知识产权与反垄断执法：促进创新和竞争

卢文涛 / 工信部电子知识产权中心 臧安臻 / 对外经济贸易大学法学院

知识产权、创新与反垄断执法的关系在很多情况下都是非常复杂和敏感的，涉及对知识产权法和反垄断法两法域边界的划分及其交叉问题的认识和处理，关系到维护竞争和激励创新两大目标的平衡。近年来，知识产权领域的权利行使行为越来越受到反垄断执法机构的关注，如何协调好知识产权与反垄断执法的关系，准确定位适应技术创新要求的竞争政策，是反垄断法在创新经济条件下必须面对的问题。

一、知识产权与反垄断法的基本关系

实践中，无论是政策制定，还是执法与司法实践，都在努力寻求着反垄断法和知识产权法两者之间的相互补充以促进创新。知识产权法借助排他权驱动创新，鼓励个人和组织从事创新性的研究和开发，增进社会福祉；同样，市场竞争也能够促进创新，竞争促使市场主体创造新产品、改善生产方法、革新商业模式，以此推动创新，最终使消费者受益。通常来说，知识产权体系，尤其是专利体系，在市场竞争中扮演更多的是推动角色，而不是阻碍竞争。专利排他性的实施与有形财产的排他使用没有本质上的区别，反垄断执法对知识产权与一般财产权应采取一致的态度。

在此，有几个基本原则不容忽视：首先，不能认定知识产权的存在导致了市场支配地位的产生。垄断源于竞争制度而非知识产权制度，社会的进步和创新是竞争法和知识产权法的一致追求。其次，竞争政策应该尊重知识产权法体系下认可的权利。只有这样，才可以保护技术创新者的创作动力。最后，尽管存在一些限制竞争的许可协议，但是如果协议对创新或效率的促进效应大于其反竞争效应的话，则可能会容忍这些协议；在没有许可协议的情况下，很可能因为缺少必要的规则而损害效率，而且没有许可协议这种推广方式，技术成果的社会化也就成为空谈【1】。

上述对于知识产权保护和反垄断法的基本关系和基本态度，世界各国目前已经达成了基本的共识。美国早在1995 年就发布了《关于知识产权许可的反垄断指南》，对知识产权领域的反垄断执法问题予以了详细说明，此后在2003 年和2007 年，又分别发布了两个关于知识产权和竞争问题的专题报告。这些文件的基本思想都认为，知识产权与反垄断法都有着鼓励创新和提高消费者福利的共同目标；涉及知识产权的反垄断问题与其他形式的财产权适用统一的竞争分析规则；不应将拥有知识产权推定为拥有反垄断意义上的市场支配力。欧盟在1996 年也颁布了《技术转让协议集体适用欧共体条约第81 条第3 款的第240/96 号条例》，并于2004 年重新发布了《技术转让协议适用欧共体条约第81 条第3 款的第772/2004 号条例》，对技术转让中的知识产权保护和竞争问题进行了相关规定，其主要目标是消除技术转让协议中限制竞争的因素或者使其促进竞争的因素超过限制竞争的因素【2】。

尽管如此，也必须承认，知识产权自身存在的诸多特点，比如权利界限的不明确性、财产的无形性、知识产权的专业性等等，使得知识产权的权利行使行为更容易引起反垄断法的关注。一方面，知识产权客体具有无形性，有时权利界限也常常不明确，这就导致知识产权很容易被他人假冒、侵权，而且难以从表面得知知识产权的真正权利人。另一方面，与一般的反垄断执法相比，知识产权领域的反垄断执法需要执法人员了解与知识产权相关的专业知识或技术信息。例如，包含有知识产权的商品价格往往具有较大的边际收益，可能会远远大于生产成本，因为相关价格既包含产品的生产成本，也包括新产品的研发、设计和测试成本，甚至于还包括维持产品后续研发能力的成本。在这种情况下，产品的高定价可能有其合理性。但在具体的执法实践中，反垄断执法机构可能更加关注经济效率的提高和有效竞争的维护，而非每一个行业、每一个知识产权背后的技术信息或定价原理【3】。

在创新经济条件下，为使公平有效的竞争秩序保持稳固，需要平衡知识产权与竞争之间的紧张关系，合理规制利用知识产权实施的反竞争行为。

二、创新条件下的知识产权保护与竞争政策

知识产权法在保护既有智力成果的同时，也鼓励不断创新，对于中国这样的新兴市场国家尤为如此。目前，只能说我国是知识产权大国，但不能说是知识产权强国，很多先进的知识和技术依赖于进口，一些关键性的标准和技术还受制于他人。这就需要大力发展和实施知识产权战略，激励自主创新。而知识和技术的创新要求公平的市场竞争环境，公平有效的竞争秩序可以为企业提供创新的动力和活力，这就要求政府进一步加强和实施包括反垄断法在内的竞争法律与政策，并通过有效的反垄断执法为创新和竞争提供良好的法律保障。

事实上，要促进经济的稳步增长和健康发展，就必须保护创新的活力，在保护竞争的同时顾及创新所带来的社会活力。一方面，为了维持和扩大市场地位，企业会不断加快创新步伐，提供功能更强大、价格更低廉的产品；另一方面，企业也会担心高额的利润招致竞争对手的市场进入和反垄断执法的干预。很多时候，大企业不仅不会遏制技术创新力量的发展，相反会激发企业技术创新的内在动力。如今，很多高科技企业的系统平台，会使得一大批中小型企业及相关产业迅速崛起，并由此推动整个产业的发展。

在创新时代，知识产权保护和竞争秩序维护之间的关系是复杂多变的，特别是在鼓励和促进创新过程中，知识产权与反垄断法两者之间的关系到底应该如何平衡？当出现冲突可能的时候，应该如何协调两者之间的关系？在涉及知识产权行使行为与竞争法的具体问题面前，应该如何确定行为合法与违法的界限？这些都是需要我们进一步研究和探讨的问题。

三、竞争倡导与合作：加强反垄断执法机构的事前影响

目前，业界达成的共识是，对知识产权行使相关行为的反垄断分析，应按照反垄断法的基本制度框架进行，即分别或者同时适用反垄断法中关于垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中的规定。但是，在实践中，针对一些典型的知识产权行使行为，其合法和违法的界限并不十分明确，需要进行具体的竞争分析。比如标准制定过程中的专利劫持问题、标准必要专利的许可问题、专利主张实体（PAE）对创新市场和竞争的影响问题等等。

除了加强知识产权行使行为的反垄断事后执法以外，在美国，反垄断执法机构的竞争倡导举措对于事先预防和制止利用知识产权限制竞争的行为具有重要的作用和特殊的价值，值得我国反垄断执法机构在特定情况断执法机构的这些合作和倡导举措已经产生了积极的社会效果。例如，欧洲电信标准协会（ETSI）在处理FRAND 许可义务转移的情形时便会考虑竞争因素。美国反垄断执法机构也一直与知识产权管理机构积极地开展着各类的多渠道合作，努力处理知识产权领域的竞争问题。对于美国专利商标局要求披露专利申请和已授权专利实际利益相关方、增加专利信息透明度的举措，美国司法部和联邦贸易委员会提出了支持新规则采用的意见，认为提议的新规则有助于提高专利市场的效率，从而促进竞争和创新【5】。此外，美国律师协会的科技与知识产权部门也建立了工作组，研究制定FRAND 争议解决的实施细则。

（三）建立知识产权信息数据库。建立知识产权信息数据库的目的主要在于解决专利及相关市场中存在的信息不对称问题。在知识产权实施过程中，专利许可费用往往是问题产生的焦点和源头。即使是在FRAND原则下，人们对于其中的合理标准也意见不一，而假如能够公开某个行业或技术领域的专利许可费用，建立一个类似的许可费标准或数据库，将很大程度上抑制某些“过高要价”的行为。此外，信息公开还应该包括实际利益相关方信息的公开，这尤其可以适用于目前PAE使用的“空壳企业策略”。这种公开知识产权相关利益方信息的举措，对于确定某些专利实体进行专利维权的行为是否构成垄断具有重要参考价值。

由此可见，对于我国反垄断执法机构而言，针对知识产权领域的垄断行为，除了事后的反垄断执法外，还可以通过多种措施降低利用知识产权限制竞争行为发生的风险，以期更好地对知识产权垄断行为予以约束，维护正常的竞争秩序。

【1】王新华. 论知识产权的反垄断立法【J】. 政治与法律, 2005(3):65.

【2】黄勇. 新经济时代的创新与竞争【J】. 电子知识产权, 2011(3):16.

【3】姚保松. 论我国知识产权反垄断的执法机制【J】. 河南省政法管理干部学院学报, 2009(2):174.

【4】Renata B. Hesse. The Art of Persuasion : Competition Advocacy at the Intersection of Antitrust and Intellectual Property【EB/OL】【2013-02-21】.http://www.justice.gov/atr/public/speeches/301596.pdf.

【5】Comments of the Antitrust Division of the United States Department of Justice And the United States Federal Trade Commission. In the Matter of Notice of Roundtable on Proposed Requirements for Recordation of Real-Party-in-Interest Information Throughout Application Pendency and Patent Term【EB/OL】【2013-02-21】. http://www.justice.gov/atr/public/comments/292147.pdf.