论劳动关系的认定标准

朱 龙

(中南大学 法学院，湖南 长沙 410012)

劳动关系是与劳动者维持其基本生活和促进自身发展密不可分，人身色彩极为浓厚的社会关系。劳动关系的存在是适用劳动法进行调整的前提，然而我国劳动法对劳动关系的概念及其如何确认并没做出明确界定。因此，本文将以劳动关系的本质特征为逻辑起点，结合我国用工形式多元化的时代背景，探讨劳动关系认定标准。

一 劳动关系的本质特征

我国劳动合同法规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。可见，用人单位与劳动者之间产生劳动关系的基础是劳动用工事实，即劳动者基于从属关系向用人单位提供有偿劳动时，劳动关系才得以产生。劳动用工这一客观事实不仅表现在劳动关系建立的起点上，还始终体现在劳动关系存续期间，劳动用工与劳动关系呈共生关系。故在判断劳动关系是否存在时，除审查是否存在劳动合同等直接证明劳动关系存在的证据外，更应以当事人之间是否存在劳动用工事实为基础，同时结合劳动关系的特征和当事人之间实际存在的权利义务进行综合考察。

通说认为，劳动关系是兼有平等性和从属性特征的社会关系。在劳动关系建立前，劳动者与用人单位是平等的主体，双方依照平等自愿原则决定是否建立劳动关系。但当劳动关系建立后，劳动者则应服从用人单位的指挥、管理，因此劳动关系又具有一定的从属性特征，其表现为劳动者对用人单位的人身和财产上的从属性。然而学界关于劳动关系的平等性与隶属性、人身性与财产性相兼容特征的论述在一定程度上反映了劳动法的民法属性，由于平等性、人身性和财产性均在民法中有特别体现，因此其在区分劳动关系与劳务关系等类似社会关系时并不具有根本性意义，故在对劳动关系是否存在的判断上，更应考虑劳动关系建立后所具备的特征即从属性。如劳动合同法实施条例(草案)第3条以劳动关系的人身从属性和经济从属性特征为基础对劳动关系进行定义。但经济从属性不过是人格从属性的表现，完全被涵盖在人身从属性之内，没有人身从属性决然不可能是劳动关系；具备其他相应表征并不意味着劳动关系的存在。其原因在于“劳动用工是一种与劳动关系呈共生共存关系的行为过程，而用工之日是这一连续性行为过程的起点。劳动者与用人单位之间的关系在用工之日不可能具备劳动关系的全部特征或者要素，即劳动关系的全部特征是在劳动给付过程中逐步完备的”。故“人身从属性应该是判断劳动关系标准的核心要素，经济上的从属性仅是人身从属性的表征”。与此相适应，劳动者的经济上的依赖性对于雇员身份确定既不充分也不必要。对劳动关系是否存在的判断，应根据劳动关系实质要件——人身从属性来判定。

二 劳动关系的既有认定标准

根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：①用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；②用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；③劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

从上述规定可以看出，认定劳动关系是否存在主要从如下几个因素进行：①主体性因素，即劳动者和用人单位必须是劳动法意义上的主体。我国劳动法未对劳动者、用人单位进行定义，结合我国现有法律规定来看，劳动者是一般须年满16周岁且尚未开始享受养老保险待遇的，以提供劳动来换取劳动报酬的自然人。未满16周岁的未成年人、完全丧失劳动能力的残疾人、精神病患者、行为自由被剥夺者或受到特定限制者、达到退休年龄并依法享受养老保险待遇或退休金的人员、公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员、现役军人等不具备劳动法意义上的劳动者主体资格。用人单位必须是中国境内依法设立的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织;②从属性因素，即劳动者根据用人单位的安排提供劳动，接受用人单位的各项劳动规章制度的约束，劳动者向用人单位提供劳动的目的是为了换取劳动报酬；③工作内容因素，即劳动者从事的劳动属于用人单位业务的组成部分。

三 对劳动关系既有认定标准的评析

“具备劳动关系核心要件的社会关系是否应当按照劳动关系处理，实际上是一个法律判断问题，而做出这种法律判断的依据应当是社会公共利益的需要，也就是在国家意志在做出对于这一关系的当事人何者有利的选择时，其依据应当是这一选择的做出是否可以增进公共利益，是否有利于社会的进步与和谐发展”。具体而言，劳动法对其调整对象——劳动关系的范围的取舍主要通过劳动关系的认定因素来实现，但随着用工形式多样化，既有的劳动关系认定标准面临着许多挑战。

1.主体性因素。

劳动关系是劳动法律关系的现实基础，劳动法律关系是劳动关系的法律形式。劳动法律关系是国家所倡导的应然状态下劳动关系的模型，某种社会关系只有具备劳动关系的一般属性，同时符合法定模式才得以表现为劳动法律关系，这就导致了并非所有的劳动关系都表现为劳动法律关系。换而言之，劳动法通过对劳动关系进行调整，不仅是确认保护符合国家意志的行为模式及其后果，也是对不符合国家意志的行为模式及其后果以否定性评价并进行矫正，并不仅是承认符合法定模式的劳动关系的存在。正如我国劳动合同法第93条规定，对不具备合法经营资格的用人单位，劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金。《工伤保险条例》第66条亦做出与此相类似的规定。因此劳动关系经劳动法律规范调整至少可以形成两种类型的法律关系：劳动法律关系与非法用工法律关系。为了保护提供劳动一方的合法权益，若当事人之间存在一方向另一方提供从属性劳动的客观事实，即使其主体不具备劳动法意义上的主体资格，同样受劳动法的调整。另外，根据劳动合同法第44条规定,劳动者开始依法享受基本养老保险待遇是劳动合同终止或劳动关系的法定情形之一。从该规定可以推断出，若劳动者在劳动关系存续期间达到退休年龄但尚不具备享受养老保险待遇资格，劳动者与用人单位的劳动关系不因劳动者达到退休年龄而强行终止。根据社会保障理论，国家和社会以保障劳动者在退出工作岗位时享受稳定的养老保险待遇保障其基本生活为代价以促进代际之间的劳动力更新和再生。因此基于同等情况同等对待的法律原则，为了已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员的合法权益，其与用人单位形成的用工关系亦认定为劳动关系，由劳动法进行调整。因此劳动法对主体资格的要求仅是为了保护儿童的身体健康、保障达到退休年龄且符合享受养老保险待遇的人员有序地退出工作岗位及加强对用人单位的管理。

2.人身从属性因素。

“在传统的劳动理念当中，劳动关系一直都是同组织性、集体性的特征联系在一起的，它的着力点在于用人单位通过对劳动者在工作规则、劳动方式、劳动场所等方面进行控制从而形成标准劳动关系”。然而，随着社会经济的发展，尤其是以交通运输业、批发零售贸易和快递服务业等为典型代表的第三产业快速兴起，商品更新频率加快，消费者对商品的要求越来越个性化、多样化。企业为了适应市场需求逐步从大批量标准化生产模式向少批量、多规格及个性化的生产模式转变。在此背景下，劳务派遣、非全日制用工等非标准劳动用工形式的大量出现，部分劳动者对用人单位的依附性、隶属性等有所弱化，具体表现在如下几个方面：①劳动者与用人单位的从属性减弱，如在非全日制用工形式下，劳动者可能向多个用人单位提供劳动，工作时间较短且双方可以任意解除劳动关系，这就使其在人身从属性方面与原本劳动者与单一用人单位之间的人身控制管理关系相比发生了一定程度的弱化；②多重劳动关系的出现，如我国特殊时期制度转轨所形成的企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员等在保留与原单位的劳动关系的同时可以与新的用人单位建立劳动关系；③劳动地点、时间等内容的固定性被打破，如适用交通运输、加工制造业等行业的特殊工时制的出现。另外，随着企业规模扩大，其内部机构分工和劳动岗位设置也愈加庞杂，劳动者所从事的工作内容并不一定与其用人单位的业务相关或属于用人单位的经营业务范围，劳动者所提供的劳动仅须是在用人单位的指挥下所进行的合法活动即可。如江苏无锡中级人民法院、无锡市劳动争议仲裁委员会《无锡市劳动争议案件研讨会纪要》(2007年6月18日)第1条规定,保险公司与个人虽未签订任何合同，但是劳动者在事实上接受保险公司的管理、指挥和监督，提供的有偿劳动是非保险代理性质的公司其他业务，则该个人与保险公司的关系为劳动关系。

因此，在劳动关系存续过程中，劳动者对用人单位的人身从属性在更多情况下表现为劳动者属于用人单位组织体系中的成员之一，在一定程度上受用人单位持续性的管理或支配。这种管理或支配可以是对其具体工作内容和工作方法的指示，可以是对其工作时间、工作纪律的要求，可以是在整体上用统一的规章制度对其做出约束。同时，劳动法的倾斜性保护是因为劳动者放弃对自己劳动力的处置而使其处于被控制管理的弱势地位而获得的补偿。某种社会关系因存在一方向另一方提供从属性劳动的客观事实即可受劳动法的调整，当事人在主体资格方面的瑕疵并不构成适用劳动法的障碍。

四 结语

劳动关系不仅是劳动力和劳动报酬的交换关系，更是极具人身色彩，涉及劳动者维持其基本生活的社会关系。随着用工形式日益多样化，劳动关系的人身从属性一定程度上的弱化，从而导致劳动关系的认定标准上的变动。这就需要裁判者基于劳动法所蕴涵的价值精神——给予处于弱势地位的劳动者以倾斜性保护以保障其体面地生活，以一种更加灵活的方式处理那些未被劳动法明确地涵盖在其适用范围内同时又迫切予以倾斜性保护的具有从属性的社会关系，而不应以该社会关系不具备某些非实质性要件或者不符合法定模式的劳动关系来排斥将其纳入劳动法保护的可能性，从而矫正本已失衡的主体之间的利益关系。

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