服务贸易新边疆：互联网环境下服务贸易市场准入的规制研究

彭德雷

（华东理工大学 商学院，上海 200237）

毋庸置言，服务贸易已成为当今一个重要而敏感的话题。①如目前WTO争端开始越来越多地涉及服务贸易的市场准入、新近中国签署的自贸区协定无不涉及到服务贸易的减让承诺，以及我国台湾“反服贸”事件也折射出该领域的重要性。随着全球经济一体化的融合加速和市场准入限制的逐步消减，国内规制领域将弥漫着服务贸易带来的挑战。国内规制不得不考虑已经成型的国际贸易政策和入世承诺；与此同时，最新《服务贸易谈判》（TISA）的高标准要求，还将继续给国内规制带来压力。在服务贸易领域，需要面临的一大难题是如何平衡贸易自由化与国内规制这组关系。互联网的渗透融入，使得这一关系愈加紧张复杂。

一、互联网环境下服务贸易变革及中国准入承诺之实

（一）互联网环境下服务贸易的变革

新近国际贸易的一个明显特征是，与陆地或海上的货物贸易“丝绸之路”相比，以服务贸易为主的“互联网丝绸之路”正在开启。①有关“互联网丝绸之路”的讨论，可参阅Anupam Chander，The Electronic Silk Road：How the Web Binds the World Together in Commerce，Yale University Press（July 16，2013）.在互联网环境下，信息的提供者和接受者无需任何签证、通关就可实现信息和服务的跨境流通。在中国，2012年以来互联网环境下的服务业迅速发展，金融、医疗和教育表现尤为突出。2012年被称为“慕课（MOOC）元年”，2013年被称作“中国慕课元年”和“互联网金融元年”。同时“未来医院”的计划也已提上议程，这将使得网上医疗以及医患互动等环节均可在线完成。②2014年5月28日，马云旗下第三方支付平台支付宝宣布了名为“未来医院”的计划。按照计划，在5-10年后，挂号、候诊、缴费、查看检验报告以及医患互动等环节均可以在线完成。无疑，互联网正在改变传统服务业及其贸易模式。

互联网金融1995年起源于美国，至今约有20年历史。1995年10月，全球首家以网络银行冠名的金融组织——安全第一网络银行（SFNB）打开了它的“虚拟之门”，开始网上营业。新近互联网金融在中国呈现多种模式，包括第三方支付、P2P网络贷款平台、基于大数据的金融服务、众筹融资、信息门户网站等。中国入世之后，外资在中国银行业依然步履维艰，方兴未艾的互联网金融，使得外资已经找到了切入中国严格控制的银行业的秘密通道和方便之门。如美国IDG（国际数据集团）、红杉和软银等外国资本已经通过商业存在的方式进入了中国互联网金融行业。近年来，外资已经成为互联网金融行业的投资主力，如公开资料显示，阿里巴巴最大股东为雅虎和软银，合计超过50%的股份。③王晓洁、张舵：“外资抢滩中国互联网金融”，新华网：http://news.xinhuanet.com/fortune/2013-11/01/c_11－9－19－2.htm，访问日期2014年－月20日。由于互联网金融企业多是从母公司互联网企业脱胎而来，而中国互联网企业早期引入大量外资风投，使得股权结构甚至是控制权一定程度被外资掌握。

互联网医疗被称为移动互联的一座金矿。2012年WTO对中国的第四次贸易政策审议中，不少成员如韩国、哥斯达黎加等就中国的医疗服务开放、医疗卫生服务业的投资试点等问题提出了关切④Trade Policy Review，China，12 and 14 June 2012，Replies，RD/TPR/19，详见胡加祥、彭德雷：《WTO对中国第四次贸易政策审议的法律考察》，载《国际经贸探索》2012年第12期；第86-8－页。，尤其是韩国在整容医疗等领域行业发展成熟，因此希望能够在中国占有更广阔的市场，包括互联网医疗。互联网医疗将所有与疾病相关的信息可以自由流动、上传、分享，使跨国家之间的医生会诊得以实现。在互联网教育领域，“慕课”这一大规模在线课程被誉为“印刷术发明以来教育最大的革新”，呈现“未来教育”的曙光。目前多家专门提供慕课平台的外国供应商纷起竞争，不少已进入中国。⑤目前Coursera、edX和Udacity是其中最有影响力的慕课平台，前两个均进入中国。2013年10月，清华大学打造的全球首个中文版“慕课”平台——“学堂在线”(www.xuetangx.com)。2014年4月，上海交大成功自主研发的中文慕课平台“好大学在线”（www.cnmooc.org）正式上线发布。如果说传统服务贸易被认为是贸易2.0，以互联网为基础的服务贸易则可称为贸易3.0。

（二）中国的服务贸易承诺

相比起关税作为调节货物进出口价格数量的主要工具，国内规制政策则是影响国际服务贸易准入的主要甚至是唯一手段。在倡导全球法治的今天，服务贸易规制设计则必须基于各成员的入世协议，即《服务贸易总协定》（GATS）和服务贸易承诺减让表。但是，1994年各成员达成的GATS协定并未能很好地反映技术尤其是网络技术所带来的变化，中国的GATS承诺表亦是如此。根据GATS协定要求，中国针对以下四类不同的服务提供模式，在“市场准入”和“国民待遇”方面做出了相应承诺（如表1摘录所示）。

中国以上GATS承诺表表明，在金融服务领域的跨境提供方面限于“提供和转让金融信息、金融数据……”等，但在商业存在方面，入世五年后在地域、客户和营业许可方面的限制基本消除。在医疗和牙医服务领域，对于跨境提供是“没有限制”。在教育服务领域，跨境提供是“不做承诺”，因此国内对此享有较大的规制自主权，但在商业存在方面，将允许中外合作办学，意味着合作办学机构仍然可以采用互联网的教育方式。总之，互联网环境下，外国投资者在中国的服务业市场大有可为。

表1 中国服务贸易具体承诺减让表服务提供模式：（1）跨境交付；（2）境外消费；（3）商业存在；（4）自然人流动

二、互联网环境下服务贸易规制之难

（一）互联网内容审查的合法性检验

互联网从根本上改变了贸易的行为方式，通过网络实现“产品内容”（如在线视频和音乐等）提供的国际贸易得到快速增长。①Bruno Lanvin，Book Reviews on the WTO，the Internet and Tradein DigitalProducts：EC-US Perspectives （bySacha Wunsch-Vincent）， JournalofInternationalEconomicLaw，2006，vol.9，issue 3，P.－－2.为了防患风险，互联网服务贸易的市场准入必将涉及到“内容审查”，中美对此已有多次交涉，并曾引发更大争端。2010年美官员就曾考虑对中国审查谷歌向WTO起诉，认为中国对谷歌公司实施的网络管理措施违背了中国的WTO承诺。不过由于该案复杂、胜负难定且代价较高，美国最终放弃在WTO起诉中国。网络过滤与审查是否属于贸易壁垒？这需要区分“完全的阻止进入”与“选择性过滤”。中国的互联网审查，包括对谷歌等网站属于选择性的过滤而非阻止，因此很难说中国违反了入世承诺。有学者分析认为除了对YouTube的禁止可能涉嫌违规外，其他方面美国的胜算并不大。①因为Youtube可能被划为Video分销服务，而中国在模式1和2下的承诺是不作限制（None），这对中方不利。Henry Gao，Googling for the Trade-Human Rights Nexus in China：Can the WTO Help，in Mira Burri&Thomas Cottier （eds.），Trade Governance in the Digital Age， Cambridge University Press，2012，P.258.

类似的在出版物案中，美方认为中国《关于网络音乐发展和管理的若干意见》等涉案措施规定，国产录音制品在网络上传播仅要求文化部备案，而进口录音制品则必须经文化部内容审查和批准等程序方可进行网络传播，这违反了GATT1994的国民待遇原则。②李成钢主编：《世贸组织规则博弈》，商务印书馆出版社2011年，第355页。不过，由于美方在最初的诉讼请求中未涉及到此项内容，因此未得到专家组的支持。在互联网服务贸易中，如果中国对国外的网站实行更为严格的过滤限制，其他成员或以违反了国民待遇为由向WTO提交申诉。同时，中国审查的主要目标是境内外的中文网站，因此在中国移民比较多的美国、加拿大等国家的网站以及部分英文网站自然成为过滤审查的主要对象，而对一些法文和德文网站的过滤则相对较少，其他成员也可能以违反最惠国待遇为由提起申诉。③Henry Gao，Googling for the Trade-Human Rights Nexus in China:Can the WTO Help，in Mira Burri&Thomas Cottier（eds.）， Trade Governance in theDigitalAge， Cambridge University Press，2012，P.26－.

从目前规定来看，法律依然对进口网络音乐和国产网络音乐作了区分，前者需要进行内容审查后者仅需要备案。④参见2009年《文化部关于加强和改进网络音乐内容审查工作的通知》。此外，新修订的2011《互联网文化管理暂行规定》第15条规定“进口互联网文化产品应当报文化部进行内容审查”，“经营性互联网文化单位经营的国产互联网文化产品应当自正式经营起30日内报省级以上文化行政部门备案”。体现出对进口文化产品和国产文化产品进行审查和备案的区分。在互联网内容审查方面，中国必然以GATS第14条“公共道德和安全例外”条款加以抗辩。⑤GATS第14条（一般例外）：在此类措施的实施不在情形类似的国家之间构成任意或不合理歧视的手段或构成对服务贸易的变相限制的前提下，本协议的任何规定不得解释为阻止任何成员采取或实施以下措施:（a）为保护公共道德或维护公共秩序所必需的措施。因为各国的文化制度、宗教信仰等存在差别，因此对进口产品内容进行审查是必要的。但不管怎样，在互联网服务领域的监管方面，监管独立性、国民待遇和最惠国待遇是必须要注意的一些原则。特别是新近为了进一步推进改革开放，中国在一些双边投资谈判（如中美投资谈判）或自贸区（如上海自贸区）制度设计中提出“准入前国民待遇”和“负面清单”的管理模式，对负面清单之外的领域，按照内外资一致的管理原则，外商投资项目实行备案制（国务院规定对国内投资项目保留核准的除外）。这些将使得国民待遇的外延扩大，中国相应地承担的义务也将扩大，监管难度增加。

（二）大数据时代的国家安全与消费者权益

1.大数据时代的国家安全。大数据时代，更多的信息被采集和存储起来，我们时刻都暴露在“第三只眼”下，大数据给公共安全和个人隐私带来更大威胁。⑥维克托·迈尔-舍恩伯格，肯尼斯·库克耶著，盛杨燕周涛译：《大数据时代生活、工作与思维的大变革》浙江人民出版社2013年版，第194-194页。相比起对国内行业的监管，对服务贸易的监管更加复杂。一方面中国在监管中必须注意到自身的国际义务，如监管独立、透明度和入世市场准入承诺等；另一方面又不得不考虑国家安全因素。“斯诺登事件”发生后，各国对网络安全尤其重视，如在2014年金砖国家《福塔莱萨宣言》中就提出“有必要将信息通信技术，特别是互联网作为和平和发展的手段，避免作为武器。探讨利用信息通信技术解决共同的网络安全关切的可能性”。⑦参见《金砖国家领导人第六次会晤福塔莱萨宣言》2014年初，中央国家机关政府采购中心发出通知，要求国家机关进行信息类协议供货强制节能产品采购时，所有计算机类产品不允许安装Windows 8操作系统。⑧参见《关于进行信息类协议供货强制节能产品补充招标的通知》。此外，中国政府要求国有企业在接受国外咨询服务时更加谨慎，尽管有些人认为这可能违反WTO规则和中国的GATS承诺。①章家敦：“中国正背离WTO：外企是首个受害者，中国将是第二 个 中 国 ”，http://tech.163.com/14/0526/16/9T6FRNCN00094 ODU.html，访问日期2014年－月22日。与此同时，2014年5月美国司法部宣布以所谓网络窃密为由起诉5名中国军官，国家互联网信息办公室则公布美国攻击中国网络最新数据，中美再度交锋网络安全。因此，互联网下的服务贸易市场准入必然受到该大环境的影响。

2.大数据时代的消费者权益保护。首先，互联网环境下消费者利益更易受到侵害。“互联网上，没人知道你是一条狗”的隐喻，揭示了互联网的风险。金融、医疗和教育关系到每一个国民，拥有最广泛的消费者，互联网进入必然影响到每一个人。当今服务的形式复杂化，如手机支付涉及到消费者的数据保护，互联网金融、医疗和教育涉及到跨境数据的流动，尤其是在大数据时代，涉及个人重要的身份信息和数据不轻易间就被泄露了，互联网上无疑存在欺诈和对隐私侵犯的高风险。

同时，在互联网环境下服务贸易，还涉及到跨境服务提供者的资格认定问题。这与“自然人流动”模式下的服务提供不同，来华教学和来华行医，往往是获得国内机构的短期邀请，具备服务提供的资质。如果互联网跨境提供者没有达到国内资质的认定要求，如未取得教师资格或执业医师资格，是否属于非法行医或非法教学？互联网为服务提供者提供了便捷，但同时使得提供者关闭服务甚至自我消失变得容易，如2013年以来，有超过70家P2P平台“倒闭”或“逃避”，涉及金额约为12亿元，严重损害了消费者的利益。

其次，在互联网服务提供中，消费者权益一旦受到侵犯必然引发诉讼，将会带来管辖权和法律适用冲突。2003年，美国律师协会和国际商会联合对45个国家的277家公司进行了一个有关“全球互联网管辖权”的问卷调查。统计结果显示，当问及管辖权的哪个方面最值得关注时，排在首位的是法律不确定性所带来的诉讼风险。②Michael Geist（Sub-Committee Chair），Global Internet Jurisdiction：The ABA/ICC Survey，April 2004，P.2.由于互联网跨境服务提供者在他国没有商业存在，其服务器也不在该国境内或也并非针对特定个人，在这种情形下，审查国很难主张属地或属人管辖权。如P2P、云计算等技术，很难界定服务器的地域范围，判断服务器所在地在技术上逐渐不可行，基于属地性而取得管辖也将更加困难。③廖小伟等：《GATS下互联网跨境服务审查相关问题研究——以承诺认定和规则冲突为视角》，载《北京邮电大学学报(社会科学版)》，2011年第1期，第 40页。消费者通过电子商务的形式从国外的工厂购买产品，这种行为是属于服务贸易模式1（跨境交付）还是模式2（境外消费）——类似于消费者本人移动到供应商所在地进行购买，对此也存在争议。④Mattoo，A.and L.Schuknecht， Trade Policies for Electronic Commerce，Policy Research Working Paper 2380.Washington，D.C.:Word bank，2000.这直接影响到准据法的适用，按照模式1，更可能适用买方法律，按照模式2则可能适用卖方法律。⑤卡洛斯·布拉加：《电子商务监管：新游戏，新规则？》，载马图、斯特恩、赞尼尼主编，陈宪主译，《国际服务贸易手册》，格致出版社/上海出版社2012年版，第389页。为此，需要协调互联网环境下的国际民事管辖权。如在积极协调方面，考虑以协议选择管辖权为首要原则；在消极协调方面，考虑不方便法院原则与先受理法院原则。⑥刘颖、李静：《互联网环境下的国际民事管辖权》，载《中国法学》2006年第1期第100-102页。此外，除了管辖区域法律不确定性外，还存在执法难等方面的问题。总之，网络服务中的管辖权和法律适用冲突无疑是互联网给传统法律框架带来的一大挑战。

（三）贸易开放与国内规制的“黄金分割点”

如何处理贸易自由化和国内规制之间的关系是贸易立法者最棘手的难题。⑦参见梅特奥（Mattoo）、索韦（Sauve）：《国内管制和服务贸易：未来展望》，载Mattoo&Sauve编、方丽英译：《国内管制与服务贸易自由化》，中国财政经济出版社2004年版，第231-232页。某种意义上互联网技术刺激着全球经济的发展，是一种人类福利。互联网的作用在于真正实现了“地球是平的”。互联网使得会计师、工程师、律师、电影制作者等，不需通过海关入境便可直接提供跨境服务。通过互联网，美国人可以在网上教韩国人说英语，韩国人可在网上为日本的动画片设计卡通人物，中国人可在网上为美国人讲授中医知识等。互联网的融入，一方面，对消费者而言使得资源得到最大化和最优化利用，优质资源“去中心化（decentralization）”的特征明显；另一方面，对提供者而言，资源的提供渠道变得更加容易和简单。金融、教育和卫生医疗领域肩负着“服务普及”的社会目标，互联网无疑有助于这一目标的实现。以“教育”为例，服务提供区别于货物，并不具有排他性，相反具有很强的“重复性”，可多人共享。

但是，互联网有时让监管者不免陷入“囚徒困境”的两难局面。外国投资者面对如此潜力巨大的市场，拟强行进入，这使得互联网金融、教育和医疗等市场更加复杂。同时，全球价值链背景下，货物生产、服务和供应连为一体，服务贸易规制政策将对整个链条产生影响。政府满足消费者需求的同时，必须监控由此带来的风险。由于新的服务贸易形成的出现和迅速发展始料未及，监管者在面对如何规制网络环境下的服务业新兴变革时，显得经验不足、左右为难。因此如何确立服务贸易自由化与国内规制的“黄金分割点”，以保证经济发展效率和良好治理，显得难以把握。网络因素的渗透，无疑使得服务贸易的国内规制变得愈加艰难和复杂。“市场准入”再次被列为2014年中美战略对话的核心关键词，充分说明各国对中国市场的厚爱。但是针对互联网服务贸易的法律框架极为初级和不确定，显然未能满足互联网发展的制度需要。

三、WTO互联网服务贸易规制争端“经典之作”

（一）美国网络赌博案

关于已有WTO的网络贸易纠纷，有助于监管者的规制设计。安提瓜诉美国网络赌博案件，是世界贸易组织审理的第一起涉及通过互联网提供服务的争端。美国未曾预料的是，一名为杰伊·科恩的人在安提瓜创建了一家“世界体育交易公司”，以“跨境提供”的方式向美国境内提供网络赌博服务，给其造成不利影响。为此，2003年美国众议院通过一项《禁止非法网络交易法》，规定对网络赌博活动实施限制，特别是限制美国网民使用信用卡和通过银行账户向国外赌博网站支付赌金。但是，这一法案严重影响到安提瓜的赌博产业服务，为此2003年3月安提瓜在WTO提起对美国的申诉，要求美国修改相关立法。

本案的关键是美国的GATS承诺内容。美国在“其他娱乐服务（除体育外）”部门的“市场准入”一栏中，对于“跨境提供”的承诺是“没有限制（None）”。基于此，美国对“赌博服务”的跨境提供已经做了完全的市场准入承诺。美国转而抗辩指出“赌博服务”属于“体育”服务中的一类，因为美国将“体育”排除承诺之外。但是美国的抗辩并未得逞，因为GATS减让表的划分依据是联合国《核心产品分类》（CPC），在该分类中与“体育（编码:9641）”服务并不包括“赌博服务（编码：96492）”，相反“赌博服务”却被包含在“其他娱乐服务（编码：9649）”中。①“其他娱乐服务”（编码为9649）具体包括：娱乐公园服务和海滩服务（编码为96491），赌博服务（编码为96492），其他娱乐服务n.e.c.（编码为96499）最后，美国只能求助GATS第14条例外条款加以抗辩，但由于美国未能证明其以一致的方式对待本国远程赌博服务提供者和他国远程赌博服务提供者，如安提瓜指出四家美国公 司 （Youbet.com，TVG，CapitailOTB 以 及Xpressbet.com）也在从事提供远程赌博服务、但却没有被提起刑事诉讼，而位于安提瓜的“世界体育交易公司”却被提起刑事诉讼，杰伊·科恩本人也被美国一家法院判处21个月的监禁。②石静霞、陈卫东：《WTO国际服务贸易成案研究》，北京大学出版社2005年版，第106页。因此，专家组和上诉机构认定美国以“公共道德”的抗辩不符合GATS第14条序言的“非歧视性”要求。需要指出的是，中国在医疗服务中的“跨境提供”方面承诺也是“没有限制”。

（二）中国出版物案

2007年美国诉中国出版物案是涉及中国网络服务纠纷的典型案例。中美就GATS减让表“视听服务”中“录音制品分销服务”的承诺，是仅适用于“以物理形式存在的录音的分销”还是也包括“录音制品的电子化分销（即是否允许外资从事网络音乐服务）”产生激烈争议。

本案中国的抗辩意见可以归纳为以下方面：第一，专家组应按照缔约时的情况对服务贸易减让表进行解释。在入世谈判时，网络音乐服务在中国还没有成熟，其是在中国入世之后才全面出现；第二，技术发展没有改变这样一个事实，即缔约方都不会同意把一种新的不熟悉的服务写进服务减让承诺表中；第三，“技术中立”（Technological Neutrality）原则未被所有成员普遍接受；第四，根据“疑义从轻”解释的原则，不应轻易地假定一个主权国家给自己加上了更加沉重的义务。对此，美国进行了反驳。美国认为，第一，中方在入世之前，录音制品的电子化分销已经存在；第二，服务贸易是伴随技术发展不断变化的，如果中方的主张被接受，则WTO成员可以在一个已有服务发展出一个新的服务提供方式后援引这个推理，以规避自己的服务贸易减让承诺。

专家组在一定程度上考虑了条约签订时的技术发展现状。但当时的事实对中国不利，因为在互联网上分销音乐，在20世纪90年代末出现合法在线音乐服务前就已经存在，并且2000年2月21日，中美两家企业之间签署了一份在中国设立电子分销音乐的合作经营协议。①李成钢主编：《世贸组织规则博弈》，商务印书馆出版社2011年，第355页。这些事实对中国的抗辩极为不利。总之，关于网络音乐的外资准入，专家组裁定中国所做的录音制品分销服务所做的承诺包括电子化分销服务。与此类似，互联网金融也是发端于20世纪90年代。

（三）技术中立原则的解释倾向

赌博案和出版物案对中国更为重要的影响是裁判者确立了对新技术引起条约术语变化的解释逻辑，即在事实上遵循着“技术中立”的解释原则。在赌博案中，专家组和上诉机构对GATS承诺表的解释时强调条约解释应该根据缔约国的“共同意图”。美国制定GATS承诺表是在乌拉圭回合时期（20世纪90年代初），当时网络赌博服务正处于萌芽状态，美国当时对赌博服务发展如此迅速并带来的社会危害始料未及，因此未将赌博或网络赌博从承诺表中排除而只是排除了“体育”服务，但是专家组和上诉机构似乎忽视了这样一个事实。因此，在抗辩中，美国只能以赌博属于“体育”中一种加以抗辩，但是CPC的分类标准显然对美国不利。本案也被认为是WTO裁判机构在解释承诺时，在技术上遵循了“技术中立”原则的首例。②Panagiotis Delimatsis，The Puzzling Interaction of Trade and Public Morals in the Digital era，in Mira Burri&Thomas Cottier（eds.），Trade Governance in the Digital Age，Cambridge University Press，2012，P.293.

在出版物案中，对“分销”、“录音制品”进行解释时，上诉机构认为如果采用缔约当时的通常含义对服务贸易减让表进行解释，将导致相似或同样的用词由于不同成员加入条约的日期差异而具有不同含义，这将减损服务贸易减让表的可预期性、稳定性和明确性。③Appellate Body Report，China-Publications and Audiovisual Entertainment Products，para.396-39－.换言之，即便各成员承诺的“条约文字”一致，但由于前后加入的时间不同而具有不同的内涵和范围，技术的发展导致后加入成员承诺义务增加，这对其不公平。尽管本案中专家组和上诉机构有意回避“技术中立”的原则，如专家组认为根据条约解释的一般方法即可确定“录音制品分销服务”包括以非物理载体（网络）形式分销录音制品。但是从裁判的报告，尤其是上诉机构的裁决思路来看，在解释承诺表中的承诺术语时，客观上产生了与适用“技术中立”原则相似的效果。为此，出版物案之后，中国颁布了新的《文化部关于实施新修订〈互联网文化管理暂行规定〉的通知》（2011），并对相关条款进行了修改。④相关条款由“各地暂不受理外商投资互联网信息服务提供者申请从事互联网文化活动”改为“各地暂不受理外商投资互联网信息服务提供者申请从事互联网文化活动（音乐除外）”。“技术中立”原则毫无疑问将会扩大成员的承诺范围，对于那些无法把握的有关技术走向,特别是对于当初做出承诺时忽略这一问题的成员来说简直就是潘多拉的魔盒。①胡加祥：《技术中立原则与中国的服务贸易承诺》，载《河南省政法管理干部学院学报》2011年第2期，第56-5－页。因此实践中对技术中立的裁判观点，必须引起注意。

（四）GATS例外规则援引的法律适用

新近中国在WTO涉及越来越多的服务贸易争端，包括金融信息案、出版物案件以及银联案等。其中涉及到的一个焦点问题是GATS例外规则的适用。对于规制国家而言，GATS第14条例外或许是最后的救命稻草，因为其有严格的适用条件。

首先，规制措施须符合保护“公共道德和秩序”的目标。在美国博彩案中，专家组认为，对于WTO成员而言，“公共道德和秩序”的含义取决于一系列的因素，包括社会、文化、伦理和宗教价值等。同时，专家组认为，“各成员拥有一定的政策空间，根据各自的价值体系和标准，界定和适用其本国领土内的公共道德和公共秩序”。②Panel Report，US-Gambling，para.6.459-6.461.因为“公共道德和公共秩序”的含义极为丰富，且世界各地的文化道德具有多样性，因此出于文化尊重，该目标要求一般能够被满足。

其次，规制措施须接受“必要性”的检验。在美国博彩案中，专家组援引了此前韩国牛肉案的上诉机构报告第161段，“必要性”的含义介于“有助于”（making a contribution）和“不可缺少”（indispensable）的之间，显然本条中的“必要性”更倾向于不可缺少。③Panel Report，US-Gambling，para.6.4－5.同时，专家组在赌博案中提出，在考虑“必要性”检验时，应该考虑“被诉措施对保护利益和价值的重要程度”、“该措施有助于目标的实现”以及“是否存在可获得的替代措施”。④Panel Report，US-Gambling，para.6.488.在出版物案中，对中国较为有利的是专家组确认了中方规定出版物在进行进口前必须进行内容审查（而非禁止），符合保护公共道德的必要性要求，当然审查的主体须是政府，而非作为进口商的国有企业。⑤Panel Report，China-Publications and Audiovisual Entertainment Products，para.－.－5－-－.－6－.

最后，规制措施须满足序言的“非歧视”要求。GATS第14条序言规定“此类措施的实施不在情形类似的国家之间构成任意或不合理歧视的手段或构成对服务贸易的变相限制的前提下”。博彩案中专家组认定，美国未能证实其对本国提供远程赌博服务和从其他WTO成员提供的远程赌博服务，以一致的方式实施禁止措施，也对本国的某些赌博服务的远程提供者提起诉讼，因此美国措施不符合GATS第14条序言的要求。⑥Panel Report，US-Gambling，para.6.60－.为此，中国在实施网络限制措施（包括一些过滤措施）有必要考虑该条的法律适用和已有的争端案例的指引。需要证明其在保护“公共道德和秩序”时不存在“任意或不合理歧视”以及对“贸易的变相限制”。

四、互联网环境下服务贸易规制之道

服务贸易的障碍主要来自于国内监管（规制），监管的目的之一主要是为应对市场失灵。⑦马图、斯特恩：《综述》，载马图、斯特恩、赞尼尼主编，陈宪主译，《国际服务贸易手册》，格致出版社/上海出版社2012年版，第28页。GATS的目标是逐步实现服务贸易自由化，这并不等于解除管制。同时，不同的服务部门规制的程度和方案不尽相同，因此，讨论规制之道设计的逻辑思路或是原则显得必要；并且，规制国家总能更有效地应对变化的环境。⑧有学者的研究表明，美国在188－-191－年间，规制成为法律执行最有效的策略政府规制，政府介入到公共风险治理之后，对法律制度产生巨大影响。参见Edward L．Glaeser&Andrei Shleifer，The Rise of the Regulatory State，Journal of Economic Literature41（2003），P.422.

（一）“认真对待WTO规则和先例”，确立规制设计的底线思维

新近经典贸易争端是对贸易自由化和国内规制紧张关系的例证，因为所有的争端都指向服务贸易的市场准入规制措施。首先，在互联规制立法和政策机制的设计中应该关注WTO的规则要求，这其中包括一些重要的原则和条款，如国民待遇、最惠国待遇以及竞争中立和透明度要求等。其次，应该重点关注中国的GATS减让承诺表，尤其是“跨境提供”的贸易模式，对风险防患提前做出评估和安排。最后，应该深入研究已有WTO争端案例，把握实践中的裁判标准，如裁判者对技术中立原则的实践倾向等。目前，不少地方都在出台负面清单的外资准入模式，在进行政策制定时，有必要明确“各项开放措施只适用于注册在自由贸易试验区内的企业”，以防患跨境风险和管辖权冲突。

2010年，谷歌尽管终究未就中国的网络审查向WTO起诉，但是在今后互联网服务贸易的发展过程中，互联网规制政策也将更加密集。如果相关外国公司依然对华网络规制措施不满，类似争议再次发生，则美国很可能采用“打包”的形式起诉中国以解决该领域的争议。为此，未雨绸缪，中国也应该做好应对方案，并且在现时段的立法和政策制定中就必须考虑到这些合规性问题，以免授人以柄。在规制机制方面，相比起完全的限制，进行内容审查更能符合GATS例外条款的必要性要求。2014年6月，国务院印发《关于进一步加强贸易政策合规工作的通知》，要求在拟定贸易政策的过程中进行合规性评估，要求各政府部门高度重视贸易政策合规工作，不断提高国际贸易规则意识，这有助于保证政策的合规性。

（二）关注国家安全等例外条款设计和消费者利益保护

互联网环境下更容易引起促进自由贸易与保护公共道德的争议。①M.Wu，Free Trade and the Protection of Public Morals：An Analysis of the newly Emerging Public Morals Clause Doctrine，Yale Journal of international law 33（2008），P.215.然而，价值的新技术对服务贸易而言意味着规制更新而非取消规制，规制设计应高度重视国家安全。中国同样面临着严重的网络安全威胁，备受关切。为此2010年中国发表了《中国互联网状况》白皮书，甚至明确“互联网主权”的概念，指出中华人民共和国境内的互联网属于中国主权管辖范围，中国的互联网主权应受到尊重和维护。目前，各国加紧通过立法，进一步规范本管辖权域内的互联网行为，法院也纷纷行使司法管辖权来审理有关互联网案件。毫无疑问，各国并没有放弃对互联网空间进行规范的主权主张，不能简单地将互联网空间的管辖类比公海、南极、外太空等领域。②Darrel C.Menthe， Jurisdiction in Cyberspace：A Theory of International Spaces，PP.101-102.available at http://www.mttlr.org/volfour/menthe.pdf.因此，国内规制政策应该关于国家安全、公共道德和秩序等例外条款的设计，保证服务贸易提供者应遵守国际化和本土化（glocalisation）的要求，保证服务提供符合本土的规则。如在2013、2014版的中国（上海）自贸区《负面清单》的前言中都做了兜底性的规定，“禁止外商投资危害国家安全和社会安全的项目，禁止从事损害社会公共利益的经营活动”。③参见中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2014年修订）。在“法不禁止则可为”的价值背景下很容易出现风险漏洞，例外条款的目的在于确保各国能够在各自做出的承诺以及保留各自的公共政策空间之间寻求平衡。

传统的侵权法由于技术上的局限，已经不胜任对公共风险的治理，政府规制在现代社会中发挥了越来越多的作用。④傅蔚冈：《对公共风险的政府规制》，《环球法律评论》2012年第2期，第140页。通过政府规制安排，保护消费者权益。随着网络服务形态的多元化，去中心化网络模型越来越明显，消费者的利益由此也容易被侵犯，应该得到重视。规制中应该避免服务贸易提供者为了最大化其收益甚至与政府串谋，即所谓的“规制俘获”。法律和政策制定中，加强对风险控制和消费者权益保护，如要求申请提供互联网医疗保健信息服务的主体，必须提供健全的网络与信息安全保障措施，包括网站安全保障措施、信息安全保密管理制度、用户信息安全管理制度。⑤如我国《互联网医疗保健信息服务管理办法》（卫生部令第66号）对此就有相关规定，部门立法中可以相互借鉴。规制设计必须考虑到弥补消费者对信息的不充分认识，防止互联网环境下的欺诈和欺骗，对卖方责任、担保、退款以及相关的纠纷解决做出安排，加强适合互联网环境下的交易立法。

（三）顺势而为，规制设计不应阻碍技术进步

首先，监管者应该放弃随意禁止网络环境下服务贸易的简单做法，除非基于违反国家安全和公共利益的考虑。出于风险（dog problem）防控和国家安全的考虑，监管者往往会对服务贸易提出许可证或其他更加严格的要求，甚至对在线交易产生一种歧视，这种偏见应该消除。其次，政府应为服务贸易提供便利，遵守去物质化（dematerialisation）的原则。①Anupam Chander，Principles for Trade 2.0，in Mira Burri&Thomas Cottier （eds.），Trade Governance in the Digital Age，Cambridge University Press，2012，p.18.如对于服务提供者的真实性确认、通知、资格认定、检查甚至是争议解决，没有必要采用物理的方式，尽量缩短申请提供服务贸易的审批程序。监管者必须保证监管的合理、客观和公正性，减少服务提供者不必要的成本，加强对国家贸易政策的再认识。②Aik Hoe Lim and Mr Bart De Meester，WTO Domestic Regulation and Services Trade:Putting Principles into Practice (Book launch Speech)，On － May 2014.

互联网和数字化对于21世纪的自由贸易来说至关重要，但中国服务贸易发展速度仍然缓慢。2014年世界贸易组织对中国进行第五次贸易政策审议的统计数据表明，中国服务贸易赤字2013年达到1185亿美元，为全球最大。从一种积极的角度而言，我们应看到，互联网金融、医疗和教育的出现为中国的服务业“走出去”提供了很好的渠道。如在互联网医疗方面，我们一直强调中医“走出去”，我们存在大量的海外华人，这些可能成为互联网医疗、互联网教育等潜在的消费者。

同时，在探讨互联网下的服务贸易开放中，还可在区域性贸易协定中先行先试。目前所签的自由贸易协定中，有关服务贸易自由化的市场开放已有所突破，如新近中国通过自贸区协定极力推动中国服务贸易“走出去”。③《中国-新加坡自贸区协定》和《中国-瑞士自贸区协定》都涉及到加强中医药合作对话，推动中医药“走出去”的相关规定。在互联网服务贸易自由化进程中，中国应密切关注国际上正在进行的重要谈判中涉及服务贸易的内容，适时调整国内服务市场开放政策。④Shijingxia， Services Liberalization in China’s Free Trade Agreements，China Legal Science（《中国法学》英文版），Vol.1，No.4，Oct.2013，p11－.如美国于2014年4月就

TISA谈判做出了新的提议，要求TISA参与方保持数据的自由流动，并确保网络的自由访问，提议不得要求将当地存在、技术转让或购买本国技术作为企业提供跨境服务的条件。为此，在新一轮服务贸易谈判中，中国必须考虑到互联网因素，谈判中除了贸易官员还必须有技术人员的参与，以免未来陷入被动。

五、结论

“在关于GATS的国家政策的辩论中，一个共同的错误就是把‘自由化’等同于‘解除管制’（deregulation）”。⑤梅特奥（MattooAaditya）、索韦（SauvePierre），方丽英（译）：《国内管制与服务贸易自由化》，中国财政经济出版社，2004年版。然而现实是：在互联网环境下WTO成员国面对如何进行内规制往往陷入“囚徒困境”的两难。一方面，互联网使得金融、教育和卫生医疗等领域肩负的“服务普及”的社会目标更易实现；另一方面，很多成员在加入WIO时未能预见互联网的迅猛发展和对服务贸易的渗透，最初的GATS承诺限制主要集中在“商业存在”的贸易模式中，而对“跨境提供”和“境外消费”则关注较少。基于此，对某些网络跨境服务提供的内容审查和禁止，容易与GATS规则和承诺相冲突。一旦发生争端，技术中立的解释倾向将使得承诺方陷入不利，GATS“公共道德和公共秩序”以及“安全例外”将成为抗辩之需，但是该条具有严格的“必要性”测试和“非歧视”性适用要求。为此，在对互联网环境下的服务贸易规制时，需要“认真对待WTO规则和先例”，确立机制设计的底线思维，需要关注消费者利益和例外条款设计，做到风险可控。同时，互联网对传统行业的改良毕竟是一种技术创新的代表，因此规制设计不应阻碍技术进步，让互联网成为带动中国服务贸易发展的有利因素。在互联网环境下，寻找市场准入开放与国内规制监管的“黄金分割点”，注定是一个艰辛的过程，但是关于互联网环境下的服务贸易市场准入议题已经“兵临城下”，中国应着手为互联网环境下的服务贸易提供一个健康的监管环境和高效的规制机制。