中国律师执业困境及解决路径研究

2014-03-31耿国美

华北水利水电大学学报(社会科学版) 2014年3期

耿国美

(华东政法大学法律学院，上海 200042)

自1912年《中华民国律师暂行章程》颁布以来，中国律师业己走过百年历程。百年来，律师制度随着中国社会的民主化进程起伏前行，一代又一代律师，用自己的才华和智慧，书写了中国司法现代化和市场经济法制化的篇章。这期间有辉煌，也有落寞，有自豪，也有迷茫，有赞誉，也有诋毁，有光荣也有悲哀［1］。虽然我国律师事业历经百年，我们也须直面律师执业的困难。

一、中国律师执业困境

中国乡土熟人社会中，人们厌诉耻讼，偏向用礼俗调整相互间的关系。加之民主法治发展速度超过民众的法律意识，民众对律师根深蒂固的偏见和“看法”很难改观，一定程度上限制和阻碍着律师业的发展壮大。

(一)社会对律师的认同度有待提高

1．对律师职业和角色定位偏差

律师该扮演何种社会角色，其基本定位是什么?其到底是好人还是坏人?民众的答案，对律师有千丝万缕甚至是决定性影响。偏远山村的人们每当听别人说以后做律师时，往往表示不屑，觉得律师是挑事儿精。因为他们已习惯单纯用道德衡量好坏。律师在当事双方“瞎掺和”，并且还给罪犯代言，替“坏人”说话就一定不是好人。这种对律师角色的误解，延伸至对律师本人道德水准的质疑，“替坏人说话的律师，本人就是坏人”。人们对律师的误解一直持续到1996年《律师法》的颁布之后很长一段时间，这种误解到2001年达到了巅峰［2］。2001年辽宁沈阳破获以刘涌为首的黑社会团伙案，轰动全国。被誉为“中国刑事律师第一人”的田文昌律师为刘涌辩护，在其努力下使刘涌获得死缓的改判，但后来最高院以提审的方式改判为死刑立即执行。刘涌被执行死刑后，人们便将愤怒的矛头转向田文昌，声讨不断，并把“败类”、“罪人”、“黑社会帮凶”等罪名强加给他。此外，重庆赵长青为黎强辩护后，遭到很多人扔来的“砖头”，他被骂与黑社会为伍，是黑社会这些坏人的狗头军师和西政败类［3］。

2．人们不信任律师的作用

在现代刑事诉讼中，律师辩护优于自我辩护。亚伯拉罕·林肯曾要言不烦地说，自己辩护的被告人不啻于一个傻瓜。作为一个专业的律师，深入和全面掌握了法律知识，洞察力和分析力更强，辩护效果必然更佳。但人们对律师表现和辩护效果的评价却很低。曾有人实证考察了律师受到的评价。被调查者中不到一半的人认为律师在庭审上表现一般;接受调查的22位被告人只有9人认为律师能对审判结果产生影响，占41%，而剩余13人则觉得律师基本不会、完全不会对庭审结果产生影响以及说不清楚律师到底有无影响［4］。调查显示被告人对辩护律师不信任，不认为律师在刑事案件中会对自己的定罪量刑产生重大影响。但田文昌为刘涌辩护的一审结果足以证明律师对审判结果有积极作用。

(二)法律制度和环境对律师执业的影响

1．律师入门的门槛提高

1980年颁布的《律师暂行条例》(后称《条例》)规定我国律师资格与律师执业相统一，质言之，只要一个人取得律师资格，就可以律师名义执业。只要受过高等教育且有两年法律工作经验，或从事三年非法律专业工作，再进行相关法律专业训练，几乎都能执业。但1988年颁布的《对取得律师资格后但现不从事律师工作人员的管理规定》使律师资格与律师执业分离，即取得了律师资格也不能直接从事律师执业，须在律所以律师助理的身份和角色实习一年才可申领律师工作执照。1993年颁布的《律师法》增加了学历要求，即高校法学院专科以上或同等专业水平或取得高校其他专业本科以上学历。现在的律师，符合上述学历要求后，须通过国家统一司法考试，且在律所实习一年，方能申领律师执照。律师执业门槛不断提高，不利于学历不高但能力强且有志成为律师的人进入律师队伍。

2．律师制度有待完善

律师制度不完善使律师无法完全代理及辩护，“三难”问题始终是律师业的痼疾。

2007年《律师法》虽修改了律师阅卷的规定，但实践中所有案卷材料均在检、法及公安机关手中，是否为律师提供案卷资料以及提供多少取决于国家机关，律师仍然被动阅卷。公诉人不愿在审查起诉时把案件的所有材料交给律师查阅，而更愿在法庭上出示［5］。这样，辩护人不能在开庭前全面了解案情、研读证据，就不能在短暂的开庭中对证据和案情提出异议，辩护力度减小、作用降低便是必然。这又带来委托人对律师的怀疑，形成了对律师不利的恶性循环。

《律师法》规定律师有不被监视监听的会见权，律师会见实际上却需审批，且整个会见过程被监听甚至监视。案件涉及国家秘密或属重大涉黑案往往成为律师不被安排会见的重大借口和挡箭牌。由于不能会见或会见时受到监听、监视，律师无法获得委托人真实具体情况，当然无法客观地安抚委托人即将身陷囹圄的焦躁和忐忑，也不能合法合理地预测案件，委托人则趁机抓住“律师能力不强”或“不尽职尽责”的“小辫子”，激化委托人和律师间的紧张关系，且使律师的信誉又一落千丈。

“打官司是打证据”形象阐释证据的基础性。法律赋予律师调查取证权是要律师在辩护前找到有力的证据以支持己方论断，但律师调查取证举步维艰。一方面，对律师的调查取证有很多的限制，比如需要当事人同意，需要司法机关的许可等等。另一方面，律师的调查取证没有公共权力做后盾，实际中申请司法机关协助几乎不可能。由此，律师很难在调查取证时完全施展手脚，很多案件因拿不到证据而败诉，国家司法资源、当事人的物力、财力遭到耗费之后仍未得到公平正义的结果，不免让人寒心。

3．法律规定间相矛盾，甚至对律师有歧视

律师执业豁免是《律师法》新增的规定，即律师在执业活动中的人身权利不受侵犯;律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。本规定是从律师与公诉人所处地位出发，主要致力于实现两者平等以便律师据法力争，维护法律和社会要求的公平正义。但《刑法》第306条却规定辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，该罪名本身有歧视性。各国律师职务犯罪大致可分两类:一类是出卖委托人利益的犯罪，一类是妨碍司法公正罪。在德国，诱骗他人伪证罪的犯罪主体广泛，不仅有律师，还包括警察、检察官。而我国刑法却将主体限定在辩护人和诉讼代理人，而辩护人、诉讼代理人绝大多数是律师，该罪名矛头最终直指律师。刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人绝对不可以诱使证人背离实情转变自己经做出的证言或作伪证。但“引诱”该如何界定?证人自己改变证言是否也是律师引诱?实践中，法检工作人员往往不探究证人改变证词的缘由，一律认定是律师“引诱”，律师必然频频蒙难。据有关资料统计，在97年刑法生效后的三年内，执业律师在调查取证中因涉嫌毁灭证据、伪造证据、妨害作证而遭到拘留或逮捕的居然多达200多名，而在这200多名律师中，绝大多数又被无罪释放［6］。据全国律协某负责人透漏:1995年全国律协接到各地律师协会或律师上报的维权案件仅有十几起，而1997、1998年每年达到70多起，特别是新刑法实施以后，律师执业中涉及“伪造证据罪”、“妨害作证罪”的案件占全部维权案件的80%［6］。据全国律协2000年5月维权案件统计，有关伪造证据、妨害作证罪这一罪名的23个案件，其中11个案件的涉案律师被无罪释放或者案件被撤销，6个有罪判决，1个免于刑事处分，5个尚未结案，错案率达50%以上。①参见《全国律协维权案件统计表》(2000年5月)。自相矛盾且对律师有歧视性、职业报复倾向的规定给律师执业造成重大阻碍。

二、中国律师执业困境解决思路

(一)加强普法宣传，法治理念植根人心

普法宣传已烂熟于心，但其效果却很差。普法宣传让民众将仁爱之心施于他人、甚至破坏安定生活和社会秩序的罪犯。即使是罪犯，仍有人格尊严，仍应受尊重。我们在谴责罪犯破坏社会秩序、危及他人生命财产安全时是否反思过犯罪原因，我们某些行为是否无形中助长犯罪滋生?只有每一个人心怀宽容、自由、平等、博爱时，才能体恤同情罪犯、理解律师，真正肯定律师在法治社会维护合法权益的作用。

(二)提高律师素养，树立信誉

内因决定事物发生和发展。那么，律师为赢得良好执业环境，即使艰难，也应在夹缝中挣扎、尴尬中前行。律师资格和执业资格门槛虽高，但对律师提高道德、职业及各方面能力有重要督促作用。在前述困境中，律师不能仅呼吁制度和立法完善，还必须不断提高素质，用实力树立信誉，用智慧捍卫法律赋予的权利。“自助者天助”，主观能动性以及客观行动力是律师改变困境的内在举措。

(三)完善法律规定和律师制度

良好的制度可以使坏人变成好人，不好的制度可以使好人变成坏人，那么良好的制度可发挥律师维护社会公平正义、保护当事人权益的最大潜力，不好的制度必然会遏制律师执业中的能力和胆识。制度在改善律师执业环境中的作用至关重要，应加快律师制度建设，明确其权利义务，给律师打开限制活动的枷锁。此外，法律对律师的歧视规定也不能忽视，若刑法规定为立法疏忽，则修改法条势在必行;若非立法疏忽，乃其本意，则应谨慎，不能一旦证人改变证言就不问青红皂白地归罪于律师“引诱”。

(四)加强公检法与律师的合作

律师作为有专业知识、受他人委托参与诉讼的代表者，与公检法一样在司法过程中不可或缺。国家和个人地位不对等，也导致司法机关与律师地位不对等。但只有在地位平等的关系中，双方才有讨价还价的资格和余地;否则，一方压制另一方，则失去对话、辩争基础，法律的意义随之打折。国家机关与律师应在一个平台，适当赋予律师合法的权利，或不赋予律师过多权限的前提下，扩大公检法等机关与律师工作合作的深度和广度，在实体、程序允许下为律师提供相当的帮助和便利。