回归与重构：传统中国家庭教育惩戒权的历史考察

汤建华

（华中农业大学 文法学院，湖北 武汉 430070）

家庭是以婚姻关系为基础、血缘关系为纽带建立起来的一种同居共财、共同生活的亲属组织。中国自古以来，就非常重视家庭教育，家庭教育在个人人格塑造、家庭兴盛、国家安定方面往往被认为具有不可或缺的作用和影响。家庭教育在古代常简称为家教，其义常指家长对晚辈家庭成员进行伦理道德的教诲、谋生技能和文化知识的传授、处世哲学的告诫等行为。家庭教育惩戒权即指家长为基于保护教养权之权利，尤其为基于教育权之权利，对于家庭成员之身体上或精神上予以痛苦，采取斥责、殴打、杀死等手段对其惩戒，使其改过迁善为目的的权利。家庭教育惩戒权不仅在家法族规中得以体现，还在国家法律中得以确认。随着封建国家的发展，家庭逐渐成为国家治理的基本单位，国家权力开始渗入家庭。家庭不再仅仅是血缘关系的共同体，还是国家行政管理的基本单位。家庭教育惩戒权也不再为家长所独享，国家成为家庭教育惩戒权的合法主体。在一定的范围内，国家认可家长拥有教育惩戒权，超过一定范围，家长必须向国家送惩，只能请求政府代为执行。通过送惩权的设置，一方面仍给予了家庭一定的惩戒权，保障了家庭教育实施的效果；另一方面对家长惩戒权进行限制，则体现了国家对个体成员的控制和保护。

近代以来，随着社会的发展，文明的演进，家庭的地位和功能在我国遭到严重忽视，家庭等于专制，家长制度等于专制制度，家长的惩戒权更是被认为是专制腐朽落后的根源而应当丢弃。我国现有法律未明文规定家庭教育惩戒权，对家长的教育惩戒行为的认定也是模糊不清，甚至自相矛盾。当前我国家庭教育在社会中仍然有存在的必要，在对未成年子女的教育中适当的惩戒行为仍然有存在的必要。实践中，对于惩戒存在着两种倾向：一种是家长往往在管教未成年子女中使用惩戒手段过重，甚至过滥，给未成年人造成伤害；另一种是家长面对复杂的社会现实以及模糊、矛盾的法律规定，在家庭教育中不敢使用惩戒手段，一味地宽容。要走出当前家庭教育惩戒的困境，一方面我们当然可以学习借鉴外国家有益经验，另一方面我们也不应该忽视、排斥传统社会的经验和智慧。只有这样，我们才有可能找到解决我国当前家庭教育惩戒难题的最佳答案。

一 历史回顾：中国古代家庭教育惩戒权的演变过程

（一）家庭教育惩戒权的形成

早期社会，由于文献“不足征”，很难找到有关家庭教育惩戒权的具体史料。我们可以从教、育、父等可能与之相关字字义来寻找与家庭教育惩戒权相关的信息。“教”字据许慎在《说文解字》释为：“上所施，下所效也。从攴，从孝。”段玉裁《说文解字注》中说：“上施，故从攴；下效，故从孝。”古“教”字左半边为“孝”，孝又由上边的“爻”与下边的“子”组成，“爻”为效仿之义，再加下边表示年幼子女的“子”，“下效故从孝”，这可能暗含晚辈在下正接受来自父辈的严教之义。[1]古“教”字右边为“攴”，攴义为小击，为举手扑击之状；其又可释为“楚”或“扑”，即是后来的戒尺、教鞭的意思，所以说“上所施放从攴”，尊长在上正施教训。“育”字，古又可作“毓”，本义为产育的意思，在甲骨文中是妇人正在分娩产子的象形字。许慎《说文解字》上对“育”字解释为：“养子使作善也。”人类不但要生养子女，还要让他们“作善”。如何教子作善，家长不仅要承担管教的责任，还享有管教子女的权利(甚至是管教子女的权力）。“父”字初为斧的象形字，指石器时代男子持石斧以事操作，又可借为泛指壮年的男子，后来才常用来专指为父亲或父家长的男子。许慎《说文解字》中解释为：“矩也，家长率教者，从又举杖。”“又”字的古义是手的象形字，其义表明：父，就是规矩，他右手举杖，遵奉着一定的法度，正对子女实行教诫。“父”字所描绘的教育场面，可能也是最旱“家长式棍棒教育”的典型写照了。《白虎通·三纲六纪》也说：“父子者何谓也？父者，矩也，以法度教子也。”“父”字的文字含义，表明父亲拥有教育惩戒子女的权利（力）。

（二）家庭教育惩戒权的发展

春秋后期，氏族贵族体系瓦解，个体家庭逐渐脱离宗室的荫附，成为独立的社会基本单位。这个时期，父权制家庭制度正式确立，家父的家庭主导地位逐渐显现。个体家庭中家长拥有了包括经济权、法律权、宗教权[2]、教令权等在内的管理权。经过商鞅变法，秦时通过法律强制分户，使每个家庭——户变得很小，并形成了户有家长的制度。秦时家长的惩戒权还没有发展到任意杀子的地步。秦律规定，父亲如擅杀子，黥为“城旦”。在秦公子扶苏自杀事件中，虽然扶苏无奈发出“父而赐子死，尚安复请！”（《史记· 李斯列传》）的哀叹后而自杀，表明了家长的惩戒权是包含生杀权的，但是这个案例中更多恐怕是体现君权的强制性。到了汉代，中国传统家庭模式最终确立。随着君主专制中央集权国家的进一步加强，国家权力开始渗透到家庭，生杀之权集于国家与封建君主。虽然家长仍然享有扑责子女的权力，但是已不能随便杀死子女，否则便要受到国法制裁。《白虎通》云：“父煞其子死，当诛何？以为天地之性人为贵，人皆天所生，托父母气而生耳。王者以养长而教之，故父不得专也。”

（三）家庭教育惩戒权的定型

唐宋时期，家庭教育惩戒权已经形成了一定体系。在一定范围内，家长可以惩戒子女，也可以告官处理，超过一定限度，则只能通过送惩方式由官府依律处理，否则要承担相应法律责任。在唐代，家长已无擅杀子孙的权利，唐律规定杀死子孙，家长应当承担责任，如果是因为子孙违犯教令而杀的，可以减一等进行处罚。“若子、孙违犯教令，而祖父母、父母殴杀者，徒一年半；以刃杀者，徒二年……过失杀者，各勿论。”（《唐律疏议·斗讼》）家长仍然拥有责罚子孙的权利，只不过这种权利受到一定的限制。家长殴打子孙，至折伤才予以一定处罚，无折伤则不坐。子孙违犯教令，不服管教的，就要构成违犯教令罪并依据情节受到不同方式的处罚。子孙违反教令，家长有权自行责罚，若家长不能自行责罚，则可通过送惩的方式，由官府代家长惩戒。家长送惩的理由主要有两种：一是子孙违犯教令。二是子孙供养有厥。是否送官府惩戒的决定权取决于家长意志。但是一旦向官府控告后，事情就正式转入国家程序，对被送惩子孙的处罚，依法律规定进行，不再完全依据父祖之请求。其结果是按律处以徒刑两年。

（四）家庭教育惩戒权的强化

明清时期，家庭教育惩戒权进一步加强，特别是在清代，家长惩戒权强度明显超过唐代。明代法律规定子孙不得违犯教令，子孙如有违犯教令，家长既可在情理的范围内进行扑责惩戒，也可以行使送惩权，将违犯教令之子孙送交官府，请求官府代为惩处。家长对子女的这种惩戒权，只要不是“非理殴杀”，就为法律所认可。即使祖父母、父母，非理殴杀子孙，仅杖一百，故杀者亦仅杖六十、徒一年。“教训”子孙就是家长惩戒权的最高法律依据。

二 制度解读：古代家庭教育惩戒权的基本特征、规律

（一）家庭教育惩戒权的内容从绝对向相对转化

在宗法时代，家族（家庭）教育及家庭教育惩戒权就已经产生。从“父”、“教”、“育”等字的含义中我们可以观察到家族（家庭）教育、家庭教育惩戒权的影子，只是此时个体家庭被宗族组织所笼罩，家庭教育往与宗族教育交织在一起，家庭教育惩戒权往往为宗子族长所享有，个体家庭家长不能完全独立成为行使惩戒权。春秋战国时期，个体家庭逐渐从宗族中分离，成为独立的社会基本单位。家长逐渐取代宗子族长在家庭中取得主导地位。此时父家长在家庭教育中取得了包括生杀权在内的绝对惩戒权。据《史记》记载宋司马华费遂逐子事件和秦代扶苏自杀事件中可以看出，此时家长拥有了绝对教育惩戒权。

秦汉以后，随着封建国家的发展，家庭逐渐成为国家治理的基本单位，国家权力开始渗入家庭。家长拥有的家庭教育惩戒权从绝对向相对转化。家长仍然享有扑责、殴打的权利，但对扑责、殴打的方式、后果已有所规定，超过一定的限度，便要承担责任。如在唐代，家长殴打子孙，至折伤予以一定处罚，无折伤则不坐。同时，家长已不再享有绝对生杀权，不能随便杀死子女，否则便要受到国法制裁。家长若要行使惩戒权，只能通过送惩的形式进行。早在秦代，就出现了父家长对子孙通过向官府送惩、送杀的方式来行使惩戒权。

（二）家庭教育惩戒权模式从家庭主导模式到国家主导模式转变

我国自古以来重视家庭教育，古人常常将家庭教育的好坏与家庭的兴衰直接联系在一起。即所谓“子孙贤则家道昌盛，子孙不贤则家道消败”。同时，家庭教育也会影响到社会秩序的稳定和国家的安定。古人常云：“苟家人之居正，则天下之无邪”，“家之正则国之定”。正因为如此，家庭教育在整个教育体系中，作为人生教育最基础的部分，具有不可替代的地位。在家庭中，教育子女既是家长的义务，又是家长的权利。家长的这一权力，在家法族规中得到广泛体现，如《吕氏春秋》说：“家无怒笞则竖子婴儿之有过也立见。”

家庭主导的教育惩戒权在国家公权力介入之后，发生了较大变化。一方面，国家仍然在一定程度上认可家长拥有教育惩戒权，如《唐律·斗讼》规定：“即有违反教令，依法决罚”；另一方面，国家权力强势介入家庭中，对家长的教育惩戒权进行严格限制。虽然家长仍然享有扑责子女的权力，但是已不能随便杀死子女，只能通过送惩的形式来处罚子女，否则便要受到国法制裁。国家对扑责的理由、形式、程度都进行了规范，甚至国家法律直接对子孙不服管教的行为进行规范。子孙违犯教令，不服管教的，构成违犯教令罪并依据情节受到不同方式的处罚。这无疑反映出家庭教育惩戒权的主导模式已经从家庭转变为国家。当然，国家主导下的家庭教育惩戒权在一定程度上规范了家长教育惩戒权的行使，保障了笼罩在家长权利下的个人权利；但是，在传统中国，国家的介入主要目的是为了有效控制家庭、个人，并非是为了保障个人权利。

（三）家庭教育惩戒权的性质从“家族本位”到“亲本位”转变

家庭教育惩戒权发展，经历了一个由最初的“家族本位”时期。在此时期，个体家庭并不真正生存于国家之中，而是依附于宗族之中，宗子（族长）掌握教育惩戒权。家父的家庭主导地位逐渐显现。家父具有至高的权力，所有家庭事务完全交由家父全权处理。子女没有独立的人格，完全依附于父家长，家长对子女有完全的生杀予夺的权力。如何行使惩戒权，完全取决于父母的意志。因此在“家族本位”时期，惩戒权的权利范围之大使得它如何行使都是正当的。

秦汉时期，个体家庭逐渐成为社会独立单位，个体家庭中家长掌握了教育惩戒权。家庭教育惩戒权的行使者由“家族本位”时期的父家长转为“亲本位”时期的父母，当然更多的是由父亲享有和行使。虽然这一时期的家庭教育惩戒权仍摆脱不了农业社会的局限性，仍然明显带有古代父家长权印迹。但是，与“家族本位”时期相比，“亲本位”时期随着国家公权力逐渐介入家庭教育中，家长教育惩戒权受到了越来越多的限制。如法律不仅规定了家庭教育惩戒权的范围、限度、责任承担等，还通过送惩权的实施，明确限制了家长的自主惩戒的方式和程度。

三 经验启示：当前家庭教育惩戒权重构的基本思路

经过清末法律变革，我国几乎完全抛弃了传统法律，大规模移植西方法律。作为“亲权”重要内容之一的教育惩戒权遭到严重忽视。我国现行法律未明确规定家庭教育惩戒权，相关的规定比较笼统且不成体系，甚至自相矛盾。相关的规定散见于《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国未成年人保护法》、《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》等几部法律中。在这些法律中一方面强调家长教育、管教未成年子女的义务；另一方面却没有明确规定家长的教育惩戒权，也没有明确规定教育惩戒权的限度、与国家惩戒权的界限及连接。这些导致在实践中经常出现这样的尴尬的场景：有些家长在管教未成年子女中经常采用惩戒手段，给未成年人造成伤害，甚至酿成悲剧、惨剧；有些家长面对模糊、矛盾的法律规定，在家庭教育中完全放弃惩戒行为，对未成年子女溺爱、纵容，甚至导致子女走上违法犯罪的道路。

要走出当前家庭教育惩戒的困境，一方面我们当然可以学习借鉴外国家有益经验，吸收、整合各种法文化的合理成分；另一方面我们也不应该忽视、排斥传统社会的经验和智慧。“婚姻家庭本身的民族性、地域性等本土文化个性非常突出，对外来文化排斥性强、同化或吸收力差。”[3]家庭教育惩戒权的确立，必须要考虑到中国家庭状况、亲属关系等最基本的问题。忽视了这些因素，家庭教育惩戒权也就脱离了其存在的社会基础。从人类社会发展的历史进程来看，任何国家和民族都不可能始终以外来的法律标准为本国法制发展导向的。我国家庭教育惩戒权制度的未来发展，也必须要正确面对西方法律资源和中国传统法律资源，要从中吸收、借鉴合理的成分，使之整合为我们自己法律的一部分，形成具有中国化的现代家庭教育惩戒权制度。正因为如此，我们可以从中得到以下启示：

（一）在法律上应当明确界定家庭教育惩戒权

家庭是人一生中所面临的第一所学校，父母是未成年人的第一任老师。父母在教育保护未成年人方面，具有特殊的权威性，这权威性主要是建立在血缘关系基础之上的。当未成年子女有不良行为或不良行为倾向时，父母及时行使惩戒权，通过惩罚性的教育，引导子女纠正和根除错误，促使其健康、快乐成长。家庭教育惩戒权即是父母为保护教育未成年子女而衍生出来的权利，这种权利是基于父母子女身份关系而产生的，具有自然本质属性。无论社会怎样变化，只要家庭仍然存在，父母对子女的教育保护的权利和义务必然存在，而建立在血缘关系上惩戒权能使家庭教育矫治功能得到充分发挥。

传统中国非常重视家庭教育惩戒权，通过法律形式明确规定了家庭教育惩戒权。在法律中，不仅规定了家长惩戒权的范围、限度、责任追究，还通过国家介入方式对家长的惩戒权进行监督。虽然，传统“亲本位”时期的惩戒权，往往由于家长权的强势而变成家长的一种权力，使子女的个人权利受到极大伤害。但是，不可否认，家长的教育惩戒权在匡正子女不良行为，促使其走上正道方面也发挥了积极的作用。

在当前中国，家庭教育惩戒权的性质已经从传统的“亲本位”向“子女本位”过渡。家庭教育惩戒权的设定当然应采用“子女最佳利益”原则，以保护和教育子女健康成长为核心本质。父母在行使管教权、惩戒权时，应尊重子女人格，不得有损子女身心健康。家庭教育惩戒权的程度：应该设定为必要的范围，可以采用列举的办法列出，例如以言语斥责已足者，不得施以体罚，以一日禁闭为已足者，不得施以长期监禁等。测定惩戒的程度，可以综合具体情况而定。“要在大之依照一国之文化程度，风俗厚薄，小之考量一家之地位、贫富、与子女体质之强弱，以为判定焉。”[4]结合当前现实，把握惩戒的度有四个要点：第一，不能对未成年子女实施暴力；第二，对未成年子女施以言辞和精神压力时不能超过与其年龄不相称的难以承受的程度；第三，对未成年子女权利的限制不能妨害其在必要范围内行使权利，这些权利包括人身自由权，休息权，学习权，生活权等；第四，不能强制未成年子女做其力所不能及的事情。惩戒的方法，也应在必要范围内，告诫、鞭责、禁闭、减食等方法。如逾越必要范围，为过度惩戒，要承担相应民事、刑事责任。

（二）明确国家介入的限度

未成年人具有双重属性，既属于家庭的成员，也属于国家的成员。对未成年人的管教既属于国家的权利和义务，也属于家庭的权利和义务。平衡家庭的自治（父母的权利）和个人的权益（子女的权利）的关键点在于国家介入的限度。

在传统家国同构社会，家庭不仅仅是一种自然意义上的，还是国家权力的延伸，家庭具有较强的自治功能。虽然，国家在家庭自治与个人权利两种利益中倾向家庭的自治（父母的权利），国家介入相对较少；但是，在秦汉时期，国家就开始介入家庭惩戒权，针对家父的生杀权通过送惩的形式予以限制，这一规定一直延续到清末。在唐宋时期，国家权力进一步渗入家庭中，不仅仅规定送惩权，还具体规定家庭惩戒的范围、事由、滥用惩戒权的处罚等，这些规定在主观上是为了加强对家庭的控制，客观上对家庭中子女的权利起到了一定的保障作用。

（三）明确家庭教育惩戒权的法文化基础

传统家庭教育惩戒权建立在“孝”、“慈”等法文化的基础上，而现代家庭教育惩戒权建立在“爱”、“人人平等”等法文化的基础上。

“孝”是中国古代教育惩戒权法文化基础中的核心元素，也是中国古代社会极力强化的法律行为准则，在历代法典和家法族规得到了强化。在历代法典中，家长对子女的教育惩戒权的贯彻在法律上得到强有力的保护，自唐代至清朝的法律中对“子孙违犯教令”的处罚规定，就是其中一个典型的代表。毫无怨言地接受家长的管教、惩戒是“孝”的最基本要求。正如《吕氏春秋》中所说：“家无怒答，则竖子婴儿之有过也立见。”“慈”是指父亲对子女的爱，不仅是对“孝”的有益补充，而且在一定程度上父权进行了限制。父母对子女的“慈”，体现在对子女的教育养护方面。父母亲对子女的教养，不仅仅是权利，同时也是义务。如《三字经》中就有“养不教，父之过”的提法。在中国古代，父母应当承担引子女入正道，培养子女各种良好品质的责任。因此，对子女的教育惩戒权必须是基于对子女的教养责任而产生的。在传统社会，“孝”和“慈”之中体现出子女对父母的爱和父母对子女的爱。只是，由于过分突出“孝”，“慈”的内容规定较为笼统和模糊，最终被“孝”所掩盖，没有起到应有的补充限制作用。

现代家庭教育惩戒权的法文化基础主要包括 “爱”、“人人平等”等。“爱”主要指父母子女之间切合道德的自然权利义务关系，其核心为父母与子女之间的爱。子女对父母的“爱”体现为对父母教养、保护意愿的服从上；父母对子女的“爱”则体现在对子女的保护管教上。“人人平等”也是构筑现代家庭教育惩戒权的重要文化因素之一，在“人人平等”的框架下，父母对子女的教养（包括惩戒）应该在一种平等基础上，必须以“子女最佳利益”为根本原则。在当前社会中，父母对子女的教养仍然有存在的必要。基于“子女最佳利益”，出于管教子女的需要，父母应该拥有在适当的范围、采用适当的办法、采用适度的惩戒来使子女匡正不良行为。同时，国家也应积极监管，在必要的情形下，由国家直接介入调整，维护家庭利益和个人利益的平衡。

[1]阎爱民.中国古代的家教[M].北京:商务印书馆,1997.

[2]瞿同祖.中国法律与中国社会[M].北京:中华书局,1981.

[3]马忆南.二十世纪之中国婚姻家庭法学[J].中外法学,1998,(2).

[4]胡长清.中国民法亲属论[M].北京:商务印书馆,1936:282.