论网络服务提供者的著作权侵权责任

汪发洋

（华东政法大学 研究生教育院，上海 200042）

论网络服务提供者的著作权侵权责任

汪发洋

（华东政法大学 研究生教育院，上海 200042）

在网络著作权侵权中，网络服务提供者大多出于第三方的地位，其承担的是间接侵权责任。《侵权责任法》第36条对于网络侵权责任认定作出了规定，然而由于该规定的粗糙、落后，我国《信息网络传播权保护条例》对网络服务提供者间接侵权责任认定做出了更加全面、细致的规定，这些规则已经成为间接侵权责任认定的一般规定。尽管如此，我国现行规定尚存在主观过错认定标准模糊、“未获利”和“标示”条款缺乏实际作用等诸多不足，尚需进一步完善。

网络著作权侵权；间接侵权责任；网络服务提供者

1 引言

随着网络技术发展和普及，由于网络的匿名性、广泛性，著作权的传统保护早已不能满足权利所有者的维护自身权益的需求，也不能起到保护智力成果的激励机制的作用。如何规制网络著作权侵权行为，成为知识产权领域的新兴课题。我国《侵权责任法》、《信息网络传播权保护条例》等法律法规中对此问题进行了规定，本文试图结合这些规则，对网络服务提供者著作权侵权问题展开分析和讨论，以期对该问题的解决提供一条新的认识和思路。

网络服务提供者的著作权侵权责任可以分为两类，一类是直接侵权责任，这种责任的主体是网络内容服务提供者，“是指通过网站或者Web网页向公众传播信息的主体。它可以控制网上信息的发布与传输，其网页上的内容均为自行采编、加工而成，用户只是浏览、下载而不能改变其中的内容”[1]24。由于该网络服务提供者自己控制着网上信息的内容及其变动，如果该信息侵犯相关权利人的著作权，那么该网络服务提供者便直接侵犯了著作权的信息网络传播权能，所以可以按照著作权法的一般规定认定其责任，即直接侵权责任。由于此种责任的实质上是一般的著作权侵权责任，所以本文在下面内容不再展开分析。

第二类是间接侵权责任，这是网络侵权责任的主要形式。由于网络服务提供者在网络用户之间多是提供中介服务的第三方，不参与信息交流和传播，所以在网络用户利用网络实施侵权行为的情况下，网络服务提供者的责任是根据间接责任原则，基于直接侵权行为所产生的责任，即间接侵权责任。网络服务提供者的间接侵权责任才是网络兴起时代带来的新课题，也是通常意义上的网络服务提供者的侵权责任，本文下面的内容就是对此责任进行分析和解释，下文如无特殊说明，网络服务提供者的侵权责任仅指间接侵权责任。

2 对现行相关法律法规的解读

2.1 对《侵权责任法》36条的解读

《侵权责任法》第36条被称为“互联网专条”，其对网络服务提供者的侵权行为做出了原则规定，对该条的解读是理清网络服务提供者著作权侵权责任的关键。

归责原则是责令侵权人承担责任的依据，是责任制度的基础。我国《侵权责任法》确立了过错责任与无过错责任两种归责制度。关于网络服务提供者的侵权责任应当适用哪种归责原则，在我国法学界仍存在争议。有人主张是无过错责任原则，他们认为由于第36条第1款没有体现出“故意”或“过失”的用语，按照字面意思的理解，只要有“侵害他人民事权益”结果，就应当承担侵权责任，不用考虑侵权人的主观状态，所以是无过错责任。

与该观点相反，学界占主导地位的观点是过错责任原则，同时我国司法实践也采用这种观点，以2007年的“五大唱片公司诉北京百度网讯科技有限公司侵犯录音制作者权纠纷案”为例，该案就确立了过错判定规则，认为由于百度接到的警告缺少侵权的网络地址，百度公司无法完成删除义务，也无法知晓侵权内容，所以缺少主观过错，所以无需承担责任。

笔者也赞同过错责任的观点，原因如下：首先，第36条第1款确实未对网络服务提供者的侵权行为的主观要件进行规定，但是根据第2款，通知后不移除承担侵权责任的规定，其实从另一方面来看正是对主观要件的规定，因为被通知后即可据此推知网络服务提供者已经知晓侵权行为的存在，所以存在主观过错；同时，第3款中的“知道”更是直接明确了承担责任的主观要件。所以，结合第36条整体来看，网络服务提供者的责任应当是过错责任。其次，从利益平衡的角度来看，权利人的信息网络传播权应当保护，但是在现在技术条件的情况下，网络服务提供者无法对海量网络信息进行筛选、检查，如果让其承担无过错责任，网络服务提供者必然相应地承担严苛的事先审查义务，这与网络的快速与便捷的目的是背道而驰的，互联网业发展乃至整个社会的利益都必然遭到巨大损失。

另外，《侵权责任法》第36条第2、3款，分别确立了网络服务提供者侵权责任认定的两大规则：（1）“通知—移除”规则，网络服务提供者应当在接到网络用户的通知后采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，未及时采取必要措施的应当就损害的扩大部分承担间接侵权责任。（2）“知道”规则，网络服务提高者在知道直接侵权行为存在时，而未采取必要措施的，与该用户共同承担全部的侵权责任。

这两个规则的确立，对于网络著作权侵权责任的认定具有重要意义，“通知—移除”规则借鉴了国际上的通行做法，既免除了网络服务提供者一定程度的事先审查义务，又使权利人可以合理地保障自己的权益，实现了权利保护和技术中立的平衡；同时，通过“知道”规则对于著作权保护提供进一步的补充，对于知道侵权行为存在却不采取必要措施的网络服务提供者也绝不姑息，认定侵权责任成立，对权利人的全部损失承担赔偿责任。

2.2 对《信息网络传播权保护条例》的解读

我国2006年颁布的《信息网络传播权条例》（以下简称《条例》）第20条至23条分别为四类网络服务提供者规定了免于承担赔偿责任的情形，也即通常所说的避风港规则。该规则借鉴于美国1998年《千禧年数字版权法》（以下简称DMCA），但由于两国侵权责任的法律基础的重大差异，该规则与其他法律法规的规定存在严重的协调性问题，对该规则的解读和适用引起了学界广泛关注和争议，其中的焦点问题就是该规则性质是“免责条件”还是“归责条件”。

要解读该规则，我们首先应当分析其与《侵权责任法》第36条的关系，不难发现，《侵权责任法》第36条虽确立了“通知—移除”和“知道”两大规则，但十分粗糙，有失全面考虑，也缺乏具体可操作性的标准、程序。具体分析如下：

（1）“移除—通知”规则是否适用于全部的网络服务提供者侵权责任？笔者认为，根据《条例》的规定，“通知—移除”规则仅适用于提供信息存储空间、搜索和链接服务的网络服务提供者，并不适用于提供自动接入、传输以及系统缓存服务的网络服务提供者。这样的规定其实是考虑到不同网络服务的技术特点，相比于提供信息存储空间、搜索和链接服务，提供自动接入、传输以及系统缓存服务的网络服务提供者对于网络信息的控制力更低，更无法识别和根据通知去处理具体的信息。这说明“移除—通知”规则规定在《侵权责任法》第36条第2款，作为网络侵权责任的一般规则的立法其实有欠考虑。

（2）“通知—移除”规则缺乏可操作性，尽管《侵权责任法》确立了“通知—移除”规则，然而对于通知的构成要件、通知的一般程序以及通知的效力等却未予以规定明确。实践中，对于“通知—移除”规则的认定和实行，完全取决于《条例》的规定的细则，《侵权责任法》在具体适用上显得无所适从。

（3）对于提供自动接入、传输和系统缓存服务的网络服务商而言，由于技术特点无法适用“通知—移除”规则，然而《侵权责任法》第36条缺乏相应的责任认定规定。而《条例》第20条和21条则分别对这两类网络服务商的责任认定提供了明确的标准，即“未改变”标准，要求该网络服务商不得改变相关的作品、表演和录音录像制品，否则承担侵权责任。这样的规定与其说是对一般条款的补充，不如说是其业已成为认定这两类特殊网络服务提供者侵权责任的一般规则。

（4）“知道”规则中的“知道”作何理解，是理解为“明知”还是“明知或应当知道”，众说纷纭。《条例》第22条、第23条分别采用“不知道也没有合理理由知道”和“明知或者应知”，尽管表述用词尚未统一，然而明显进步的是，《条例》不再使用模糊抽象的概念，明确要求网络服务提供者应当承担一定的注意义务。

综上，《条例》借鉴了美国DMCA的规定，对于网络侵权的规定做了更为细致、全面具体的规定，具有重大的意义。根据法律位阶，《侵权责任法》属于上位法，其对于网络侵权责任的规定应当属于一般规则，而《条例》应当只能是对其的细化和具体操作。然而由于《侵权责任法》第36条规定的落后、粗糙，实际上《条例》的规定已经成为认定侵权责任的具体可行的标准，并在具体内容上已经突破了第36条的规定。由此，笔者认为，《条例》已经成为网络侵权责任认定的一般标准，至于《侵权责任法》第36条由于其规定的粗糙和落后，实有修改的必要，不宜作为认定侵权责任的一般规则。此种解释其实并不违背法律位阶冲突的“上位法优于下位法”解决原则，这是因为《侵权责任法》第5条本身就规定“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定”，故将《条例》的适用地位提高到《侵权责任法》之上并无违法之虞。

就笔者看来，避风港规则其实是“归责条件”的描述，因为，如果是“免责条件”，那么其前提就是存在认定责任的一般条款，从法条上看，明显不可以仅凭《侵权责任法》第36条去认定侵权责任存在与否，其规定太过粗糙，未对不同种类的网络服务提供者进行区分，也缺乏具体认定标准，而这些问题都必须结合《条例》避风港规则进行认定。由此，在认定责任的阶段避风港规则就已经介入适用，所以避风港规则的真正作用体现在责任认定环节，故应当视为“归责条件”。

现在我们来具体解读《条例》对网络服务提供者侵权责任的规定，分析如下：

首先，充分考虑到不同类型的网络服务提供者的技术特点，《条例》第20条至第23条分别对四类网络服务主体的免于赔偿责任的情形分别作出规定，规定完备详细、具有极强的实践性。如对于提供自动接入、传输以及系统缓存服务的网络服务提供者的免责条款并没有规定“通知—移除”相关规则，这就突破了《侵权责任法》36条第2款的关于“通知—移除”的一般规定，对这两类网络服务提供者的侵权责任的认定不再考虑“通知—移除”情节，而是根据《条例》的20、21条规定认定“改变”是否存在，即网络服务提供者是否改变其传输、自动存储的作品、表演、录音录像制品。另外，除了“通知—移除”的规定外，《条例》第22条对于提供信息存储空间的网络服务提供者的责任认定进行了更加具体详细的规定。

其次，对“知道”的涵义的确定。《侵权责任法》第36条的用语非常抽象、模糊，对于网络服务提供者侵权主观过错只用“知道”加以概括，既在社会上引起很大的理解分歧，也在司法实践中难以具体加以适用。而《条例》22条、23条分别对网络服务提供者的主观过错进行细化明确，分别采用了“不知道也没有合理的理由应当知道”和“明知或者应知”作为具体认定的标准，都开始要求网络服务商承担一定的注意义务。

另外，参照美国的DMCA，《条例》还为我国网络侵权纠纷的解决建立了一套“通知删除”简便程序。其中，《条例》第14条对版权人“通知”内容的要求，第15条对“通知”的法律效力进行了规定，第16条规定了网络服务对象的“反通知”程序，第17条还规定了“反通知”的法律效果…这些规定为网络服务商侵权责任的认定提供了一定的标准，使“通知—移除”规则变得具体可实行。

2.3《信息网络传播权保护条例》规定的不足

第一，避风港规则是从免责的角度去规定，易引起误解。《条例》避风港规则借鉴于美国DMCA，对于网络服务提供者的责任规定从字面上看，完全是从“免责条件”角度来进行规定的，这在我国学术界引起很大的理解分歧。笔者认为，这是在引进美国DMCA制度时，由于立法者缺乏对美国与我国侵权法律基础巨大差异的认识，最后简单、机械地移植相关规定所带来的遗留问题。从以上分析可知，《条例》业已成为认定网络服务提供者侵权责任的主要认定依据，而不似在美国，避风港规则是在责任认定已然存在的前提下对网络服务提供者进行免责的条款。立足我国司法实践，我们应当从归责条件去理解避风港规则。

第二，对“知道”的表述前后不一，主观过错认定标准模糊。网络服务提供者的侵权责任属于过错责任，然而对于主观过错的用词前后混乱，在第36条采用的是“知道”，而在《条例》第22条采用的是“不知道也没有合理理由应当知道”，在第23条则又别用新词“明知或者应知”。这种立法上的用词不一在司法实践中也造成了很大的混乱，对主观过错的认定标准存在一定分歧和误解。如2007年“五大唱片公司诉北京网讯科技有限公司侵犯录音制作者权纠纷案”（以下简称“百度案”）采用的是“明知”，而在同一年的“十一大唱片公司诉北京阿里巴巴信息技术有限公司侵犯录音制作者权纠纷案”（以下简称“雅虎案”）则采用了“应知”为标准。“百度案”中，由于百度无法根据唱片公司的通知知晓侵权的存在，所以认定百度主观上不存在过错，不承担责任；而“雅虎案”中，雅虎由于只删除了原告通知中具体URL地址的涉案歌曲，却没有删除关于歌曲其他信息的链接，法院则认定其怠于应有的注意义务，对“应知”的侵权持放任态度，所以认定主观上存在过错。这在主观认定存在两种不同的认定标准。

第三，“未获利”条款的移植缺乏上位法支持。同样由于侵权法律基础的差异，由于借鉴美国DMCA，《条例》在具体制度上也存在与上位法冲突和不协调。在美国间接侵权责任体系中存在替代侵权责任制度，指当网络服务提供者对直接侵权行为的存在有能力控制、监督，同时又从他人的侵权行为中获得了直接经济利益，那么该网络服务提供者应当承担侵权责任，即替代侵权责任。我国《条例》第22条也规定“未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益”（以下简称“未获利”条款）作为免责必备要件，然而我国侵权法体系并没有确立替代侵权责任，甚至对于网络著作权侵权的间接侵权责任性质其实也一直界定不清（这是由于我国对于网络服务业提供者的责任一直是运用共同侵权规则来处理网络著作权侵权责任，没有明确过间接侵权责任）。所以在缺乏替代侵权责任类型的前提下，《条例》第22条规定的“未获利”的免责条件的规定，实践中已经失去存在的价值，因为只要认定网络服务提供者的主观过错存在，其他侵权要件具备的情况下即可认定侵权责任，是否获利根本不是认定责任的要件。

第四，“标示”条款缺乏实际作用。《条例》22条第1项规定“明确表示该信息是为服务对象所提供”（以下简称“标示”条款），这项规定的目的是“为了避免权利人产生疑虑，以为该服务中存储的作品、表演、录音录像制品是网络服务提供者提供的，避免在涉嫌侵权时权利人将该网络服务提供者告上法庭，增加社会成本”[2]。然而与“未获利”条款有些类似，“标示”条款实际上也从未发挥过作用，因为责任的最终认定与网络服务提供者是否进行“明确标示”毫无关系，这样网络服务提供者根本没有动力去“明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供的”。

第五，缺乏对瑕疵通知的法律后果的规定。与DMCA相比，《条例》尽管对有效通知的构成要件、通知的程序进行了规定，但对瑕疵通知的法律后果还缺乏具体细致的规定。而DMCA规则就对瑕疵通知的法律后果进行了细分规定，“例如，不得将主要内容不完整的通知作为证据使用；通知方应当对其提供的内容虚假的通知给网络用户和网络服务提供者带来的损失承担赔偿责任；网络服务提供者有义务完善次要内容不完整的通知，否则不能享受责任限制，但该通知仍然可以作为证据使用…”[1]24

3 建议和对策

第一，明确并完善网络服务提供者的间接侵权责任。与一般的共同侵权责任不同，网络著作权的间接侵权责任在主观要件上不要求共同意思联络，在连带责任上，间接侵权责任主体承担的是不真正的连带责任，事实上承担最终责任。所以我们应当确立间接侵权责任，使网络提供者的侵权责任认定变得更加清晰和准确。

另外，随着网络技术的发展，网络服务提供者对其网络系统的控制能力越来越强、通过网络直接获取经济利益的程度也不断增大，我们也应当引进替代侵权责任完善间接责任体系。认定替代责任时，对于主体的主观过错状态可以忽略，主要考虑网络服务提供者是否有控制能力以及直接获得经济利益。这种替代侵权责任区别于帮助侵权责任，是对间接责任制度的内容的重要补充。这样通过确立替代侵权责任类型，《条例》第22条规定的“未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益”才有了实际适用的空间，而不再是从不适用的宣示性条款。

第二，借鉴“红旗标准”明确间接侵权责任的主观过错认定标准。目前对于网络服务提供者侵权责任的主观过错认定已有统一的观点，那就是网络服务提供者应当负担一定的注意义务，而不仅仅是只有明知的情况下才认定过错存在。鉴于目前有关法律法规对于“知道”一词用语不一、前后混乱，司法机关需要统一用语、明确内涵，《侵权责任法》第36条的“知道”一词应当解释为“明知或应知”。

对于“明知”的判断实际中多以是否收到有效通知或警告作为判断标准，但是对于“应知”的判断则复杂得多缺乏具体可操作的标准。对于“应知”的标准，我们可以考虑借鉴美国的“红旗标准”。按照美国相关法律规定，如果网络服务商能够发现明显的侵权信息，即侵权的明显程度就像一面红旗一样时，那么网络服务商就应当立即采取必要措施，断开链接或者删除有关信息，否则将无法获得避风港规则的庇护。“具体判断时，红旗标准结合了主观和客观两个方面因素。判断网络服务商是否知悉了‘红旗’时，必须考察其对相关事实和信息的主观知悉状态。判断相关事实和信息是否构成‘红旗’，也即是网络服务商是否看出侵权行为明显存在，则需要依据客观标准考察，即一般理性人在相同情况下是否可以认识到侵权行为是明显存在的”[3]。

第三，赋予“标示”条款新的适用价值和意义。从前面的分析我们已经得知，“标示”条款由于不具备认定侵权责任的效力，所以网络服务商完全无动力去“标示”，故这项规定很大程度上已经失去意义。唯一可行的办法就是将其作为网络服务提供者承担举证责任的因素。“如果服务提供者未明确标示自己仅为用户提供信息存储空间，则当其网络中出现侵权内容时，服务提供者必须提出较强的证据证明其提供的仅是信息存储空间，且侵权内容确为用户上传。如果举证不能，则可推定侵权内容由服务提供者自行上传，此时服务提供者应承担直接侵权责任”[4]。这样的解读方式，由于与举证责任挂钩，必然会促使网络服务提供者履行“标示”义务，达到“标示”条款最初的设立目标。

第四，明确瑕疵通知的效力。我国应当借鉴DMCA的有关规定，对瑕疵通知应当进一步细分，并明确其相应的法律效力。瑕疵通知大体可以分为次要内容不完整的通知、主要内容不完整的通知和内容完全虚假的通知。不同类型的瑕疵通知的法律后果应当不同：对于次要内容不完整的通知应当要求网络服务提供者有义务予以完善；对主要内容不完整的通知规定不可以作为证据使用；而对于虚假的通知则要求通知人承担相应的赔偿责任。这里还有一个问题需要明确，那就是瑕疵通知是否导致网络服务提供者的“应知”，笔者认为，只有次要内容不完整的通知才可以导致网络服务提供者应当知道侵权内容的存在，其应当负有完善相关信息的义务，并进而采取必要措施的义务。

[1]刘群.网络中介服务提供者的版权间接侵权责任研究[D].长沙:湖南师范大学,2012.

[2]张建华.信息网络传播权保护条例释义[M].北京:中国法制出版社,2006:85.

[3]史学清,汪涌.避风港还是风暴角——解读《信息网络传播权保护条例》第23条[J].知识产权,2009(2):27-33.

[4]王迁.《信息网络传播权保护条例》中“避风港”规则的效力[J].法学,2010(6):140.

[责任编辑：余义兵]

Copyright Infringement Responsibility of Network Service Providers

Wang Fayang
(Postgraduate Education College,East China University of Political Science and Law，Shanghai 200042)

With the rapid development of network technology,the network copyright infringement has become a new topic in the field of tort law.In the network copyright infringement,the network service provider,mostly as the third party status,is responsible for the indirect infringement liability.The 36th Article of Tort Liability Law has made provisions for the identification of network tort responsibility,but these regulations are rough and backward.And theInformation Network Transmission RightProtection Ordinance hasmade more comprehensive and detailed rules which have become the general provisions of indirect infringement liability.In spite of this,the current rules still have many shortcomings which need to be further improved.For example, the standard of subjective fault is obscure and the provisions of“no profit”and“marked”lack of actual effect.

Network Copyright Infringement;Indirect Infringement Liability;Internet Service Provider

D913

A

1674-1104(2014)02-0039-05

10.13420/j.cnki.jczu.2014.02.010

2013-11-21

汪发洋（1991-），男，安徽六安人，华东政法大学2012级硕士研究生，主要从事民商法研究。