“治乱世用重典”的另类解读

2014-04-02范武春周靖

卷宗 2014年12期

关键词：法治

范武春　周靖

摘要：“治乱世，用重典”一语并非出自当代，在诸多的探讨中饱受批驳。然而，将其放在古今、中外的案例中进行比较，同时结合中华语言辞藻的特殊之处来理解它，把“乱”与“重”理解成定于后置，就有了与当下“法治”理念相适应的内涵。针对个别“乱治”的现象，应当采取“重用典”的措施来使社会管理纳入法治轨道。

关键词：重典治吏；定于后置；法治；洁西卡法案

“刑罚世轻世重”，最早见之于《尚书》中的《吕刑》。乱世用重典，是我国历史上关于治理犯罪的一种观点，对应现代西方刑事政策理论中的吓阻理论。其背后思维是两个相关的观点：（1）出于功利主义，理性计算行为之利弊得失，依此决定要不要犯罪；（2）怕痛苦、怕死，之所以会犯罪猖獗，必是因为惩罚不够严厉，也就是犯罪的成本不够高。在犯罪率升高、或者人民感觉治安恶化时，便容易出现“只要提高处罚，便能直接减少犯罪”的这类呼声。

1 明初重典治吏的概述

洪武末年，朱元璋曾对皇太孙说：“吾治乱世，刑不得不重。汝治平世，刑自当轻，所谓刑罚世轻世重也。”重刑主义在中国历史上源远流长，商鞅、韩非子把重刑看作是唯一有效和普遍适用的统治手段，绝对地排斥轻刑，反对“仁义”、“礼教”一类的感化手段。朱元璋则始终认为只有“乱世”才用重典，也十分注意利用轻刑和礼教感化来配合他的重典政策。

2 重刑主义在明初法律实践中的表现

2.1 《大明律》

《大明律》凡四百六十条，为洪武三十年五月颁行。与《唐律》相比，在以下几个方面明显地呈现出重刑主义倾向：

第一，增设刑罚种类，刑罚措施的严厉性和残酷性大为提高。在《刑名》部分，在五刑之外，尚有凌迟刑和刺字之法、阉割枷号之刑；

第二，扩大罪名的内容，增加律文的条款。鉴于唐宋几朝内外官“吏勾结，皇权旁落的教训，明律专设了奸党律条；

第三，同一罪名法定刑幅度提高，株连的范围扩大。“凡谋反及大逆，但共谋者不分首从皆凌迟处死。祖孙、父母、子、兄弟及同居之人不分异姓及伯叔父兄弟之子，不限籍之同异，年十六以上不论笃疾、废疾皆斩。”

2.2 《大诰》

朱元璋惟恐法外遗奸，特令颁行《大诰》于天下。其内容主要由三个方面组成：1、撮洪武年间刑事案件之要，用以“警省顽奸”；2、结合陈述案件和列专条颁定一些新的重刑法令条款，用以严密法网；3、在不少条目中兼杂有明太祖对臣民的大量“训导”，明确朱元璋重典治国的思想和主张。

2.3 法外用刑

《通鉴辑览》记载：“明天下重囚，多收系锦衣卫断治”，“帝时有诛戮，辄下镇抚司杂治，不由法司”。司法实践当中，朱元璋还把法外用刑作为镇压平民和惩治贪官的恐怖手段。同时，扩大株连范围，屡兴大狱，杀戮功臣，本来按照法律的规定，除“谋反”、“大逆”之外，不能族刑连坐；以检校、锦衣卫参与侦察审判。

3 明初重典治国的结果

明朝初年重典治国，尤其是重典治吏和严刑惩贪的确取得了一定的积极成果。明初的吏治，经过整饬，一反元末以来“赂遗权要”、“蠹政厉民”的腐败风气。赵翼的《二十二史札记》就评价道：明初吏治“几有两汉之遗风，且驾唐宋之上。”然而，重典治国所带来的积极效果仅是短暂而局部的，这一政策为封建统治者留下的是长期而全面的积弊。“出任者，多作死，佯狂，求解职事。”

4 “乱”与“重”的另类解读

何以理解”乱“、“重”？ “乱”亦可指社会规则、作为人的基本价值底线的乱，非仅指政局动乱、战乱、祸乱不可；“重”亦可指“用”的效果，严格施行，重在执行程序正义，非“典”的内容严苛、残暴、狠毒、丧失道义。现代汉语里，定语一般都放在中心词的前面，起修饰限制的作用。但在古代汉语里，为了突出和强调定语，有时也会把定语放在中心词之后，这种情况叫做“定语后置”。定语后置主要有五种情况：

1、“中心词+之+定语+者”，如：马之千里者，一食或尽粟一石--《马说》；

2、“中心词+定语+者”，如：且将军大势可以拒操者，长江也--《赤壁之战》；

3、“中心词+之+定语”，如：居庙堂之高，则忧其民；处江湖之远，则忧其君--《岳阳楼记》；

4、“中心词+定语”，如：从弟子女十人所，皆衣缯单衣，立大巫后---《西门豹治邺》；

5、“中心词+而+定语+者”，如：缙绅而能不易其志者，四海之大，有几人与？--《五人墓碑记》。

“治乱世，用重典”的理解应基于上述情况中的第四种，即“中心词+定语”。在此的结构下，“治乱世”、“用重典”中的“乱”和“重”便是作为“治”和“用”的后置修饰。换言之，“乱”是形容“治”的方式、状况，而非对“世”的界定；“重”则是形容“用”的描述，而非对“典”的界定。可意为：面对混乱的社会治理，应当严格执行法令。对此，对制定好的法律的严格依法执行，即维护程序正义，是应对混乱的社会治理状况的一种不错的选择。

5 国外案例参照

5.1 美国佛罗里达州：洁西卡·伦斯福德法案

2005年2月，佛罗里达州一位名叫Jessica Lunsford的9岁女孩遭对街邻居John Couey（有性侵罪前科）性侵并杀害。依照美国另一个在性犯罪防制上很有名的《梅根法案》，性侵犯出狱后必须随时向警方登记最新的住处，但Couey违反了这规定，以致警方和社区在案发前不知道他的行踪。2005年诞生第1877号议案，即《洁西卡法案》，并迅速于同年通过，目的在于防止儿童性侵犯出狱后再度犯儿童性侵罪，主要运用的措施有二：初犯大幅提高刑度，出狱后的社区监控。

根据佛罗里达州的《洁西卡法案》，性侵未满12岁儿童的罪犯，初犯就必须处以最少25年的有期徒刑，最高到无期徒刑。不管是刑期服满、假释或赦免而出狱，出狱后必须立即对他执行社区监控：终身配戴电子脚镣或卫星定位监控器材，不得接近或进入学校、儿童乐园、公园等儿童常活动的地方，定期到警察机关报到，周末和假日被监视等等。各州的加重刑期不同，如：堪萨斯州的初犯至少25年，性侵累犯（前科是性侵成人也算）至少40年。

5.2 美国联邦层级与州层级的法律：三振法

三振法是美国联邦层级与州层级的法律，要求州法院对于犯第三次（含以上）重罪的累犯，采用强制性量刑准则，大幅延长他的监禁时间：目前所有法案下限皆为25年有期徒刑，最高是无期徒刑，而且后者在很长一段时间内不得假释（大多法案规定为25年）。至2012年，全美国有27个州以及美国联邦政府都颁布了此类的法案。三振出局法明显增长了曾有过两次以上暴力犯罪或严重犯罪纪录的犯人的刑期，并限缩了此类刑事被告获判无期徒刑以外刑罚的机会。

1974年，德州颁布三振出局法，并获得美国联邦最高法院的不违宪认定。该法案最初的内容是：第三次犯重罪者处以25以上、99年以下有期徒刑，或者无期徒刑；后来修法将无期徒刑的部分删除。

1994年，加州以72%对28%的压倒性多数通过第184号议案，创设该州的三振出局法。内容是：如果被告这辈子成立了三个重罪指控，便会因为有期徒刑被大幅提高，而实际上等于无期徒刑。

5.3 德国大力打击火车逃票

德国铁路的新举措：哪怕是第一次被抓住的逃票者，也将遭到德国铁路的起诉。德国铁路的现行规定是：三次逃票被抓的乘客，才会遭到起诉。2009年10月，《明镜周刊》和《焦点》杂志都对此进行了报道。

但德国铁路的官方声明却明确表示：第一次被抓住的逃票乘客将不会遭到起诉。有关逃票问题的现行规定也不会变更。只有那些在一个月内被抓住三次的逃票者才会收到法院的传票。从2009年年初起，对于那些已三次逃票被抓的乘客，铁路将对其过往的逃票行为进行补充起诉。

6 如何用好“治乱世，用重典”

6.1 制定“良法”

什么样的法律是“良法”？亚里士多德认为：国家不能实行一人之治，而法律的统治才是最好的统治。他认为法律也有好坏，或者合乎正义或者不合乎正义；要使事物合乎正义公平，须有毫无偏私的权衡，法律恰恰正是这样一个中道的权衡，对法治的要求应是“已经成立的法律获得普遍的服从”和“大家所服从的法律又应该本身是制订的良好的法律”。

法律应当是正义的表现。正义衍生出法律，以判断是非曲直，正义恰正是树立社会秩序的基础，是人们在社会交往中所产生的一种美德。“良法”并非单纯指那些刑与罚都轻微的法律法规，而应当指能够得到社会普遍服从、认可、能够维护社会公平与正义的法律法规。“良法”应当是对社会正义、是非曲直、秩序的体现，透过“良法”来明确社会成员的行为准则，尤其是在社会成员价值取向扭曲、道德底线一再滑坡的情况下。需要强调的是，“良法”在这样的情况下，核心作用是明确社会成员的行为准则。

6.2 建立完善的“法治”教育

教育，是一个民族、国家的兴衰的关键，而接受教育的主体正是一个民族的未来--青少年。德国经历两次世界大战的战败及惩罚，却依然能从战败的硝烟中复兴过来，这并非什么奇迹或者国际援助，而是德国相对完善的教育体系起了决定作用：德国的教育体系，从普鲁士统一德国开始，德国便推行了小学至高中的免费教育，注重创造与实践，却也推崇法律规则。美国的法律硕士（JM）一枝独秀，教育水平更是世界上首屈一指的。正是基于完善的法治教育体系下，德国、美国的法律在其国内社会都能起到法律应有的基本作用，从而形成了“法治”社会氛围下的人文社会。

我国法学教育仍不能称得上“法治”教育，因为当前的法学教育中充斥着“功利主义”，将法学教育推向了“功利”的泥淖。对此，改变“功利”的境况，是完善我国“法治”教育的一大难题。教育改革需要的不仅仅是领导人的大智慧和大勇气，同时也需要社会更阶层形成共识和需求，通过国家顶层设计与社会大众需求形成对改革阻碍的夹逼，迫使社会在稳定中完成改革，完成“法治”，而“法治”教育又在其中起到宣传普及的作用。

6.3 完善程序性法律法规

在我国程序法中，存在诸多授权不明而存在变相扩权倾向或者缺乏开放性的法条。如：关于技术技术侦查措施，公安机关除了享有对“其他严重危害社会的犯罪案件”批准决定采取技术侦查措施外，公安机关还享有隐匿身份实施侦查、控制下交付等权力。根据刑诉法第151条：为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿身份实施侦查。但不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。什么是“必要的时候呢？对技术侦查措施，按照《公安机关办理刑事案件程序规定》第254条，还明确规定了技术侦查措施的具体外延，包括记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等。审批程序，由市一级以上公安机关负责人批准。但是，《人民检察院刑事诉讼规则》没有列明检察机关技术侦查措施的外延，没有明确具体的审批程序。

程序性法律法规旨在解决对法律施行过程中的授权不明和缺乏开放性等缺陷。程序性法律法规是维护程序正义的基本要素。没有程序性法律法规，程序正义就没有一个得到全社会认可的标准。在有完善的程序性法律法规的前提下，“用重典”的严格依法施行法律法规便有了可能。

6.4 整合司法资源，建立公开、透明的司法体系

现阶段，我国司法资源仍然存在诸多不均衡。在广大中西地区，很多相对落后的区县依然没有像样的律师事务所，而作为官方的司法资源系统，更是处于一种貌合神离的状态。相比较而言，发达的东部沿海地区，司法资源相对集中和优良。正是基于此情况，才衍生出“法院系统“的对口支援政策。硬件设施、人才资源方面东部沿海与中西地区的整体差距更是明显。司法资源整合的社会需求日益明显。

在2010年—2014年间，全国出现的律师凭律师证要求查阅相关法律允许查阅的卷宗被拒的事件频频出现。在全国大范围推行庭审上网之前，很多情况下，庭审是不易被外界直观了解的。对于诸多公检法系统被公民提出相关政务公开时，仍然存在很多模糊性理由来拒绝，譬如“涉及国家机密”、“涉及公共安全”等。这些现象，一方面是没有明确的法律法规做出系统性规范，另一方面是因存在一种近似古代女性对穿着开放的一种晦涩心理，从而使司法体系在公开、透明中所表现得不是那么如意。

7 结语

“治乱世，用重典”一语，把重点放在对“乱”和“重”作为“治”和“用”的定位上，那么，这句话的含义便是前文所提到的“面对混乱的社会治理，应当严格执行法令”。对此，对制定好的法律的严格依法执行，即维护程序正义，是应对混乱的社会治理状况的一种不错的选择。”很显然，严格施行相对严格的法律，未必会造成明初的残酷刑罚和处罚局面。

“乱治”比“乱世”更可怕，因为“乱治”的后果很可能是将太平盛世推向真正的乱世或者将乱世推向人间地狱；同时，“重用典”比“用重典”来治理社会更具有现实意义，因为“重用典”是严格坚持依法治国的“法治”语境，而“用重典”是通过“严刑酷法”来治理国家。对于本文所述的另类解读，对于我们纠正以往“重法条而轻程序”的法治惯性思维具有一定正面意义。

注释

[1]李林海，朱元璋刑用重典之原因，历史研究，2007（3）

[2]1.0 1.1 1.2 State Statutes Related to Jessica's Law. National Conference of State Legistures （The Forum of America's Ideas）.

[3]The 2012 Florida Statutes：

[4]1.0 1.1 1.2 State Statutes Related to Jessica's Law. National Conference of State Legistures （The Forum of America's Ideas）

[5]The substantive provisions of Proposition 184 are codified in California Penal Code Sections 667（e）（2）（A）（ii） and 1170.12（c）（2）（A）（ii）.

[6]Tx PC Chap 12： Punishments

参考文献

[1]《明史》卷九十三：《刑法一》

[2]杨一凡，明初重典考

[3]高其迈，明代刑法志注释，法治出版社，1987年版

[4]赵海宇，论明初重典治吏反思今日反腐倡廉，法制与社会，2009.2