产业集群视野下石油化工行业知识产权诉讼问题研究

孙丽华，谭宇生

(广东石油化工学院，广东茂名 525000)

我国石油化工行业是国民经济的支柱性产业，也是知识产权研究创新能力的聚集地。笔者通过国家知识产权网SIOP 检索(1985.9.10—2014.1.2)，石油化工行业专利总数是164 873件，其中中石化、中海油和中石油三家大企业专利总数31 583件，占我国石油化工行业专利近20%。另据国际商报报道:2001年～2010年，我国石油和天然气加工业的专利申请量年均增长14.7%，专利公开量年均增速达到20.9%。2012年，中石化以1044件发明专利，在全国企业中排名第四位。［1］正在我国石油化工产业集群积极投入研发、申请专利之时，国际石油化工大公司，壳牌、BP、雪佛龙等已调整科技战略，一方面降低研发投入比例，一方面增加大型服务公司研发支出。其原因在于看重科技的实用价值，而不仅仅是创新和拥有，服务公司的巨额投入，目的在于将研究成果卖给更多的客户。［2］国际石油化工巨头专利研发策略的新变化，一方面是通过专利交易获取使用价值，另一方面，在专利侵权诉讼上采取“放水养鱼”策略，运用国际诉讼规则，限制甚至扼杀竞争对手，占领国际市场优势。面对国外变化的知识产权诉讼纠纷，了解产业集群的合力作用，认清我国石油化工行业诉讼特点，探索石油化工产业集群诉讼策略，以此帮助行业摆脱知识产权缠讼和累讼，是学术研究者应当履行的义务。

一 石油化工产业集群知识产权诉讼保护的意义

党的十八大提出“科技创新是提高社会生产力和综合国力的战略支撑，必须摆在国家发展全局的核心位置”，并要求“实施知识产权战略，加强知识产权保护”，通过“集成创新”“协调创新”等战略，“抢占科技发展战略制高点”。利用科学技术发展经济，采用集群力量、群体智慧占领科技发展的制高点，发挥集群科技溢出效应，推动经济发展，提高国家整体实力，已成为当今世界共识。

上个世纪20年代，美国哈佛商学院的竞争战略和国际竞争领域研究权威学者麦克尔·波特创立“产业集群”理论，之后国内外学者通过外部经济、专业化分工、交易成本、知识溢出等理论分析了产业集群强大的竞争优势。所谓“集群”(cluster)就是一定数量的紧密生长在一起的同类事物，人或者事物的聚集。［3］产业集群一般是指在某一个特定产业中相互关联的、在地理位置上相对集中的若干企业和机构的集合。产业集群的崛起，缘于产业适应经济全球化和竞争日益激烈而形成的一种产业空间形式。产业集群在强化专业化分工、发挥协作配套效应、降低创新成本、优化生产要素配置等方面作用显著，是工业化发展到一定阶段的必然趋势。它所具有的群体竞争优势和聚集发展规模效益，是其他企业所无法比拟的。我国是世界上最大的石油和化工产品生产国和消费国之一，产品涉及汽车、交通、农业、电子电器、建材、包装、航空、航天等各个行业，由于其重要的地位和影响，属于国家控制的产业。

近几年来，产业集群的知识产权各种策略都已经成为产业新的经营方式，国外一些企业通过诉讼方式，设置陷阱、布控诉讼策略，使国内一些企业陷于缠讼困境。仅2012年，中国企业在美国遭遇“337调查”的败诉率就高达60%，远高于世界平均值26%。虽然我国石油和化工行业一直重视知识产权保护，但与国外相比，在利用知识产权策略发挥产业竞争优势方面还存在许多不足，尤其是在利用和防御知识产权诉讼方面，缺少群体诉讼合力，没有形成产业集群的诉讼策略，致使许多企业被逐出市场，失去了发展空间，持续下去将影响国家的经济发展和能源安全。为此，认识石油化工行业诉讼现状，发挥集群合力，掌握诉讼策略，破解国外诉讼陷阱，对提高行业国际竞争力，保障国家能源安全具有重要意义。

二 我国石油化工行业知识产权诉讼现状分析

我国石油化工行业知识产权诉讼纠纷与庞大的专利申请数量相比，案件相当少。从国内法院现公开裁判书显示，截止到2013年12月30日，石油化工行业诉讼纠纷判决书共181件，其中知识产权诉讼案件16件，①结合国外被提起反倾销及在美国遭遇“337”调查等相关案例综合分析，呈现以下情况:

1.涉外被控侵权案件多。

我国石油化工行业知识产权诉讼纠纷，多为涉外主体并以被控国内企业侵权为主。例如:2005年在英国格拉斯哥举办的欧洲农化博览会上，巴斯夫、拜耳公司组织律师和当地警察进入场地“清场”，两家中国化学农药企业被认为侵权并当场被拆除展台，另有17家企业因涉嫌产品专利侵权被从参展目录中删除。2009年美国INEOS氟公司、INEOS氟控股公司在德克萨斯南部法院起诉太仓中化环保化学公司、中化美国公司等四家公司专利侵权。［4］还有一些中国石油化工企业被提起反倾销诉讼和遭遇美国“337”调查，2007～2012年，我国企业遭遇美国“337”调查的占其全球调查总量的1/3左右。所谓“337”调查是指根据乌拉圭回合协议修正的美国《1930年关税法》第337条款，主要针对侵犯专利权或者商标权行为的指控，它由美国国际贸易委员会(ITC)来管辖，该委员会可以发出“普遍排除令”，即只有经该委员会调查确认没有存在专利侵权行为的外国产品才可以进入美国市场，而其他所有企业都将被挡在市场之外。近些年来，“337”调查更多以侵犯商业秘密为由进行，商业秘密的不公开性，比起专利和商标的“公开”性，其界定的弹性和余地比较大，容易构成侵权。

2.诉讼费用高。

石油化工产业知识产权诉讼案件中，涉及诉讼标的额和赔偿的数额高，尤其是为诉讼支付的费用大，致使很多企业放弃诉讼，不战而败。早在1995年北京三环新材料高科技公司和宁波科尼特公司向美国出口的特种磁铁遭受“337”调查，最后判定侵权并罚款155万美元;中国圣奥与美国富莱克斯纠纷，美国富莱克斯公司要求圣奥公司赔偿经济损失2000万美元;位于江苏省张家港市的华奇(张家港)化工有限公司，从2008年起产品刚进入美国市场时即被美国国际贸易委员会以侵犯商业秘密为由发起“337”调查，直到今年2014年1月底最终胜诉，但几年来不断地诉讼和缠讼，使华奇化工为此付出超过“1000万美元的应诉成本”，诉讼所耗费的人力财力及所承受的精神上的压力，更无法计算。高昂的诉讼费用，使很多国内中小企业不得不选择以非常不利的条件与外国企业“和解”。

3.专业性强。

3.从矛盾中引入课题。先提出一些看似与现实生活和已有经验相矛盾的问题，激发学生的参与欲望，启发学生积极思考、自主建构知识。如:不可能事件的概率为零，概率为零的事件一定是不可能事件吗？”学生从已有知识中搜索的答案是肯定的，而实际的答案却是否定的，由此激发学生的兴趣，自己去探究问题。通过教师课堂的讲解，学生的认知有所改变，也加深了对知识的理解，主动完成了知识的构建。

知识产权保护中，专利发明因其具有高科技含量而备受重视。石油化工产业的诉讼，大都是涉及技术要求高的专利发明案件，其专业性强、技术要求高，诉讼难度大。目前国内法院公开判决的16件石油化工知识产权案例中，涉及专利9件，占知识产权诉讼案件的56%。中石化洛阳工程有限公司诉国家知识产权局专利复审委员会发明专利申请驳回复审行政纠纷案(2013)一中知行初字第853号判决，就是以中石化洛阳工程有限公司名称为“一种烃油两相加氢方法”的发明专利不符合《专利法》第二十二条第三款有关创造性的规定，给予驳回的。“创造性”是发明专利中三性之一(新颖性、创造性、实用性)，是被称为“授予专利权的首要条件”，学者认为:“事实上他试图比新颖性和实用性更抽象的层面上衡量一项发明，也即发明中所体现的‘技术造诣’”。［5］创造性要求与现有技术相比，“具有突出的实质性特点和显著的进步”。其衡量标准为“开拓性”“长期未能解决的技术难题”及“克服了技术偏见”等，既有“质”的判断，也有“量”的要求。该案中的中石化洛阳工程有限公司及第三人中石化公司，针对“创造性”的证据，只提供了量的变化，却不能提出“质”的证据，因为这些证据的提供需要企业具备专业性强、且懂法律的人才，很多企业因缺乏这类人才，在诉讼过程中，处于不利地位。

4.集群诉讼少。

目前石油化工产业诉讼的主体主要是民营企业，尤其在国外诉讼，民营企业极为活跃，但诉讼中大都体现各自为战、单打独斗，没有形成产业集群的诉讼策略。2013年6月26日，印度对原产于中国境内的高氯酸钠作出反倾销终裁，此案涉及中国6家石油化工相关公司，但在对待应诉上，仅大连远泰物流发展有限公司提交调查问卷。其他企业未见回应。2014年1月16日，印度对原产于中国、欧盟、乌克兰和韩国的硝酸钠作出反倾销初裁，印度向5家中国石化企业发放了调查问卷，但没有一家企业交回调查问卷。［6］

集群诉讼取胜的代表是昌乐塑料生产企业，2005年面对欧盟提起的反倾销诉讼，在县塑料行业协会组织下“抱团”应诉，最终昌乐21家应诉的塑料企业有19家胜诉，成功领取了进军欧盟市场的“入场券”;同样圣奥在与富莱克斯的知识产权诉讼中，圣奥公司的胜诉，为海外知识产权维护树立了典范，目前，圣奥已成为橡胶防老剂领域全球三大巨头之一，每年海外销售额超过1亿美元。

中国石油化工产业面对国外关于产品质量、倾销、安全、环保等知识产权各种理由投诉，尤其是遇到专利流氓②或踏入外国早已布好的诉讼雷区，被控侵权时，缺少集团的力量和各方呼应，孤立无援中，一般都采取逃避诉讼、赔付的方式解决。通过山东圣奥和华奇化工勇于应诉的案例说明，积极应对国内外知识产权诉讼，不但能使产业了解国际诉讼规则及科技发展方向，而且通过诉讼得出的经验和教训及时反馈国内司法领域，对国内司法改革具有重要的推进作用。

三 石油化工产业集群知识产权诉讼策略

毋庸置疑，知识产权诉讼纠纷的背后是国与国之间的商业利益和企业市场份额的争夺，也是各国战略性经济的竞争。石油化工行业是国家的重要基础能源产业，其知识产权诉讼纠纷保护也需要借力多方力量。近几年来，针对我国企业在对外贸易投资中遇到的知识产权保护问题，商务部组建了企业知识产权海外维权援助中心，为中国企业海外维权提供援助。并先后启动涉及中国石油化工企业来自国外进口的“丙酮”“壬基酚”“PBT”树脂等反倾销调查，通过国家行政的力量，间接保护了国内相关产业发展。同时2010年最高人民法院发布的《关于充分发挥知识产权审判职能作用，推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》，对国内石油化工产业知识产权诉讼保护起到了不可替代的作用，为我国产业集群应对国外诉讼、确立产业产品技术标准起了导向作用，但国家的行政和司法保护是有限的，知识产权是民事权利，是私权，与任何其他民事权利一样，都有被滥用的可能。关键的还是产业要提升知识产权意识，苦练内功，掌握国际诉讼规则，通过相关诉讼策略，应对瞬息多变的国际知识产权诉讼。

1.积极诉讼策略。

积极策略是在石油化工产业作为原告积极保护自己的知识产权不被侵权所采用的策略，是利用法律保护自己权利不被侵权的最有效的手段，它可以导致竞争对手退出相关市场及获取高额侵权赔偿。但也可能遭到侵权者反诉知识产权无效或该项知识产权并未受到侵犯等的顽强抵抗，从而导致权利人权利的丧失，为此要科学布置诉讼策略。

首先，要掌握知识产权国内外各项法律法规，了解各项规则，包括各国知识产权规章制度、WTO的相关规则、各相关技术与产品的标准，做到胸有成竹。诉讼前要对产业专利进行跟踪管理，掌握专利法中的各种授权后异议制度。如果自主开发者要掌握专利保护的领域和权利要求书的范围，如果研发者是来源于国外技术，要注意知识产权保护地域性特征，不要盲目进入海外市场。

其次，要做好积极诉讼前的各种准备，进行诉前风险评估，分析是否有胜诉可能。一方面保持己方的知识产权的稳定性，对专利进行再评估，对技术进行分析、包括专利技术的开发运行情况的记载报告，授权后法律状态，如果专利属于实用新型或者外观设计的，出具由国务院专利行政部门对相关进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告，作为审理、处理专利侵权纠纷的证据。另一方面，聘请专业人员分析构成侵权的全面覆盖和等同替换的情况。在判断专利不属于全面覆盖时，要善于运用多余指定原则，因为法院不主动使用多余指定原则。分析是否属于等同原则的部件移位、等同替换、分解或合并技术特征等情况。对于涉及新产品制造方法的发明专利的侵权诉讼，要求被告负举证责任等。

其三，积极利用法律规定的各种诉讼保障措施，例如:诉前禁令、财产保全、证据保全、先予执行等措施固定证据形式，但证据的取得要合法，多借力国家公证机关提供证据。然后采用先发律师警告函，要求停止侵权及提出赔偿等。如果对方接受，在合理赔偿的范围内，以法庭外达成和解及知识产权授权解决为比较好的策略。

2.防御策略。

防御策略是在石油化工产业作为被告，被控侵权时，所采取的诉讼策略。

首先要考虑的对策是提出对方专利无效，利用专利法律规范寻找对方无效理由，并及时向行政部门提出无效申请，由此可能引发了中止诉讼或者法院能否判断专利权有效等问题。这是专利侵权纠纷案件受理后，被告经常采用的一种抗辩的法定理由。反诉无效可以从发明或实用新型不具备三性(新颖性、创造性、实用性)，或者外观设计不具备新颖性、独创性，及证明原告的专利是申请之日前已公开的“现有技术”等理由。

其次在确认无效不成立后，提出自己不构成侵权的理由，掌握专利被控侵权时的禁止反悔原则，即在专利侵权诉讼中，法院适用等同原则确定专利权的保护范围时，应禁止权利人将限制、排除或放弃的内容重新纳入保护范围。但这一原则，在诉讼时，作为被告要事先了解，防止原告起诉侵权时，又以这些内容提出。

其三，依法寻找是否属于合理使用法定理由及合同授权的情况，即是否属于专利权用尽、属于先用权、临时过境和科学研究与实验室性使用等范围，是否通过合同授权等。

其四，选择和解策略，如果不属于上述三种情况，就要采取积极和解策略，避免诉讼造成更多损失，可以通过实施许可或交叉许可的方式和解;最后在法定合理范围内给予赔付，避免扩大损失。

3.借鉴和保护策略。

近几年来以美国为主的国家采取商业秘密保护知识产权，使知识产权保护更具杀伤力，为此要加强借鉴和保护。美国《明尼达州的商业秘密法典》第325条C款1项第5目规定商业秘密的特征有:(1)不为公众所知悉;(2)由于保密而具有价值;(3)权利人对该秘密采取了合理的保护措施。并不要求绝对的秘密性，只要员工或其他人知道或应当知道信息所有者希望或试图保持构成商业秘密的信息的秘密性，商业秘密就不会因为员工或其他人在没有被告知这是什么意义的情况下得知该秘密，而失去该商业秘密的性质。其救济措施是法院可以通过发布救济禁令，禁止出售或制造含有该商业秘密的产品。［7］在美国“337”商业秘密调查中，适用美国法律，所以我国石油化工产业集群要善于借鉴其做法，对涉及设计、程序、配方、工艺流程、制作方法等不适宜专利保护的技术，采用商业秘密的方式加以保护。企业集群内部要建立保密档案，制定保密措施。同时企业在引进人才招聘和聘用中，要有竞业禁止条款，并做好档案管理、通过合同防止商业秘密泄露，但合同中提出竞业禁止条款时，要给予相应的补偿，避免竞业禁止条款无效。

同时针对国外滥用知识产权及专利流氓行为，要借助政府力量，求助中国政府提供的企业海外专利纠纷应急救助，反诉其专利滥诉行为。还有发挥行业协会的力量建立石油化工产业集群的海外专利维权联盟，抱团诉讼，共同聘请律师，减少诉讼费用支出。

注释

①数据来源中国知网法律数据库。

②又称专利蟑螂、专利鲨鱼，是指那些没有实体业务、主要通过积极发动专利侵权诉讼而生存的公司。

［1］田力普.我国发明专利授权大幅增长［EB/OL］.http://roll.sohu.com/20130312/n368533631.shtml.2013 － 11－01.

［2］中国石化新闻网.全球石油科技研究的新趋势［EB/OL］.http://www.sinopecnews.com.cn/shnews/content/2008 －05/27/content_502398.shtml.2013 －12 －30.

［3］聂鸣，等.OECD国家产业集群政策分析和对我国的启示［J］.中国地质大学学报(社科版)，2002(1):23－27.

［4］李明星.知识产权促进战略性新兴产业发展实证研究［J］.科技进步与对策，2013(3):2－3.

［5］罗伯特·P·墨杰斯，彼特·S·迈乃尔，等.新技术时代的知识产权法［M］.齐筠，张清，等，译.中国政法大学出版社，2003:106.

［6］中国贸易信息.印度对华硝酸钠作出反倾销初裁［EB/OL］.http://www.cacs.gov.cn/cacs/newcommon/details.aspx?articleid=121254.2014 －1 －23.

［7］刘澎.美国知识产权要案精编［M］.京华出版社，2007:3－4.