互联网金融所涉犯罪的刑事政策分析

姜 涛

互联网金融是一种以网络渠道拓展、大数据运用和虚拟信用平台为主要特征的金融交易模式。〔1〕李佳:《应尽快出台互联网金融监管办法》，载《证券日报》2014年1月30日第A03版。这种交易模式在中国首次(2013年2月)因平安、腾讯和阿里巴巴合资成立众安保险公司而被作为正式制度提出。〔2〕在国内，谢平在《互联网金融模式研究》中率先提出了互联网金融概念，认为互联网金融是一种不同于商业银行和资本市场的“第三种”融资模式。参见谢平在2012年度“中国金融四十人论坛”课题上提交的论文《互联网金融模式研究》。之后，互联网金融作为一种全新的金融模式，在短时间内得到了快速发展，有学者甚至预言，未来三十年将是互联网金融时代。〔3〕参见谢惠茜:《未来30年将是互联网金融时代》，载《深圳商报》2013年11月29日第A02版。也因此，2014年我国政府工作报告中指出，要促进互联网金融健康发展。

然而，随着互联网金融的快速发展，作为金融犯罪的新形态，互联网金融犯罪也呈现高发态势。可以说，金融服务业成为互联网犯罪高发区，是近年来随着互联网金融发展而出现的新趋势。这大致可以被称为“犯罪阵地”转移现象，也是当前一般民众“最大的敌人”。有调查报告显示，互联网犯罪事件不断增加，已经成为影响金融服务行业第二严重的经济犯罪活动。其中，23%的受访者经历过互联网犯罪，而在金融服务行业中，这一比例竟高达38%。这次问卷调查的对象是78个国家的3877名受访者，有878人(23%)来自金融服务行业。〔4〕参见袁蓉君:《全球互联网犯罪日益威胁金融业》，载《金融日报》2012年5月9日第8版。同时，作为一种新型犯罪，互联网金融犯罪也以其自身高隐蔽性、高科技化和高智能化而给受害人带来巨大的经济损失。问题在于:我们应如何看待互联网金融犯罪，并从刑事政策上做出合理的立法选择，为互联网金融健康发展开辟制度通道?我国现行刑法有关非法集资的规定是在非互联网时代制定的，其有关非法吸收公众存款罪的规定，并没有考虑到互联网时代P2P网贷、众筹所可能为融资模式带来的制度示范效应，以至于现行刑法有关非法吸收公众存款罪的规定，在后果考察意义上会成为互联网金融发展的制度羁绊。这就为刑法提出了新课题，致使刑法的许多问题亟待讨论与改进。有鉴于此，本文拟讨论互联网金融模式可能涉及的犯罪陷阱，并就互联网金融之刑事政策选择问题进行定位，以期使刑法能合理组织对互联网金融的反应。

一、互联网金融的犯罪陷阱

互联网金融扮演了双刃剑角色，它在快速发展的同时，也是隐患丛生、危机暗伏，可能会触碰“非法吸收公众存款罪”或“集资诈骗罪”等的高压线，这大致可以被视为“互联网金融天空飘来一片乌云”。就类别而言，互联网金融领域可能产生的犯罪行为包括三类:一是互联网金融平台提供者实施的犯罪行为，比如洗钱、非法集资、非法吸收公众存款等;二是互联网金融业普通参与者实施的犯罪，比如诈骗、侵犯商业秘密等;〔5〕顾鑫:《加快立法 让互联网金融告别“裸奔”》，载《中国证券报》2014年3月11日。三是以互联网为对象实施的扰乱金融秩序犯罪。本文重点论述互联网金融平台提供者实施的犯罪行为。

在2013年11月25日，由银监会牵头的九部委处置非法集资部际联席会议上，央行明确了三类行为属于“以开展P2P网络借贷业务为名实施非法集资行为”。

第一，理财—资金池模式，即一些P2P网络借贷平台通过将借款需求设计成理财产品出售给放贷人，或者以先归集资金、再寻找借款对象等方式，使放贷人资金进入平台的中间账户，产生资金池。此类模式下，平台涉嫌非法吸收公众存款。

第二，不合格借款人导致的非法集资风险，这个不合格借款人主要指虚假项目或虚假借款人。一些P2P网络借贷平台经营者未尽到借款人身份真实性核查义务，未能及时发现甚至默许借款人在平台上以多个虚假借款人的名义发布大量虚假借款信息(又称借款标)，向不特定多数人募集资金，用于投资房地产、股票、债券、期货等市场，有的直接将非法募集的资金高利贷出赚取利差，这些借款人的行为涉嫌非法吸收公众存款。

第三，庞氏骗局。个别P2P网络借贷平台经营者，发布虚假的高利借款标募集资金，并采用在前期借新贷还旧贷的庞氏骗局模式，短期内募集大量资金后用于自己生产经营，有的经营者甚至卷款潜逃，此类模式涉嫌非法吸收公众存款和集资诈骗。〔6〕参见周静:《央行首次划定P2P网贷红线或促民间网络投融资入正轨》，载《通信信息报》2013年12月4日第B02版。

首先，互联网金融的融资模式可能涉嫌非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪。互联网金融的融资模式从性质来说有两大类:一是有着正常融资需求的融资安排，融资者由于从正规的融资渠道无法获得资金支持，或者觉得正规融资渠道的成本太高，才采用了互联网融资的渠道;另一类融资活动则并无融资需求，融资者不过试图利用互联网融资活动骗取他人财物，这种情况构成集资诈骗罪无疑。〔7〕参见彭冰:《非法集资活动规制研究》，载《中国法学》2008年第4期。

问题在于，有着正常融资需求的融资是否构成非法吸收公众存款罪呢?互联网金融之融资模式的本质是通过互联网向众人筹集小额资金为某个项目或企业融资，有“密集筹资”、“大众集资”之称，〔8〕参见黄健青、辛乔利:《“众筹”——新型网络融资模式的概念、特点及启示》，载《国际金融》2013年第9期。始终无法回避“向不特定的对象”筹资及公开宣传的方式。这就可能涉及非法吸收公众存款罪。

我国《刑法》第176条规定:“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金”;“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”

此外，两个司法解释对非法吸收公众存款罪的认定标准做出了进一步明确。2011年1月4日起施行的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定:“违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’:(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”

2014年3月25日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第2条规定:“《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项中的‘向社会公开宣传’，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。”此处规定的“以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息”或“明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任”，就包含以网络方式进行的社会公开宣传。第3条规定:“下列情形不属于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定的‘针对特定对象吸收资金’的行为，应当认定为向社会公众吸收资金:(一)在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的;(二)以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。”这就进一步明确了，只要是向公众吸收资金的行为，无论何种用途，均构成本罪无疑。

网络犯罪的特点就在于犯罪对象的不特定性，正如于志刚教授所言:“从加害者与受害者的关系看，现实社会中的传统犯罪主要是‘一对一’的侵害方式，网络空间中的传统犯罪则多表现为‘一对多’的侵害方式，侵害对象具有不特定性的特点，其侵害后果具有很强的叠加性。”〔9〕于志刚:《网络犯罪与中国刑法应对》，载《中国社会科学》2010年第3期。依据上述刑法及司法解释之规定，“众筹”、“P2P网贷”等如果不是向单位内部集资，则必然构成非法吸收存款罪，因为众筹不仅存在向社会公开，而且属于向不特定对象吸纳资金。互联网金融是以互联网为平台或工具实施的融资，其融资的对象往往具有不特定性。同时，也承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。比如，在周辉非法吸收公众存款一案中，自2011年2月以来，犯罪嫌疑人周辉利用中宝投资公司及其在互联网上建立的“中宝投资”网站，以开展P2P网络借贷为名，以高息为诱饵，对外发布含有虚假借款人和虚假借款用途(90%以上的贷款项目属于虚构)等内容的贷款信息，向全国各地公众大量吸收资金。根据网站数据初步统计，周辉向全国30余个省市1600余名投资人进行集资，目前尚有1100余名投资人约3亿余元人民币本金没有得到归还。〔10〕参见王春:《浙江10家P2P网贷平台涉嫌非法集资被查》，载《法制日报》2014年4月19日第8版。

互联网金融融资模式也可能涉嫌集资诈骗罪。依据《刑法》第192条的规定，集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。如果行为人以非法占有为目的，在运用互联网金融模式筹集资金后携款逃跑，这涉及集资诈骗罪。以P2P网贷为例，个别P2P网络借贷平台发布虚假的、包庇借款标的募集资金，采取“借新还旧”的庞氏骗局模式，短期募集大量资金，然后直接卷款潜逃。〔11〕参见吴勇毅:《P2P网贷平台野蛮生长 网络金融线上风控亟待加强》，载《通信信息报》2014年4月30日第C04版;张年亮、林笛:《非法集资呈现六类典型手法》，载《人民公安报》2014年4月22日第4版。这都会使投资者把金钱投入一个“黑盒子”。

在司法实践中，P2P网贷平台为招揽人气发放的高收益、超短期限的秒标，通过网站虚构一笔借款，由投资者竞标并打款，网站在满标后很快连本带息还款。这种方式将虚增交易量和虚降坏账风险，误导投资人，并且在短期内吸收大量资金，却不进行冻结，存在金融诈骗风险。由于秒标的标的不产生实际价值，容易被用来堆砌“拆东墙补西墙”、“空手套白狼”的“庞氏骗局”。〔12〕参见张守营:《互联网金融易出“庞氏骗局”需警惕》，载《中国经济导报》2014年2月11日第B05版。这种假借P2P网络借贷名义的非法集资，就是公安部经济犯罪侦查局新公布的六类新型非法集资行为之一，即“假P2P网络借贷名义非法集资，即套用互联网金融创新概念，设立所谓P2P网络借贷平台，以高利为诱饵，采取虚构借款人及资金用途、发布虚假招标信息等手段吸收公众资金，然后突然关闭网站或携款潜逃。”〔13〕张年亮、林笛:《非法集资呈现六类典型手法》，载《人民公安报》2014年4月22日第4版。

其次，互联网金融的支付模式可能构成洗钱罪和信用卡诈骗罪。我国《刑法》第191条规定:“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金:(一)提供资金账户的;(二)协助将资产转换为现金或者金融票据的;(三)通过转账或者其他结算方式协助资金转移的;(四)协助将资金汇往境外的;(五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的。”网上支付不仅可以在任何时间、任何空间办理金融业务，快捷地转移非法资金，而且也基本上不留下可供追踪的线索，因此，往往成为洗钱的平台。比如，全球知名的在线货币转账公司之一“自由储备银行”居然成为“黑社会定点洗钱银行”，该银行设立7年以来，已经在全世界为至少100万用户处理了5500万笔非法转账交易，成为全球网上犯罪分子分配、储藏和漂白非法所得的主要手段之一。〔14〕参见陈一鸣、丁小希:《网络洗钱令人忧》，载《人民日报》2013年5月30日第22版。

此外，信用卡诈骗也是互联网金融的支付模式经常涉及的犯罪。最高人民法院、最高人民检察院于2009年12月12日颁布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条第3款规定:“违反国家规定，使用销售点终端机具(POS机)等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据《刑法》第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚……持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。”〔15〕参见吴景丽:《互联网金融可能涉及的犯罪行为及法律思考》，载《人民法院报》2014年4月3日第7版。比如，行为人利用黑客软件，侵入他人计算机，利用支付的机会，破获他人曾经在网上交易过的信用卡卡号和密码后，在客户不知情的情况下，直接用于网上转账或消费，这是一种网络无卡信用卡诈骗模式，属于利用互联网“冒用他人信用卡”或恶意透支的行为，构成信用卡诈骗罪。

最后，互联网金融的中介机构还可能涉嫌构成非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的共犯。《意见》第4条规定:“为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。”以众筹为例，其涉及三类主体:(1)筹资人:有创造能力但缺乏资金的人;(2)出资人:对筹资者的事业和回报感兴趣的，有能力支持的人;(3)中介机构:连接发起人和支持者的互联网终端。〔16〕参见袁元:《什么是互联网众筹它如何生成》，载《证券日报》2014年3月12日第C01版。其中，中介机构为发起人与公众之间的融资提供平台，并承担着监督职责。这种作用正如我国经济学者所归纳:“众筹模式中的核心是众筹平台，它连接了大众投资人和融资企业或个人，大众通过众筹平台了解筹资的信息和金额，并通过平台与筹资人进行沟通。当确定需要投资的项目时，会与众筹平台和筹资人签订协定，通过银行或者支付机构支付资金，银行或支付机构先保管投资人资金作为保证金。如果企业筹资项目达到预期额度，再决定转移多少的资金给被投资的筹资人。如果企业的筹资没有达到预期目标，则将资金退还给投资人，同时，在项目启动后保持监督。”〔17〕孟韬等:《众筹的发展及其商业模式研究》，载《管理现代化》2014年第2期。在这一过程中，众筹平台主要发挥信息中介的作用，并架起资金需求方和供给方之间的桥梁。如果这些中介机构的有关人员与筹资人之间事前通谋，而为筹资人提供帮助条件，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用的，应成立共犯。只是，中国刑法目前并不承认单位共犯。如果中介机构以单位名义与筹资人之间达成共谋，实施上述行为的，则属于法律空白，刑法亦无能为力。

历史地看，2008年全球金融危机和2009年国家对房地产的严格调控，导致大量民营企业资金链断裂，从而也引发了两波非法集资的浪潮，那么，互联网金融作为一种新的商业模式，会不会成为非法集资的推手呢?司法实践可以回答这一问题。2013年发生的今鑫财富、淘金贷、城乡贷、众贷网、优易贷、安泰卓越、贝尔创投、天使计划和天力贷等P2P网贷平台“跑路门”事件，说明这种意义上的非法集资乃是一种客观存在。但目前刑法的规制模式亦有问题，其中，最为典型的问题是:目前刑法对非法吸收公众存款罪的认定，远落后于金融市场的网络化发展，这在一定程度上造成了互联网金融必然的“违法性”。然而，这种必然的违法性并不具有社会基础，刑事政策有重新定位的必要。

二、互联网金融的政策抉择

互联网金融作为一种创新的商业模式，刑法是应予以严厉打击，抑或留下制度空间?这应是政策抉择的范畴，有进一步明确的必要。

集资是经济发展的必要条件。至于如何集资，我国学者指出，可以采用直接融资和间接融资这两种不同模式。在直接融资的情况下，资金需求者直接向多个资金供给者发出要约或者要约邀请，在给定条件下，请求资金供给者提供资金。在间接融资结构中，资金供给方不是直接将资金交给资金需求方，而是在一定条件下将资金交给金融中介机构(类似银行)，后者再将资金交给资金需求方。为了防止风险，任何资金融通活动都必须经过国有金融中介机构进行。未经批准的民间金融活动，大部分被禁止。这样既控制了金融风险，也维护了国家对金融领域的垄断地位。国家保持对金融领域的垄断，也就控制了“金融剩余”，可以利用更多的社会资源。在这样的逻辑下，对非法集资的处理才主要采用了间接融资的方式:任何未经批准向社会公众筹资的活动，都构成了非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款。〔18〕参见彭冰:《非法集资活动规制研究》，载《中国法学》2008年第4期。

这种立法的逻辑也就否定了互联网金融的合法性，因为在目前刑法保护的逻辑下，凡是未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式，而以众筹、余额宝、P2P网贷等方式吸收资金，不仅存在公开宣传问题，而且面向的是不特定对象，必然构成非法吸收公众存款罪。但这种否定并不具有制度合理性与有效性。

一方面，它无法实现保护投资者的公共政策目标。长期以来，我们实行金融垄断主义，强调银行等金融机构才具有吸收存款与发放贷款的权利，以保护投资者的利益。可这恰是一种错误的逻辑，因为银行自身运营中出现的呆账、死账等，使银行的利率远低于理财产品或民间借贷的利率，民众把钱放在银行就等于是贬值。而作为投资者来说，在安全的前提下实现利润的最大化，这是最佳保护方案。对此，我们动辄以非法吸收公众存款罪惩罚没有取得登记或许可的民间融资行为，把利率置放于计划经济的轨道上，这无异于在损害投资者的利益。

另一方面，它不能够为民间金融之合法化预留空间。随着接连不断的金融危机的出现，中小微企业很难从银行争取到贷款，或者虽然可以争取到贷款，但会付出较大的成本，这就造成了中小微企业的融资难问题。学者们已经深切意识到这一点，如赵振华教授指出:“我国目前的银行属于大银行居于绝对主体和主导地位，近乎于垄断。中小企业之所以融资难，主要原因是缺乏中小金融机构。大银行主要是为大实体企业服务，大的实体企业融资量大，信息搜寻成本相对比较低;而为小企业特别是千家万户的农民服务的信息搜寻成本比较高，所以大银行不接纳。”〔19〕赵振华:《按市场化方向深化金融体制改革》，载《经济》2013年第12期。如果这一问题不解决，则会出现中小微企业的倒闭潮。而民间借贷合法化则是解决这一问题的一种有效路径。对此，学界已经有诸多论述，并几乎达成共识。

那么，如何处理互联网金融与现行刑法之间的关系呢?理论界与实务界均在努力探索。学界给出的药方是:我们是否可以依据刑法谦抑原则下“立罪至后”的法律逻辑，对金融犯罪(包括互联网金融犯罪)实行司法上的非犯罪化?“立罪至后”是指在金融违法责任立法中，金融刑法立罪是在非刑事责任立法之后。以《刑法修正案(六)》为例，其将“窃取、收买、非法提供信用卡信息”规定为窃取、收买、非法提供信用卡信息罪，将“骗取票据承兑、信用证、保函”规定为骗取票据承兑、信用证、保函罪，均没有相应的行政法律或经济法律对该种行为进行调整，并检验这种防线是否会被击溃，而是由刑法直接将该种行为规定为犯罪，这明显违反了“无先而后”的立罪逻辑。〔20〕参见胡启忠:《金融刑法立罪逻辑论——以金融刑法修正为例》，载《中国法学》2009年第6期。

笔者认为，在出现互联网金融犯罪之后，我们并不能简单地立足于刑法的谦抑性而主张“立罪至后”，否定这种行为构成犯罪。首先，互联网金融犯罪主要是一个客观解释问题，而不是一个立法问题，与“立罪至后”的法律逻辑无关;其次，刑法中不少犯罪在没有非刑事责任立法的情况下，仍然径行作为犯罪处理，如强奸罪、故意杀人罪等，对此，并没有学者主张这种立法违背“立罪至后”的法律逻辑;最后，犯罪化与非犯罪化的根据是行为的社会危害性，而不是一种法律与法律之间的逻辑关系，以法律逻辑规则处理犯罪化根据，必然会存在“射偏靶子”的嫌疑。

实务界的努力主要体现在《温州市民间融资管理条例》的制定，该条例第1条规定宗旨:“为了引导和规范民间融资健康发展，防范和化解民间融资风险，促进民间资金为经济社会发展服务。”第14条规定:“民间借贷具有下列情形之一的，借款人应当自合同签订之日起十五日内，将合同副本报送地方金融管理部门或者其委托的民间融资公共服务机构备案:(一)单笔借款金额三百万元以上的;(二)借款余额一千万元以上的;(三)向三十人以上特定对象借款的。”备案的效力体现在两个方面。一是正向鼓励，办理与民间借贷相关的案件时，将备案视为证明程度较高的证据，作为判断民间融资合法性的重要依据。政府对履行备案制者予以政策支持。二是反向约束。不履行备案义务或者提供虚假备案材料的，有关部门责令其限期改正，逾期不改正的予以公示，主要给予一定的罚款处罚。〔21〕参见张雷、裴彤:《政府的“紧箍咒”管得住民间借贷这个“野孩子”吗?》，来源:http://opinion．cntv．cn/2013/12/17ARTI1387292164945436．shtml，2014年6月28日访问。很显然，这种地方性规范充分考虑了刑法有关非法吸收公众存款罪的规定，把备案的对象限定在“向三十人以上特定对象借款的”，以免与《刑法》第191条规定的“向不特定对象吸纳存款”相抵触。

但仔细分析，这种制度性建构的努力十分有限。首先，该制度并没有对民间借贷与非法吸收公众存款罪之间的界限做出理性区分，而是在现有非法吸收公共存款罪的框架下，对不构成非法吸收公众存款罪的民间借贷予以明确。其次，这一制度并没有关注互联网金融。互联网金融的融资模式本就是以公开宣传方式向不特定对象筹集资金，如果是向特定对象筹集资金，则难以发挥互联网金融的优势。这就和非法吸收公众存款罪之间具有契合性。最后，所谓“将备案视为证明程度较高的证据，作为判断民间融资合法性的重要依据”，以此作为非法吸收公众存款罪的阻却事由，这只是政策制定者的一厢情愿，毕竟，地方性规范并不具有法律效力。

笔者认为，解决理论短板效应与实践的制度瓶颈问题，我们首先需要在社会发展的大背景下，对非法集资刑事政策进行调整，并以此为政策基础对非法吸收公众存款罪的成立范围进行限缩解释。那么，刑法应如何看待民间金融呢?这就涉及对民间金融的社会意义的分析，这属于后果考察的范畴。后果考察是指以法社会学的方法对某种立法所产生的效果进行的客观评估，以论证立法之正义性与有效性和评估立法之风险，从而为立法中犯罪与刑罚之设定提供客观的依据。〔22〕参见姜涛:《论后果考察理论在刑事立法中的适用》，载《法商研究》2012年第5期。如我们所知，民间金融即非正规金融，是“由民营金融机构提供的各种金融服务和其相关的金融交易关系的总和”。〔23〕孙莉:《中国民间金融的发展及金融体系的变迁》，载《上海经济研究》2000年第5期。我国学者指出:“民间金融为居民储蓄提供了一个替代性的投资渠道，资源富集地区民间金融的高回报为居民财富增值提供了保障，成为推动居民消费增长的重要因素，即所谓的‘财富效应’。”〔24〕薛晴、刘湘勤:《资源富集地区民间金融系统性风险的成因、影响及治理》，载《经济学家》2014年第4期。这种分析无疑是正确的，只是，这种认识有一个进化的过程。在计划经济时代下，隶属于政府的国有银行充当资本筹集和分配的主体，它通过“存款有息、为储户保密”的承诺将资本从储户那里征集起来，然后分配给它所选择的贷款者使用，这是一种典型的国有化金融模式。因此，以刑法压制民间金融发展，这是我国早期金融政策的立场。1998年国务院发布《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(以下简称《取缔办法》)，开展治理乱集资、乱批设金融机构和乱办金融业务的活动。当然，这一办法的初衷并不是为强化金融垄断，而是针对社会中出现的集资风潮所出台的管理办法，以保护民众的利益。97年《刑法》有关非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，以及2011年1月4日起施行的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，则与《取缔办法》一道，抹杀了民间金融的成长空间，这就在司法实践中出现了孙大午案等不正义的判决。其实，以刑法强化经济管理秩序并非不可取，经济发展产生了危险，危险带来了刑法的扩张，从而在使刑法成为经济发展的安全阀的同时，也使刑法成为“最有效的降低干扰的工具”。

与以往金融垄断不同，民间金融目前正在逐步走向合法化。2013年11月12日中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出:“扩大金融业对内对外开放，在加强监管前提下，允许具备条件的民间资本依法发起设立中小型银行等金融机构。”自国务院常务会议批准实施《浙江省温州市金融综合改革试验区总体方案》，决定在温州实施民间借贷试点之后，我国首部规范民间金融管理的地方性规范《温州市民间融资管理条例》于2014年3月1日实施，这使得民间借贷行为有法可依，能够创造一个公平、透明、有序的市场竞争环境。〔25〕参见周小苑:《首部民间借贷地方法破冰》，载《人民日报(海外版)》2013年11月25日第2版。很显然，这与以往时代的金融政策有所区别。民间金融的发展也并不仅是个体与国家行动者理性行动作用下的产物，而是市场需求的产物。一方面，中小微企业获得银行贷款难，而民间借贷利率低且成本低;另一方面，民间存在着大量的闲散资金，需要借助于民间借贷方式取得增值。在此背景下，我国更应尽快以司法解释方式明确非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等与互联网金融之间的关系。

明确这种关系，则需要重新认识非法集资的社会危害性问题。也就是说，从政策上全面认识违规互联网金融活动的社会危害性，并给予解答。我国刑法学通说认为，犯罪是一种具有严重社会危害性的行为。结合互联网金融分析，这种社会危害性是传统金融机构的利益受损，抑或投资者的利益受损，是严重的社会危害性判断的关键点。传统观点认为，非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪侵犯的是金融管理秩序。笔者认为，这种观点存在偏差。上述犯罪固然会破坏金融管理秩序，但这仍是一种金融垄断主义的立场，而不是金融交易主义的立场，其目的在于强化国家对金融秩序的垄断，存在着制度的正当性危机。长期以来，我们用这样的逻辑来建构金融秩序，即认为银行等金融机构，法律对其安全性、健康性进行有效监管，为了防范风险，任何融资活动都必须由金融机构完成，否则，即为非法集资。正是在这种价值判断之下，刑法规定了与非法集资相关的罪名。其实，这就存在着政策误区，因为现代金融经济要求金融刑事政策贯彻金融交易本位主义，必须立足于契约理念来建构刑法中的非法吸收公众存款罪。立足于刑法规定不难发现，现行刑法有关诈骗罪或合同诈骗罪的规定，均要求“虚构事实、隐瞒真相或其他方法”而使被害人信以为真，这其实是一种利用信息不对称实施的犯罪行为。欺诈与建立在欺诈意义上的高风险，乃是其社会危害性的集中体现。因此，互联网金融的融资模式因为欺诈或高风险而侵害到诸多投资者的利益而具有危害性，而不是给传统的金融秩序带来巨大冲击，危及金融机构的利益而具有危害性。如果认识不到这一点，则刑法就会以强制性制度变迁带来体制性风险，使民间金融成为不可碰触的“高压线”，不利于民间借贷的合法化。

我们必须寻找新的问题解决之道。笔者曾指出，界定非法吸收公众存款罪的标准有两个。一为欺诈。非法集资的本质是欺诈，这是造成出资人与集资人之间信息不对称，进而容易使出资人被置于不利地位的重要因素。因为如果没有虚假宣传等欺诈行为，则因出资人具有正常人的判断能力而决定是否出资，这也属于民事意义上意思自治，双方当事人在这种意义上做出的决定，应该各自承担起风险。二是以超过法定企业利润比率的高额回报吸纳资金。企业的利润率低于约定的吸纳资金回报率，也就意味着这种资金吸纳方式明显使民众的资金安全受到威胁，这是违背企业经营基本规律的，也使集资人处于集资活动的“火山上”。〔26〕参见姜涛:《非法吸收公众存款罪的限缩适用新路径:以欺诈和高风险为标准》，载《政治与法律》2013年第8期。其实，这一犯罪认定标准应该适用于以互联网为平台实施的非法吸收公众存款。一方面，互联网金融往往披着高收益等“华美外衣”，一般而言，利润率超过15%的融资模式，则使参与融资者处于巨大的风险。比如，2012年12月21，P2P网贷平台“优易网”负责人携2000多万元投资人的资金潜逃，这导致60余位债权人的近2000万资金无法追回。〔27〕参见商建刚:《非法吸收公众存款罪与互联网金融之辨析》，载《上海律师》2014年第2期。另一方面，我国目前刑法中金融诈骗罪中的“诈骗”包括“骗取财物型诈骗”和“虚假陈述型欺诈”两种类型，〔28〕参见卢勤忠:《金融诈骗罪中的主观内容分析》，载《华东政法学院学报》2001年第3期。非法吸收公众存款罪属于虚假陈述型欺诈，如果以欺诈方式吸纳资金，非用于生产经营，而是去炒股或炒期货等，则也使一般投资人处于高风险状态，刑法应予以干预。

总之，任何一项刑事政策抉择都是一种犯罪防控领域的政治措施，任何政治措施本身都代表或蕴涵着政府对于犯罪预防和打击问题的一种价值选择——做什么或不做什么、鼓励什么或禁止什么的一种价值选择。〔29〕参见姜涛:《“宽严相济”刑事政策的制度基础与价值边界》，载《法商研究》2007年第1期。只是这种政治抉择离不开它所赖以存在的社会系统。当社会有了对民间金融的正当需求，并以制度建构使其合法化之时，再以刑法中的非法吸收公众存款罪的扩大解释，压制民间金融的发展，也就失去了制度的正当性基础。对此，我们必须以正确的政策决策，引领刑事立法与司法的理性变革。而提高非法吸收公众存款罪的入罪门槛，把欺诈与高风险作为其危害性判断的标准，则是这种政策决策的必然选择。

三、结语

网络已经成为人类社会之外的“第二社会”，而互联网金融是互联网时代正在酝酿的新生态金融，并正在发挥着巨大的“网络效应”。互联网金融能否让“天下无贼”，从而使互联网金融成为“后顾无忧”平台，这就需要将人类社会中的法律规范覆盖到网络世界。诚然，通过对互联网金融风险的认知、宣传，使一般投资者更加理性地投资，这对预防互联网金融犯罪具有意义。

更为重要的是，由于我国现行法律对互联网金融的合法性、交易各方的权利和义务等缺乏界定，这就可能导致刑法中的非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、洗钱罪等被恣意适用。对此，我们应发挥司法解释或指导性案例的作用，对这种利用互联网平台实施的金融犯罪予以明确化，并在此基础上依法进行相应的制度建构，以预防互联网金融成为非法集资的“重灾区”。只是，我们在制定相应司法解释时，应充分考虑当前国家有关民间金融的政策立场，提高非法吸收公众存款罪的入罪门槛，以免以刑法阻碍民间金融的健康发展。唯有如此，才能在有效防范互联网金融风险之同时，使互联网金融得到持续、稳定、健康的发展，成为大众化的普惠金融。