论工程招标投标中低价竞争的正确理解与应用

高环安

(惠州市水电建筑工程有限公司，广东 惠州 516001)

论工程招标投标中低价竞争的正确理解与应用

高环安

(惠州市水电建筑工程有限公司，广东 惠州 516001)

工程招标投标是技术、管理、报价、装备、信誉等条件多方面综合实力的竞争，如果仅仅依靠低价竞标，是不可能奏效的。但是，工程招标投标最重要最直接的是价格的竞争。而价格的竞争，就是看哪个投标单位能够报出低而合理、低而有利、低而优势的价格。而影响价格的最重要因素之一是时间价格所带来的重大影响，给工程施工带来严重的风险后果。正确处置，依法立约，保护合同当事人的合法权益。

建设工程；招投标；低价竞争；理解应用

1 概 况

以北街水闸除险加固工程施工为例，双方签订的施工合同文件中某些条款已成为了工程建设顺利进行的障碍，直接危及工程预定合同目标的实现，危及到北街水闸安全度汛。

研究了《建设工程招标投标法律法规规章汇编》、北街水闸某招标文件、北街水闸投标文件、《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)和《水利水电工程施工合同和投标文件示范文本》(以下简称《范本》)，可依据法律法规进行修改[1]。

2 对工程施工承包合同问题解决的思考

建设工程招标投标法律法规规章规定“按照招标文件和中标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离招标文件实质性内容的其他协议”。而投标人又“应当按照招标文件的要求编制投标文件”，否则就是废标。

上述规定使得建设工程施工承包合同实质上采取了格式条款。合同法解释：“格式条款是当事人为重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。

事实上，建设工程项目法人(或其招标代理人)预先在招标文件中拟定了合同条款，已购买了标书的投标人(或其代理人)只能对合同条款表示全部同意或不同意，只能要么整体上接受合同条件，要么不订立合同。显然，采用格式条款订立合同是不利于投标人的。因此，合同法特别设置了第三十九条，第四十条和第四十一条对投标人加以保护。

2.1 合同法对建设工程施工合同的规定

合同法“第三十八条中国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依据有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同”。北街水闸除险加固工程是国家和地方政府投资的中型水利工程，应该适用于此项目法律规定。

2.2 《范本》对建设工程施工合同的规定

《范本》首页刊载了水利部、国家电力公司、国家工商行政管理局关于印发《水利水电工程施工合同和招标文件示范文本》的通知(水建管[2000]62号)，该通知(该通知是水利部的行政法规，以下简称通知)“根据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国招标投标法》的规定，现颁发《水利水电工程施工合同和招标文件示范文本》(以下简称范本)。并对《范本》实施的有关问题规定如下：

1)凡列入国家或地方建设计划的大中型水利水电工程使用本《范本》，小型水利水电工程可参照使用。

2)各水利水电工程的发包人在编制招标文件和施工合同文件时，《合同条件》应按本通知第3条的规定应用，《范本》的其它文件可根据项目的实际情况参照使用，但不得违反《合同条件》中所确立的或隐含的公正、公平原则。若编制的上述文件内容与《合同条件》的规定不一致时，应以《合同条件》为准。

3)《合同条件》分为“通用合同条款”和“专用合同条款”两部分。

a.“通用合同条款”应全文引用，不得删改。

b.“专用合同条款”则应按其条款编号和内容，根据工程实际情况进行修改和补充。

c.除《合同条款》的“专用合同条款”中所列编号条款外，“通用合同条款”其它的内容不得更动。若确因工程的特殊条件需要变更“通用合同条款”的内容时，应按工程建设项目管理的隶属关系报送水利部、国家电力公司及国家工商行政管理局的业务主管部门批准。

3 北街水闸除险加固土建及金属结构制造安装与机电设备安装工程的施工承包合同中的主要问题

3.1 本工程的施工合同约定

施工临时工程中的导流工程、临时房屋建筑和施工排水按固定总价承包，发包人不再支付任何额外费用包括(地形地质条件、技术条件、工程项目(包括漏项)和工程量可能发生的变化)、并相应调整技术条款中相应“导流工程”的内容。但是《范本》导流工程项目按单价承包。

合同实施过程中，遇到了由于设计漏项和技术条件(漏水)引起的较大工程费用增加而难以处理的困难。

3.2 水建管[2000]62号通知规定

根据我国当前水利水电施工企业普遍存在的流动资金不足的现状，为确保工程按合同计划顺利开工建设，发包人应按《合同条件》的规定及时拨付工程预付款，不得要求或变相要求承包单位带资承建。还规定“除某些小型工程设备(如观测仪器)可由承包人负责采购外，永久工程设备应由发包人负责提供。”

可是本合同却让施工单位负责采购价值500万元左右的金属结构设备。不仅如此，又违背通知的强制性规定，将通用条款中的32.2工程材料预付款删掉，该条款的说明中还特别提到“若工程施工合同中含有价值较高、由承包人负责采购的工程设备时，发包人应支付工程设备预付款，此时，应在专业合同条款中另作补充规定。”

施工中设备制造厂方按行业惯例提出预付30%的定金(150多万元)后再开工制造的要求，使已经十分紧迫的工期又再一次拖迟。

3.3 水建管[2000]62号通知规定

发包人应妥善解决好工程建设过程中的价格调整问题，原则上应采用《合同条件》规定的公式法调价，应按合理分担价格风险的原则确定可调因子、定值权重系数和变值系数。

若确因工程的具体情况难于采用《合同条件》规定的公式法调价时，应在“专用合同条款”中详细规定双方可接受的科学操作的调价办法。

本工程施工承包合同删去调价公式约定“如果材料价格波动引起的合同价格增减的金额没有超过合同总价的15%，则经发包人与承包人确认签署的合同单价及总价项目不予调整。”亦即要达到27438218×15%=4115732元之后才能调整。

工程概预算是在1999—2001年水平，施工招标是在2003年底，在物价大幅上涨的2003—2004年，这又是承包人的一大风险。

4 结 语

综上所述，本工程的施工承包合同采用格式条款订立，其中许多主要条款违反了法律、行政法规的强制性规定，并且有明显加重对方责任、排除对方主要权利的条款。

为了使工程顺利完建，保护合同当事人的合法权益，根据合同法、《范本》的有关规定于2005年补充修改了这些无效条款，订立了补充协议，从根本上扫清工程建设道路上的障碍，保证工程顺利建成。

工程于2005年底主体投入防洪运行，2008年主体完工，2009年进行了合同验收，工程为优良，2011年通过了国家审计验收，2012年5月通过了工程竣工总验收。

[1]兰定筠.新编建设工程招标投标法律法规实用手册[S].北京：中国水利水电出版社，2006.

1007-7596(2014)01-0204-02

2013-10-25

高环安(1962-)，男，广东惠阳人，高级工程师。

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