论政府在发展低碳经济中的行政行为及其法律控制

于杨曜

（华东理工大学 法学院，上海 20023）

发展低碳经济是一个系统工程，需要相应的法律政策与制度的促进和保障才能健康发展，更需要发挥政府在推动低碳经济中的引导与规范作用。其中的原因就在于，气候变化全球变暖问题的经济学实质是使用含碳能源产生的二氧化碳的排放带有“负外部性”效应，而目前没有人去承担由此产生气候变化带来的成本。因此，这种经济活动需要法律安排国家、政府、企业和公众合理承担各自的减排责任也就成为必要，否则，很容易酿成“公地悲剧”，无法实现低碳经济的目标。因此，本文将从政府发展低碳经济的的责任入手，探讨政府如何行为，是一个非常有意义的课题。

一、政府在发展低碳经济中的法律责任

总体说来所谓的“低碳经济”(Low-carbon Economy)是指依靠技术创新和法律政策措施，旨在减少排放温室气体以实现减缓气候变暖的经济发展模式。“目前大多数学者认同的内涵主要包括三方面：（1）发展低碳经济的关键在于降低单位能源消费量的碳排放量（即碳强度），通过碳捕捉、碳封存、碳蓄积降低能源消费的碳强度，控制二氧化碳排放量的增长速度。（2）发展低碳经济的关键在于促进经济增长与由能源消费引发的碳排放脱钩，实现经济与碳排放错位增长，通过能源替代、发展低碳能源和无碳能源控制经济体的碳排放弹性，并最终实现经济增长的碳脱钩。（3）发展低碳经济的关键在于改变人们的高碳消费倾向和碳偏好，减少化石能源的消费量，减缓碳足迹，实现低碳生存。”①徐冬青:《低碳经济：中国面临的挑战及路径选择》，《市场周刊·理论研究》2010年第5期。从其内涵来看，低碳经济是一种由高碳经济向低碳过渡的经济发展模式。在我们看来，发展低碳经济是一项系统工程，既有政府的责任，也有市场的作用，更离不开法律与政策的引导以及技术创新，但其核心是在市场机制的基础上，通过法律制度和政策措施的制定及创新，推动低碳技术的研究与运用，促进整个经济向高能效、低能耗和低碳排放的增长模式转变。尽管如此，由于低碳经济的具有外部性的问题，研究政府在发展低碳经济中的责任及其行为更显得有其意义。但是，“与工业文明时代政府责任的限权立法不同的是，低碳经济时代对政府的责任进行了积极的立法规定，赋予了政府在低碳经济发展中的重要的规划权力以及相应的裁量权力。通过立法来强化政府在低碳经济发展中的法律责任与行政责任，是发达国家的一条重要经验。”②比如：英国于2003年2月24日发表了《我们能源的未来——创建一个低碳经济体》白皮书；200－年3月通过了《气候变化法案》（草案），2008年末正式颁布，并在2009年开始实施其中的碳预算等主要制度和政策；2009年－月15日，英国政府公布了《英国低碳转型计划》白皮书。通过这一系列的法律与政策，英国确立了政府在低碳经济发展中的重要地位。此外，日本政府2004年发布《面向2050的日本低碳社会》、2008年通过了《低碳社会行动计划》，将低碳社会作为未来发展方向。德国是欧洲国家中推行低碳管理法律框架最完善的国家之一，1986年修改出台《废弃物限制及废弃物处理法》，1996年制定了《循环经济与废弃物管理法》，2002年出台了《节约能源法案》，2004年出台了《国家可持续发展战略报告》。美国也通过了《清洁能源安全法案》（ACES）。参见李军鹏：《低碳政府理论研究的六大热点问题》，http://news.china.com.cn/rollnews/2010-05/26/content_2333313.htm，2012年3月6日访问。因此，在发展低碳经济过程中，政府的参与以及推动作用是必不可少的，特别是在低碳经济的初始阶段，政府应当发挥强有力的主导作用，以推动低碳经济的发展。

因此，政府在发展低碳经济中究竟具有什么样的责任是首先必须明确的一个问题。我国目前没有制定独立的低碳经济法，但并不表明，政府在发展低碳经济中没有法律责任。尽管我国还没有单独的低碳经济法，但是，循环经济与低碳经济之契合性决定了，我国完全可以在循环经济法的体系内促进其发展。③笔者认为，我国政府如何制定相关法规从法律层面保障低碳经济的发展，需不需要制定单独的低碳经济促进法，是一个值得研究的问题。由于立法、制度的设计以及国内国际各方面因素的考量等方面的原因，现阶段我国发展低碳经济的法律政策的现实选择主要不是通过对低碳经济单独立法，现实可行的做法是，通过挖掘现有法律资源，整合《循环经济促进法》与低碳经济相关法律资源。参见拙文《论我国发展低碳经济法律体系的基本构想》，《学海》2011年第5期。因此，我们完全可以从循环经济法中，找到政府发展低碳经济的法律责任。《循环经济促进法》总则中明确规定:“发展循环经济是国家经济社会发展的一项重大战略，应当遵循政府推动、市场引导、企业实施、公众参与的方针。”该条款从总体上明确了循环经济法律关系主体的地位和各自的责任。其中的“政府推动”强调促进循环经济发展的主体是政府，明确了政府促进循环经济发展的法律责任，其中也包含政府发展低碳经济的法律责任。

循环经济法不仅是从总体上规定了政府发展循环经济的法律责任，而且具体明确了政府的具体职责，这些职责同样为明确政府发展低碳经济责任提供了法律依据。《循环经济促进法》中有大量的授权性的法律规则，这些授权性规则主要是授权政府管理循环经济发展和监督循环经济发展的规则，主要包括：（1）政府管理部门在管理循环经济发展过程中的监督管理职权（第5条）。（2）循环经济发展规划编制权（第12条）。（3）循环经济评价指标体系编制权（第14条）。（4）强制回收的产品和包装物名录编制权（第15条）。（5）循环经济标准体系编制权（第17条）。（6）鼓励、限制和淘汰的技术、工艺、设备材料和产品名录发布权（第18条）。从循环经济法的相关规定，政府在发展循环经济中的职责主要表现在监管、规划以及标准、评价体系的编制等方面。我们认为，各级政府在履行发展循环经济相关职责的时候，有必要把循环经济与低碳经济统筹规划，明确政府在低碳经济发展中的职责，依靠政府的管理和政策的引导促进低碳经济的发展。概言之，政府在发展低碳经济中的职责定位是：政府应成为主要的监管者、推动者和政策制定者。具体说来，就是要在政府层面建立起完整的发展低碳经济的制度体系，包括目标体系、行动方向、鼓励机制，以及相应的法规和政策体系，并设立专门的机构负责相应制度与政策的制定与实施，履行政府在发展低碳经济中的基本职责。

政府在发展低碳经济中的职责可以从中央与地方政府两个层面分解：从中央层面看，国务院要立足经济的可持续发展，统筹规划，将低碳经济发展纳入国家战略，把低碳发展作为国家战略理念和战略目标，发布发展低碳经济的指导意见，明确国家低碳经济发展的工作思路、基本原则、产业政策、保障机制等。从地方层面看，地方政府作为发展低碳经济的法律关系的主体，地方政府部门应当履行职责，在组织实施低碳经济的过程中，及时制定并完善相应的政策和措施。一方面，通过制定一系列发展低碳经济的政策和法规、规章以促进低碳经济的发展。如制定鼓励发展资源利用率高、低排放的产业政策以及财政补贴政策。另一方面，通过资金、技术、行政行为等手段，引导低碳经济的发展，克服其外部性问题。如鼓励低碳经济技术的研究、开发及推广应用，加强环境监管，使经济、环境与资源利用协调发展等。更重要的是，政府要通过宣传、教育等方式，鼓励社会与市场崇尚低碳，让低碳成为一种生活方式与经济增长方式。如通过舆论宣传引导、鼓励企业、民众改变不利于减排的行为方式，增强节能减排意识，转变领导政绩观等等。总之，低碳经济作为一种全新的经济发展模式，要求政府适应其要求，转变职能，正确处理政府与市场、经济发展与节能减排关系，实现由管制政府向责任政府、服务政府的角色转变。

二、构建政府发展低碳经济的行政行为体系

如果说明确政府责任是解决发展低碳经济“外部性”问题的话 ，那么构建政府发展低碳经济的行政行为体系，通过行政行为依法监督、引导、鼓励低碳经济的发展，则是解决政府管理低碳经济的“机会主义”问题。如今年一些地方为了实现减排目标，随意“拉闸限电”则是明显的机会主义表现，严重侵害了一些中小企业的利益。因此，在发展低碳经济的过程中，政府如何行为是一个值得研究的问题。

受传统管制理论的影响，政府习惯于利用管制的方法来管理经济活动。但是，这种管制方式受到越来越多学者的质疑。这是因为，这不可避免地造成市场与政府管制的激烈冲突，导致政府成本过大而且效果也不尽人意。但是“人类社会的发展经历了由农业社会到工业社会再到后工业社会的变迁，相应地，其社会治理模式也经由统治型社会治理模式演变为管理型社会治理模式，并将走向服务型社会治理模式。而行政作为社会治理模式的重要组成部分，也相应地经历统治行政到管理行政再到服务行政，或统治型政府到管理型政府再到服务型政府的演变。其中，服务行政以及服务型政府是正在生成的行政模式和政府模式”。①张康之、李传军：《公共行政学》，北京大学出版社200－年版，第18-19页。因此，当前，通过柔性方式引导经济发展的做法受到各国政府的重视，它主要是让政府置于市场之中，运用新型行政行为引导经济政策的实行。

但是，作为一个法治政府，任何行政行为应当有其法律上的依据，这种依据不仅表现为组织法上依据，更表现为行为法以及程序法上的依据。我国虽然没有单独制定《低碳经济法》，但是，并不缺乏相应的低碳经济发展法律体系，如果我国目前制定的《循环经济促进法》、《大气污染防治法》、《清洁生产促进法》、《可再生能源法》与《环境保护法》等法律资源真正得以实施，并配套相关的政策，是有可能促进低碳经济发展的。尤其是循环经济法中具有丰富的法律资源可以挖掘以促进低碳经济增长。而循环经济法具有经济法、行政法以及环境法的法律属性，因此，通过不同法律部门的合作，实现低碳经济的发展是非常必要的，特别是加强循环经济法与行政法之间的衔接研究，通过行政行为引导低碳经济的发展显得特别有其意义，而且更具有现实性。据此，我们通过对循环经济法授权性法律规范的研究，政府主要可以通过行政行为引导与促进低碳经济的发展。

首先，行政规划应当成为政府引导低碳经济发展的首要方式。“现代政府的所有行政行为，都和计划行为分不开”，①张国庆：《行政管理学概论》，北京大学出版社2000年版，第326页。“无规划即无行政”——“没有计划的行政，其最大毛病在于力量分散，劳而无功或资人作弊”。②孙澄方：《中国计划行政论》，中国文化服务社1946年版，第3页。因此，作为一项系统工程，高碳向低碳经济模式的转换，行政规划的价值是不言而喻的。而且循环经济法授予了政府编制促进循环发展规划的权力与责任。因此，政府在编制循环经济规划时，应把低碳经济统筹兼顾，使低碳经济成为经济发展的定位和目标。中央政府在制定国家战略规划时，应考虑将发展低碳经济纳入其重点发展方向，在产业布局和支持政策上，优先发展低碳经济相关产业。地方政府在规划相关产业时，应改变过去侧重经济发展为主要目标的做法，既要重视单个项目的生态环境评估，也要重视生态环境的区域性能够负载的总容量，以确保生态环境与经济均衡发展。地方政府在编制低碳经济发展规划时，要理顺政府、社会与市场之间以及经济发展与资源环境之间的关系，组织社会各方包括企业、非政府组织以及公民的广泛参与，应当建立专家论证制度、环境评估制度、社会听证制度、信息公开制度、民主决策制度等，以确保规划的科学性、民主性。

其次，行政给付是政府推动低碳经济发展不可或缺的手段。行政给付从广义上说包含行为给付与财物给付两类。这里仅是狭义上的财物给付。从近年来研究来看，越来越多的学者认为，低碳经济的发展，需要行政、法律、经济手段并重。行政手段是引导，法律手段是规则，经济手段是平衡。因为环境问题的本质是发展问题，最终要靠经济规律和市场机制来解决。也就是说，政府出于促进低碳经济发展的目的，运用行政补贴、奖励、税收减免和优惠等经济手段刺激市场主体通过技术改造或者购买节能产品，达到减排目的。例如：政府对家庭购买太阳能系统，对环保汽车购买者给予资金补贴等。行政给付作为解决低碳经济外部性问题的重要手段，应当可以发挥其重要作用。因此，制定相关立法或者出台相关政策，鼓励企业进行低碳创新、节能减排、可再生能源使用是必要的。

再次，行政指导是政府推动低碳经济发展的有效方式。以国务院于2010年5月4日发布的《国务院关于进一步加大工作力度确保实现“十一五”节能减排目标的通知》为例，就发挥了较好的效果，一些涉及高耗能、高排放行业的贷款申请，将受到严格控制。作为行政法上的一项基本制度，二战以后，为了尽快恢复本国经济，日本在经济领域开始实施行政指导，并取得了较好的效果。20世纪80年代中后期，我国学术界开始关注行政指导理论，并结合中国情势加以改造。日本学者南博方认为，行政指导是现代行政所采用的多种行政行为形式中，被称为建议、指导、指示、希望、劝告、鼓励、恳请、协力、警告等一系列行为，它可以说是行政机关为实现一定的行政目的，而谋求相对人同意的行政行为。③南博方：《行政法》，东京有斐阁株式会社19－6年版，第216页。行政指导在低碳经济发展中能否施展作用，我们认为，日本行政指导在发展经济产业的成功经验是值得借鉴的。这是因为，行政指导具有引导作用，即行政指导之于社会资源流向和相对人行为之引诱和导向作用。一方面，行政指导旨在为实施和实现一定的政策或计划，行政主体通过劝说等柔性行政方式促使相对人自愿接受并自觉实施该政策和计划，从而达到引导相对人行动的作用；另一方面，行政指导通常借助于一定的政策倾斜和利益许诺，以达至引领社会资源流向之效果，通过调整社会资本按照国家的预想目的进行运作，以维护经济的健康良性发展。①江国华编著：《中国行政法》，武汉大学出版社2011年版，第393页。因此，我们认为，推行低碳经济作为一项系统工程，需要全社会通力合作。其中，行政主体通过行政指导鼓励与引导低碳产业的发展也不失为一种很好的方式。比如，制定和实施低碳产业发展政策，调整能源结构，提高可再生能源产业和清洁能源产业在产业结构中的比例，减少石化能源消费结构中的比重，逐步形成新型低碳产业经济体系。

第四，通过传统行政行为推动低碳经济发展也是不可忽视的问题。传统行政行为中，首先是行政立法的完善。通过建立健全相关法律法规，以产业政策法律促进为手段，努力推动我国经济增长方式的转变，实现产业向低碳经济转型，显得很有必要。尽管我国没有必要制定单独的低碳经济法，但并不是不需要制定相关的法规。相反，各级地方政府完全有必要制定相关的行政法规或者行政规范性文件，规范低碳经济的发展，为行政主体促进低碳经济的发展的行为提供具体的法律依据，也是规范政府行为、保障相对人权利、减少政府在发展低碳经济中的机会主义的必要举措。其次，通过行政征收手段，推动市场节能减排。行政征收主要是行政主体通过税收手段对排放的温室气体课以一定税收，以达到市场主体尽可能减少排放的目的。世界上许多国家都已经开征了碳税以减少二氧化碳排放，如芬兰、瑞典、挪威、荷兰和丹麦等国家。虽然我国目前还没有开征碳税，但已经开征了环境税，对于高排放的市场主体征收较高的环境税是必要的，而且同样可以达到减排的目的。再次，严格执行与低碳经济相关立法是减少温室气体排放的关键。近年来，我国除了颁布《循环经济促进法》等与低碳经济相关的法律外，各级政府相继出台了节能减排的相关法律政策。如制定发布了高耗能行业市场准入标准，提高高耗能行业的节能环保准入门槛，并采取调整出口退税、关税等措施，抑制高耗能、高排放、资源型的产品出口等法律政策。因此，应明确负责气候变化法律、规划和政策措施的执行机构，明确其职责，规范其行为，确保有关法律政策的具体落实。

三、政府发展低碳经济行政行为的法律控制

作为政府发展低碳经济行政行为的法律控制应当得以重视，我们主要从行政法原则、程序控制以及司法控制三个方面加以讨论。本文仅以行政指导为例探讨如何对发展低碳经济中行政行为进行规制。

（一）行政法原则控制

行政指导尽管在学界有一定的争议，但大致对其含义的理解，存在基本共识：其一、行政指导是在相关方职权、职责范围内的行为；其二，行政指导的做出具有一定的行政目的；其三，行政指导不具有强制性；其四，行政指导目的的实现需要相对人的同意或者协力，行政相对人可选择服从或者不服从指导；其五，对行政指导的方式有较为一致的观点，即将行政建议、行政劝告、告诫、提供信息、行政调解、行政资助、行政奖励、行政指导性计划、提供咨询意见等视为行政指导的表现形式，统一纳入行政指导的范围②莫于川：《行政指导论纲》，重庆大学出版社1999年版，第140-14－页。；从其基本的内涵来看，行政指导是一种具有柔性、民主性、诱导性等特点的行政行为。这种特点决定了行政指导在发展低碳经济中，能够发挥其应有的作用。比如，为鼓励企业减排，通过制定产业政策，引导企业技术改造，实现低碳生产的目标。尽管这种行为与传统的管制行政行为有所区别，但仍然受行政法原则的控制。一方面，符合行政法治的原则。行政指导不得违背基本的法治精神，尽管不需要有实体法上的依据，但是，作出行政指导的行政主体必须具有事物管辖权限，不得违背基本的法定程序，尤其不得违背现行的法律规定。另一方面，行政指导不得违背信赖保护原则。所谓行政法上的信赖保护原则是指，基于维护法律秩序的安定性和保护社会成员正当权益的考虑，当社会成员对行政过程中某些因素的不变性形成合理信赖，并且这种信赖值得保护时，行政主体不得变动上述因素，或在变动上述因素后必须合理补偿社会成员的信赖损失。①李春燕：《行政信赖保护原则研究》，载《行政法学研究》2001年第3期。行政法信赖保护原则肇始于德国行政法院判例，后经日本及我国台湾地区等的效仿、继受与发展，现已成为大陆法系行政法之一般原则。该原则在保障人权、维护法的安定性、实现实质的法治行政方面发挥着不可替代的作用。②周佑勇：《行政法原论》，中国方正出版社2008年版，第－5-－6 页。根据信赖保护原则的基本内涵及其内在的法理，我们认为，相对人出于对政府低碳产业政策的信赖，实施了相关行为，那么，行政主体就得履行其产业政策中的相关承诺。同时，发展低碳经济的产业政策，一旦制定，也不得随意加以改变，否则要给相对人以必要的补偿。

（二）行政程序控制

一般来说，实施行政指导应当遵循合法、自愿、公平、公开等原则，应当按照程序规范的要求进行。由于制定低碳经济政策的行政指导，其所指向的对象往往是不确定的相对人，因而，在此意义上，具有一定抽象行政行为的属性。我们认为，其应当有一般行政立法的程序，具体来说，包括以下几个步骤：

（1）立项。行政指导要以低碳经济发展的目标来展开，要充分发挥行政指导柔性、灵活、便于相对人接受等特点，要注重低碳经济发展的特点，针对一些高耗能产业、新兴产业，创造性地开展立项。项目立项前要充分调研论证，确保行政指导的科学性、实效性，确保行政指导有利于低碳经济的发展，有利于调动企业节能减排的积极性。

（2）征求意见。行政指导的民主性，不仅要在执行过程中体现民主性，而且，其制定过程也要让民主性得以彰显和体现。虽然制定程序的民主性是相对的、有局限的，但是，行政指导的制定程序，基本上可以达到尊重多数人理性的民主目的，同时，少数人也应有自由表达意见的权利，其言论、意见应受到重视并记录在卷，以供参考和决策。

（3）评估。实施行政指导应当建立影响重大行政指导行为的评估制度，行政主体对行政指导的目标以及行政指导的质量和效果、可行性等进行评估，具体包括行政指导能否实现低碳经济发展的目标、成本、效率、效果分析。

（4）审批。行政指导由行政主体所在地的法制机构负责审查项目立项申请，在接到业务机构的立项申请材料后，认为符合立项条件的，提出同意立项意见，报相应机构批准。经审查，不符合立项条件的，告知业务机构，并说明理由。

（5）公示、告知。对不特定行政相对人在媒体或相关公共场合进行公布公示。行政指导文书应当依法送达行政相对人。

（三）司法救济

如果基于以发展低碳经济的行政指导行为，侵犯了相对人的权益，是否可以司法救济以及通过何种方式救济，是一个值得研究的话题。从一般意义上，对行政指导是否可以救济，基本呈现两种观点。赞同者认为，基于法治行政之原理，当受指导方认为在行政指导过程中因指导方的责任造成其合法权益受到损害时，或认为听从行政指导后其利益牺牲太大而得不偿失时，有权通过法定渠道就该行政指导行为及其后果之合法性或正当性进行裁断，以求得到及时有效之救济。③莫于川：《行政指导救济制度研究》，载《法学家》2004年第5期。但反对论的学者认为，若相对人认为行政指导对其合法权益造成侵害，不能直接提起行政诉讼或者行政复议，由于行政指导不是行政行为，因而当其对相对人的利益造成损失时，不能适用司法程序或者准司法程序（主要是行政复议）来解决这种公权力与私权利之间的纠纷。④持该观点的学者参见江国华编著：《中国行政法》，武汉大学出版社2011年版，第392页。王勇：《论行政指导的司法审查可能性——以日本行政指导理论的发展为例》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2010年第6期。我们赞同前者。具体到以发展低碳经济的行政指导行为，如果侵害了相对人权益，应当给以适当救济，但是否可以就行政指导提起司法救济就应当具体情况具体对待。如果以发展低碳经济的行政指导行为，尽管是以规劝、建议的形式出现，但却表现出一定的强制力，从而侵害了相对人的行为，显然是可以提起行政诉讼的，此时的行政指导实际上具有行政法律行为的性质，而不是行政事实行为。即使是这种情况我们也还是认同台湾学界的做法，也就是复议或者其他救济途径前置，如果行政主体对当事人或利害关系人的赔偿或者补偿请求不予支持或不予答复时，该当事人或利害关系人理当可以先通过行政投诉、行政申告、申请复议等行政内救济途径寻求救济，也可以直接就该补偿或赔偿请求（而不是对行政指导）提起行政诉讼寻求救济。①翁岳生编：《行政法》（下），中国法制出版社2002年版，第916页。相反，如果不具有强制力，其实此时是一个事实行政行为，相应也就不具有可诉性。总之，判断以发展低碳经济为目标的行政指导的可诉性关键是以该行为的法律性质为标准。