有“搭便车”之嫌；但是，假如创作者在电影上映后仍不懈地宣传，使该影片具有广泛的知名度，则应给予其商品化权保护。

对于“潜在”的知名度的认定很难有统一的标准，因此除了上述以创作者是否付出努力来判定外，还应当结合公平和经济的原则进行认定，使付出和收益能够在创作者和使用者之间公平分配。

(四)角色应具有商业性 角色的商品化指的就是相关主体对知名角色的商业利用。权利人利用虚拟角色，或他人以合理的对价受让或许可使用该角色，其目的并不局限于该角色的知名度和创造性本身，而在于该角色在市场中的影响。具体来说，这种影响能给角色所附载的商品带来广泛的认知度，能给角色的利用者带来一定的经营优势。在现实生活中，角色的商品化具有多种形式，例如将角色作为商标注册或作为企业名称使用，将角色用于广告宣传或为企业作代言，将角色用于商品包装的装潢以及将角色制作成商品出售等等。总之，无论是哪种角色因素发生了何种形式的商品化，都会使得上述角色的原有功能(艺术个性欣赏)发生变化，此时都转化为对商品的“宣传促销功能和说明保证功能”。如果角色不是在商业上使用，那么无论该角色是否具有知名度，也无论该角色是否是独创的，它都不可能得到商品化权的保护。比方说，妈妈给宝宝讲故事，尽管她使用了该作品的角色，同时也改编了作品的内容，但并不是在商业上使用，此时，角色是得不到商品化权保护的。

角色只有在具备了上述四个要件时才能得到商品化权的保护。由于符合商品化权保护条件的角色，通常都可以在商业上使用，因此“商业性”仅是角色的一个属性，而非角色受保护的形式要件。

虚拟角色的商品化权，是一种新型的权利形式，是市场经济高度发展的必然产物。我国的司法实践和理论界对商品化权的研究还比较落后，但现实中相关的案件已经屡见不鲜。例如“刘老根”商标抢注现象、“蓝猫”案件等，都对我国法律现状提出了挑战。随着市场经济的进一步深入发展，商品化的现象将越来越频繁，而在我国的相关知识产权中引入角色商品化权这个概念，为解决这些理论上以及法律上难以回答的问题提供了答案。

注释：

①“知名演员”和“不知名演员”并没有一个固定统一的认定标准，笔者认为可以参考“知名商品”的认定标准，结合相关地区的公众对该演员的普遍认识程度确认该演员的知名度。这种“知名度”具有一定地域性。但是真实人物与商品毕竟有所不同，所以应注意真实人物的精神权利。“知名演员”的认定是一个复杂的问题，非本文所要探讨的内容，因此不在文中讨论。

②1954年，画家刘继卣创作了组画《武松打虎》。1980年，山东景阳岗酒厂对刘继卣的组画中的第11幅进行修改后，作为装潢用在其所生产的白酒酒瓶上使用。之后，该厂又于1989年将该图案向商标局申请商标注册并被核准。1996年，画家刘继卣的继承人刘蔷和裴立偶然发现上述情况后，便诉至法院，引发了轰动一时的“武松打虎案”。

[1]WIPO.Character Merchandising.WO/INF/108[EB/OL].http://www.wipo.int/copyright/en/activities/pdf/wo_inf_108.pdf，2005-04-17.

[2]熊 伟.形象权法律制度研究(博士学位论文)[D].武汉:武汉大学，2002.

[3]刘家瑞，邵春阳.作品角色版权保护的不足及其补充——“武松打虎”案与“三毛”案引起的法律思考[J].河北法学，1998(05):08-83.

[4]吴汉东.形象的商品化与商品化的形象权[J].法学，2004(10):77-89.