论西方传统社会对中国法律的误读——以西方比较法学研究为视角*

顾华详

（中共新疆维吾尔自治区委员会政策研究室，新疆乌鲁木齐830003）

论西方传统社会对中国法律的误读
——以西方比较法学研究为视角*

顾华详

（中共新疆维吾尔自治区委员会政策研究室，新疆乌鲁木齐830003）

在西方主流比较法学文献和法学研究中，都将西方法律作为正统，摆在主导地位上。从人类社会法治文明的进程来看，中华文明五千年之久延续不断，朝代盛衰更替，法制持续发展。但大多西方学者认为，法律在中国传统社会不占主导地位，并且认为中国传统法律专制主义、集权主义特征明显。实际上，中国法律在传统社会中占有十分重要而独特的地位，显然是西方传统观点对中国法律地位存在认识偏差。西方社会对中国礼法结合的法治文化少有清晰的认识，对中国法治模式理解不透彻。中国法律只有面向现实与未来加快发展才能消除西方误读。因此，中国应该重视通过比较法学研究，不断提升法制建设的自主性和独创性，重视对内积极提升“国家治理体系和治理能力”，对外重视“加强互信协作、促进安全稳定”的能力，不断提升中国法律的国际话语权和影响力。

西方法律；中国法律；比较法学；依法治国；丝绸之路经济带

作为社会规则的法律，是人类自我调控和规范的重要手段。儒法合流的中国古代礼法是传统农业经济和中央集权的结果。中国的法律思想有别于西方的法律传统。中西方法律都是不同民族面对不同地域、不同自然禀赋和不同民族文化传统以及共同的人类问题所作出的适应于地域、民族和文化特征的积极回应，是不同区域、民族和文化传统的历史选择，这种存在必然决定了其无可置疑的合理性。因此，中西方法律本无所谓孰优孰劣、孰是孰非。但长期以来，西方传统社会对中国法律的误解与偏见是无以复加的，这与中国历史悠久的文化传统、泱泱大国的国际地位和正在走向富强的现实，形成了极其强烈的反差，而且从多方面制约了中国人和外国人对中国法治、中国地位乃至中华民族的正确认识。因此，有必要做深入研究，正本清源，揭示本来面目，引导中国人和外国人客观公正地认识真实的中国法律。

一、西方传统观点对中国法律地位存在认识上的偏差

（一）大多西方学者认为中国法律在国家治理和社会生活中不占主导地位

但事实却是，中华民族有着既重礼仪又重法治的深厚历史传统。中国社会的传统观点恰恰是“法治与德治相结合在逻辑上是一对互为补充、在总体上联合成为一个体系的关系。德与法互为依存的关系源远流长”［1］。自夏王朝起，即将礼与法相结合，并且凭借礼的精神统治力量强化法的镇压职能，依靠法的强制力推行礼的规范，这种法治影响了中国社会数千年之久［2］。尽管中国封建社会的法律在形成时期就带有氏族社会的浓厚色彩，以及种族奴隶制、宗法制的鲜明特点，但在对社会生活长期约束、调整与规范的过程中，礼与法的许多规范都已深入到老百姓的观念之中了，就整体而言，老百姓对待违法犯罪问题都是比较认真的。可以说是从古到今，绝大多数国人对此都不敢轻视。但西方学者研究中国法律时却有着错误的偏好，即总是不自觉地把西方的法律作为中国法律的参照系，并依此为标尺来探究或衡量中国法律与西方法律的不同，而且往往是以西方法律的优越性作为前提，来求证中国法律的落后与缺陷。这种先入为主的做法，舍弃了“法”客观公正的本质，以错误的方法来探索一个文化传统深厚、且自成体系、奥妙无穷的大国法律体系，自然是难以探求到真理，难以掌握中国法律的真谛。但另一个方面，随着西方比较法学研究对自身的批判与反思，在西方兴起的批判法学、法律与发展运动、法律与社会运动及文化相对主义等，他们有时又把中国法律的某些特征作为矫正当代西方法律弊端的药方。这一点固然是可取的，但从方法论上来看，有失偏颇也是必然的，这种把握不住法律以客观公正为本的研究行为，恰恰是比较法学研究之大忌。

就整体评价而言，不可否认，虽然西方学者对中国法律研究也涉及到历史发展的各方面，但是在相互关联的问题上仍然出现了偏差。就法律在社会中的地位和权力的组织形式而言，长期以来，西方学者存在着对中国法律不完整的评价，总是片面地认为中国法律在社会生活中不占主导地位。马克斯·韦伯就曾提出：中国统治精英不是通过正式的法律或普遍的道德准则将其权威合法化，而是以家长的方式处理事务。恰恰是氏族制度、家族制度使封建王朝颁布的法律作用受到亲情、血缘关系的限制。应该指出的是，法律制度在社会生活、政治生活中的地位体现的方式，世界各国并没有统一的规范，也没有统一的模式，即使在欧洲国家，也是各不相同的。马克斯·韦伯仅从自己所熟悉的城市与农村的关系方面来对中西方的法律地位与作用的差别作比较研究，这在方法论上也是行不通的，其研究结论也没有得到西方学者的完全认同。马克思、恩格斯在《德意志意识形态》中指出：法律是社会物质关系的直接产物［3］。在此基础上，马克思在《〈政治经济学批判〉序言》中进一步明确指出：“法的关系……根源于物质的生活关系。”［4］从文化学和法律人类学的角度来看，“法律是一种地方性知识”。法学和民族志，一如航行术、园艺、政治和诗歌，都具有地方性意义的技艺，因为它们的运作凭靠的乃是地方性知识［5］。特别是从制定法律的角度看，法律的产生、发展及其内在品格则与法律赖以存在的国家的自然地理环境状态有着密切的关系，与气候的冷、热、温和宜人相关，还与土壤的品质、位置和面积有关；法律与诸如农夫、猎人或者牧民等各种人民的生活方式息息相关。法律必须与政体所能承受的自由度相适应，还要以居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易风俗以及言谈举止发生关系。而且孟德斯鸠还在其《论法的精神》中专门指出：“中国的立法者是比较明智的，他们不是从人类将来可能享有的安宁环境去考察人，而是从适宜于履行终生义务的行动中去考察人，所以他们的宗教、哲学和法律都是符合实际的。”可见，法既是源于客观事物性质的必然关系，但也是为某国的人民而制定的，所以理应十分贴切地适用于该国民众［6］。这就从法律制度本身的特性上决定了，进行中西方的比较法学研究，一个重要的前提就是要遵守各国法律制度本身的特性，只有在此基础上，才能获得科学地开展比较研究的基础。否则，比较研究所得出的结论会远离事实与真理的。马克斯·韦伯固守以城市为政治中心的西方视角和思维，来对中国这个有着“以农为本”、“重农抑商”深厚传统的国家法律进行中西方的法律比较研究，从起点上就已经发生了严重的偏离。

（二）西方学者难以正确认识和科学把握中国法律庞大的知识体系

中国的国情现状正如其自己所描述的：自古以来，中国的城市对农村就不像西方那样居于支配地位，城市居民尤其是富裕居民与氏族的纽带没有断绝，与其氏族、祖庙、祖产一直保持着密切的联系，也因此与其家乡所有重要的祭奠和人际关系都维持着［7］143。即古代中国法律的控制方式、作用发挥和其地位的体现，都有着中国文化的独特之处，在广大城乡地区的社会生活中，有德、礼、法和规定不一的家规、族规、村规民约和沿袭下来的习俗、习惯和习惯法所规范和调整。其中的德、礼、法与天理、人情、国法①河南内乡县衙是一座古代县衙，二堂屏门上挂一横匾，上书“天理、国法、人情”六个大字，字体遒劲有力、凝重浑朴。这幅横匾明确了中国古代法治应当遵循的原则，对今天的依法治国也有着深厚启示。都有着密切的关系。天理、国法、人情是中国古代的法治智慧。《说文》曰：德，升也。升是古代的一个计量单位，也用做量器。德也是衡量人的一种标准，人是天地之性最贵者也，德也可以说是天理。但德也是国法的一部分，或者是最高标准，德是一种无形的法，是约束人之行为的内在标准，在不同时代的不同地区都有不同的道德价值观。因此，德既是天理的充分体现，也是国法的最高标准。礼，汉末刘熙在《释名》中曰：“礼，体也。言得事之体也。”刘熙认为礼是指按规矩办事，做事得体恰当。《说文》曰：“礼，履也。所以事神致福也。”许慎认为礼是用来祭祀神灵祖先、祈求安福的方式，也是一种规则。孔子对礼的理解是礼仪、礼制、礼法。《论语·为政》中就有：道之以德，齐之以礼。《论语·八佾》中有：人而不仁，如礼何？人而不仁，如乐何？孔子思想中的礼就是国法。礼作为典章制度，是封建社会政治制度的充分体现，维护着上层建筑及与之相适应的人与人交往中的礼节仪式。早在孔子之前，中国社会就有夏礼、殷礼、周礼。夏、殷、周三代之礼，因革相沿，到周公时代的周礼，就已经发展得比较完善了。中国古代社会的礼有着丰富的内涵，它是由人情和国法组合而成的，是一种规范社会秩序的方法，不但有一套行之有效而又严格精确的方式，而且还可以根据自身和社会的变化及各种实际情况，随人的主观意识而改革创新。法在古代写作灋，《说文》曰：灋，刑也。平之如水，从水；廌，所以触不直者；去之，从去。可见，法与刑密不可分。刑，从井从刀，刑是严酷的，其作用主要是威慑人，法的作用是规范人的行为。孔子把法包括在礼之中，认为法是礼的一部分，是情与法的结合体。在孔子的思想中，没有纯粹的天理、人情、国法，也没有纯粹的法、礼、德。礼与法结合，成为礼法。在孔子之后，礼法思想与制度一直都是中国社会治国理政的思维方式和制度体系，道德评判至今仍然是评价人的一个最高标准。

但在美国学者昂格尔看来，中国社会在春秋战国中期以前，是典型的封建等级社会，“礼”具有明显的交往法的特征：一是礼是社会的等级体系和政治结构的反映；二是礼是特殊社会条件和地位的内在的习惯形式；三是礼不是实在的规则，甚至根本不是规则，离开了具体的条件和情境根本无从理解，虽然人们能够破坏礼，但无人能制定或创造礼；四是礼涉及社会生活的所有方面，但它不是公共的，不是国家制度的产物［8］67。昂格尔的片面认识进一步证明了西方学者们对中国法律的这些思想深邃、内容丰富、关系复杂的庞大知识体系，是难以正确认识和科学把握的。这也是他们在进行中西方比较法学研究中最难以驾驭的，因此，导致偏差往往就是由这些主观和客观因素共同造成的。

（三）西方学者难以凿通地理区域和历史文化的隔离来研究中国法律

尽管国外的一些著名比较法学家也明显地意识到，法律的多样性是比较法学研究的前提条件，并且无论怎样，为改进立法之故而研习国外之法律，始终是推动比较法学研究事业发展的力量。特别是波洛克首先揭示了在法学研究中比较研究和历史研究之间的关系，在他看来，这两者之间是相互为用、密切联系的［9］。恰如德国著名比较法学家K·茨威格特和H·科茨所强调的那样：“一切法律史的研究都表明是运用比较法方法的一种作业，……我们记得，现代比较法的奠基者们主要是重要的法律史家。如果缺乏历史感，甚至现代比较法学者都不能够理解外国的解决办法。”［10］应该说，这些认识是正确的。但毋庸置疑，国外著名比较法学家们的认识还不到位。他们欠缺的主要是，谁能够凿通地理区域的隔离和历史文化上的隔离，正确进行中外比较法学的研究呢？这个疑问如果被他们认识到，并且很好地解决掉，在此基础上进行的比较法学研究才会更加科学和全面。达维德、K·茨威格特和H·科茨的比较法学研究中，都把法律在社会生活中不占主导地位视为中国法律的主要特征，从而形成与西方法律乃至印度法律、伊斯兰法律的最主要不同之处。在法律学者们看来，法律在西方文化中是公平正义的象征，是善良和正义的艺术，“法律乃善良公平之道”、“公平与善乃法律之法律”，这些法谚都是西方法律真谛的最好写照。而在古代中国则具有负面的意义，一个案子审判得是否合理，所遵循的往往是“公正自在人心”、“人心自有公道在”的行为准则，讲究的是“百姓心中有杆秤”。

尽管中西方在这两者上没有本质的差异，但达维德却认为：“在中国人看来，法律远远不是秩序的条件和正义的象征，而是统治阶级专断的工具和人情社会的混乱因素。良民不应该想到法律，而是应该按既不主张权利又不打官司的方式生活。人们第一件操心的事不应是守法；每个人的行为与任何法律考虑无关，应不停顿地寻求协调与和睦。和解较之起诉更有价值，与其用法来解决争端，宁可用调解来消除争端。”［11］从这一段文字的记述中可以看出，达维德所进行的中西方法律的比较研究，只看到了中国古代社会法治的一面与一部分，恰恰不是整体和全部。如此“盲人摸象”般地进行中西方法律的比较研究，只是在距离真理较远的道路上狂奔。

二、西方社会对中国礼法结合的法治文化少有清晰的认识

（一）西方社会难以把握中国属于法律渊源范畴的“礼”对法的指导作用

西方学者昂格尔认为，古代中国社会主要是靠“礼”调整的，法律在调整和规范社会生活中不占主导地位。哈佛大学安守廉（Willianm Alford）教授针对此观点提出不同意见。他认为，在秦统一中国之前很长一段时间，中国就已经出现了具有公共性和实证性的法律，如《尚书》中所记载的商代、周代的法律，可见，昂格尔的论点是缺乏历史根据的①当然从逻辑上，我们也可以赞成昂格尔的观点，即把习惯法或交往法作为一种“理想类型”，因为各种法律类型在不同的历史时期可能交织在一起，很难找到一个时期只存在一种类型的法。可以说，在中国最早的历史时期习惯法或交往法占有主导地位。从历史视角，人们一般也把“铸刑鼎”作为法律公开即具有实证性的标志性事件，此事发生在公元前576年，因此昂格尔的主张也是有一定根据的。［12］。西方学者对中国“礼”与“法”的关系一直争论不休，简单地把“礼”看成“法律”的对立面，显然是十分错误的。英文中的“law”译为中文的“法”。但“law”在英文中是作为国家制定或认可的行为规则，包括制定法、判例法和习惯法。而中国不仅法律（包括刑法和民法）而且“礼”都具有这一属性。因此，把“law”简单地翻译为法律是不全面的。严复在翻译孟德斯鸠的《论法的精神》一书时，就意识到了这一问题，并且专门指出：“西文法字，于中文有理、礼、法、制四者之异译”［13］7，“西人所谓法者，实兼中国之礼典”［13］3。美国学者史华兹（Beniamin I．Schwartz）也指出：“礼被译为propriety，而法则被译为law。基于这种翻译，人们可能认为，在中国对于“法”的任何讨论，都围绕中文‘法’这一概念。不幸的是，实际情况颇为复杂。”［14］在史华兹看来，礼包含着支配人与神、后人与祖先、人与人之间关系的众多行为规范，君臣、父子、人伦关系的行为准则，既包含类似于西方的理想法观念，又包含道德榜样的力量，还包含大量的可归于西方民法的内容。而中国的“法”字，不仅代表了公平与正义，而且还表达了“制裁、刑罚”的意思，与law的含义既有交叉也有不同之处。当然，西方学者可以把“礼”理解为习惯法或者交往法，但如果说“礼”不具有实证性和公共性则是一种片面性的认识。实际上，在中国封建社会中，“礼”的实证性和公共性是非常强的。安守廉教授的观点也印证了这一点。“礼”与“法”结合而成的“礼法”，“礼”是居于“法”之前的。“礼”对“法”有着制约和指导作用。如果司法实践中，合“礼”而不合“法”，就会被认为是司法不公平公正，即“天理难容”，就会引发社会的不和谐与动荡不安。此所谓“道之以政，齐之以刑，民免而无耻。道之以德，齐之以礼，有耻且格”（《论语·为政》）。《论语·为政》中所表述的正是“礼、德”对“政、刑”的指导作用。这也说明，中国封建社会的“礼”是属于法律渊源的范畴，“礼”对于道德规范、行政管理和刑法、民法及其习惯法都有着十分重要的指导作用。而这一重要问题正是西方学者长期以来没有真正搞清楚的问题。这也是西方社会长期以来对中国“礼”“法”结合的法治文化认识不清的一个主要原因。

其实，让西方学者没有想到的是，他们在对中国法律持有这种因为自身知识不足而产生偏见的同时，也同样忘却了自己法律发展的历史。欧洲也存在着法律在社会生活中不占主导地位的问题。如中世纪的西欧，在封建等级制度的约束下，因为政治权力分散而形成的君权削弱态势，必然导致了神学世界观与法律思想紧密联结在一起，而且神学还处于支配地位。实际上，中世纪的整个欧洲，都是以基督教神学为基础的“神权政治论”占据着法律思想的统治地位。就是在中世纪中后期的欧洲，阿奎那（1225-1274）所主张的自然法①罗马法学家认为，自然法是自然教导一切生命物的法律，是自然本身所提出的见诸一切民族法律之中的法律。在寻求人类共同的一般规则时，自然法理念及由此引伸出来的法律原则是一个最基本的来源。这是人性或人类社会的共性所决定的必然。世界法律史也证明，自然法观念对于法律的进步和发展产生过巨大影响。可以说，没有自然法，就没有近现代法律思想及与之相适应的法律秩序。自然法思想对于今天寻求人类社会共同法的比较法学研究来说，无疑有积极而深刻的意义。观点也仍然是与法律、宗教紧密结合在一起的，这一时期的法律必然会主张以道德规范的尊严为主要内容，而且道德规范的地位还在君权之上，赋予君主重要使命就是拥护和实施上述法律，这也导致了教会与国家、教皇与君主、君主与贵族、封建领主与封臣等互相颉颃的政治格局长期存在［15］。君主和教皇的施政纲领往往相互冲突，并直接导致国家法律与习惯之间的不相容。欧洲古代和中世纪的自然法坚持从国家立场出发，也强调了道德在生活中的重要作用。回顾西方法律发展的历史，可以说，在18世纪以前，在处理道德与法律的关系时，道德同样也是与法律紧密联系在一起的，而且社会各方面都是反对将二者加以区分的；直到18世纪之后，一些学者才试图将道德与法律分开。这是西方法律发展的一个鲜明的特点。

（二）西方学者难以从时间维度上辨别中国“礼”与“法”的关系

实际上，讨论中国“礼”与“法”在调整和规范社会生活中谁占主导地位的问题，远没有西方学者认识得那么简单。因为，讨论“礼”与“法”的关系，最基本的是要注意把握其中的时间维度。中国社会发展史上下绵延五千多年不断，而且地域辽阔，民族众多，风俗习惯不同，各地差异很复杂。仅孔子之“礼”就不同于夏商周三代之“礼”，而汉之“礼”则更是不同于先秦。因此，仅将春秋战国时期之“礼”与“法”的区分还有一定意义，即公开化、实证化的“刑法”则已经在很大程度上对周礼进行了改革创新。而到汉代以后，引礼入法，礼法结合，法律儒家化则已经逐渐成为一种趋势，同春秋战国时期的儒家与法家的争论已经大不相同［16］。所以，如果再说中国法律不存在类似于西方自然法的观念，就与历史不相符了。无论是中国的“礼”，还是欧洲的“道德”，都不可能是完全自发的，其产生也不可能完全不以统治阶级的意志为转移。中国与西方的“礼”和“道德”都是人创造的，中国的“周公制礼”和欧洲的“神权政治论”或“君权神授论”就是很好的例证。当然，“如果对法律从结构上探讨的话，就会发现这些差异是普遍存在的”，因为“差异是法律史的结果，而非由社会的、经济的或政治的历史造成的”［17］。但一些西方学者只是自顾自地把中国法律放到西方的宏大叙事中去检验，没有很好地遵循从中国法律发展的史实出发的原则，只是一味地强调从西方法律发展的逻辑出发；不是从中国法律发展的史实中去发现中国的法律发展逻辑，而恰恰是相反；这种将自己的主观思想强加于人的研究方法和片面地强调让史实满足于逻辑的安排［8］85，只能是想当然的比较研究，如此研究所得出的结论，必然会让包括他们自己在内的各方面都产生疑问。

（三）西方学者对中国法治文化的欠缺注定其难以正确认识中国礼法

就中西方法律比较研究而言，西方学者对中国封建专制社会法律的评价往往都集中在君主权力不受约束这一点上。并据此认为，中国缺乏西方的自然法观念。即便是著名的中国科技史专家李约瑟博士也指出，自然法则的概念之所以没有从中国的法学理论和实践中发展起来，主要原因是中国人根据他们在从封建主义到官僚主义的过渡时期从法家那里得来的不良经验，对于精确总结出来的抽象的、法典化的法律有着一种极大的反感；而在官僚体制下，“礼”的观念要比任何别的观念更加适合于中国社会，因而，自然法的要素在中国社会要比在欧洲社会相对地变得更为重要；虽然中国从最古的时代起就的确有过土生土长的有关上帝的观念……但那种精确公式化的抽象法律的概念，在中国就没有出现；中国的礼不是制约实在法的自然法，而是与法对立的，是对法典化的阻力，这些因素从根本上延缓了近代中国的法律发展和科技进步［18］。中国古代虽然未能产生形式上与西方法律相一致的法典，这是由于中国的地理位置、文化和经济发展等诸多因素不同所致，中国古代的法治思想和法治方式仍然是非常丰富的。但一些学者却以西方法律为尺度，来机械地衡量中国法律，认为古代中西法律不同之处主要是刑法而不是民法；中国古代法是为国家权力服务的，重世俗而不以宗教原则为基础；且特别指出中国“法家的法律观与罗马的法律概念相比，有着较大的缺陷。西方的法律一直被认为是上帝的或自然的某种更高级命令在人间的体现，而法家的法律只代表了统治者的命令；法律大部分是行政性的和刑事的，是民众避之尤恐不及的东西”［19］。从这些观点中不难看出，上述学者仍然是在用西方的法律模式来套中国的法律，这更加凸显出他们对中国文化特别是法治文化的欠缺。因为，他们不知道，中国春秋时代的思想家老子早就指出：“人法地，地法天，天法道，道法自然。”（《道德经·道经第二十五章》）教导人们要顺其自然而成其所以然。这与古希腊哲学流派中的斯多噶（Stoa）学派所倡导的“按照自然而生活”的观点是相通的。毋庸赘述，中国法律中最不缺乏的就是为西方社会所称道的“自然法观念”。比较法学的研究，必须是站在一个平等的平台上来进行不同国别的法律比较研究，如果老是把自己的东西强加于人，那就只能感到别人的这也不是、那也不是了，比较研究自然是得不到任何有益的东西。这是比较法学研究的大忌，但一些学者特别是西方学者却触犯得太多了。

长期以来，中国人厌诉也是西方人不能看待中国法律和法治建设的一个定式，并且直接导致对中国法律和法治建设的负面评价。中国社会从古至今都有诸如“远诉讼、胆如鼠”的家训，但厌诉与好诉本无所谓好与不好。如果对此一律不加分析地作为负面评价，就难免成为笑柄。因为中国社会“健讼”的案例也是司空见惯的。清代学者崔述就有“自有生民以来莫不有讼也。讼也者，事势所必趋也，人情之所断不能免也，传日饮食必有讼”［20］的记述。至于孔子曾言：“听讼吾犹人也，必也使无讼乎。”其实，孔子在这里说的并不是西方学者所认为的“厌诉”，而是要通过诉讼达到“无诉”的境界，这与“厌诉”正好相反。但这一至高境界的追求则被西方误读了。特别是美国华裔学者黄宗智教授基于对四川巴县、顺天府宝坻县、台湾淡水府新竹县的清代三地诉讼档案资料的深入考察，则得出一个重要结论：中国人并不厌诉，社会生活中存在着大量的诉讼，绝大多数诉讼者都是普通本分的老百姓，官府审理案件很少运用调解［21］，多数都是判决结案。这进一步证明了西方学者对中国法治特别是礼法的认识还有着很大的差距。

三、西方现实社会对中国法律的模式理解不透彻

（一）西方学者对中国法律发展经常作出错误判断

中国法律和法治的模式，给了西方学者谜团一样的感觉，使他们的预言不断被否决。曾经提出中国法律的内在模式与外在模式之分的学者李浩，在改革开放之初，曾随一个美国法律代表团考察中国法制建设情况，回国后，在《对当前中国走向更大的法制化运动的思考》一文中提出，随着宪法和刑法、刑事诉讼法等7部法律的制定，停滞了多年的各种形式的法学教育得到恢复，法学研究和普法教育迅速发展，中国正在兴起一场走向法制化的运动。他同时十分尖锐地指出，这一运动主要还停留在书本上，“书本上的法”多于“实际中的法”。如何把制定的法律付诸实施，是一个远比立法困难得多的任务。由于法律专业人员的缺乏，基础薄弱以及厌恶法律的心理，中国新建立的法律体系不可能在短期内产生明显的、实质性的结果。他奉劝那些对中国文化根本不了解的西方法学家，不要用西方的法律观念看待中国的法制建设，不要让对中国法制发展的预测受到西方人对正规化法律偏好的影响。如果中国的法律设计者采取一种更渐进的发展战略，较低的期望值，在根本上遵循一条“半法律”的“赤脚律师”路线①所谓“赤脚律师”的路线和西方以法律的形式化、正规化、职业化为特征的法律发展模式显然是不同的。当然，这其中也含有西方对中国的偏见成分。，中国的法制化运动就可能成功②Victor H．Li，Reflection on the Current Drive toward Greater Legalization in China，10 Georgia Journal of Interna－tionaland Comparative Law 221－238（1980）；John H．Barton，James Lowell Gibbs，Jr．，Victor H．Li＆John Henry Merryman，Law in the Radically Different Cultures，West Publishing Co．，1983．值得注意的是，在众多的比较法学著作中，绝大多数都是以介绍西方法律体系为主要内容，该书可谓别树一帜，它所体现的是一种文化多元主义的倾向，其关注的重心恰恰是与西方法律文化迥然相异的法律，包括中国、非洲、阿拉伯、印度等的法律。。但是，让李浩所没有想到的是，中国的法治建设会发展得如此之快。而且他提出的“半法律”的“赤脚律师”路线也正在被中国抛弃，中国正在加快推进以“依法治国、依法执政、依法行政共同推进，法治国家、法治政府、法治社会一体建设”为主线，以“完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化”［22］为全面深化改革总目标的法治中国建设。在中国法治化建设的进程中，与经济建设一样，令世界瞩目的成果不断涌现。尽管“西强我弱”的格局还未整体扭转，但中国法治建设正在冲向世界前列。

（二）西方学者对中国法律的偏见和认知能力落后于中国的发展速度

西方学者一直保持着传统模式对经济发展积极意义的探讨热情。1997年，法国学者德泽雷（Yves Dezalay）和盖斯（Bryant Garth）发表了《法律、律师和社会资本——“法治”和关系资本主义》一文，提出除了发展资本主义的西方模式，即所谓“法治资本主义”，同时指出还存在着一个东亚的“关系资本主义”模式，认为东亚不是靠法治，而是靠亲情、朋友关系发展资本主义。实际上，韦伯在《中国的宗教》一文中，早就提到了中国社会中家族、氏族关系的作用，但他是把中国和西方作为对比的两极，早在中世纪时期，西方的氏族势力就已经解体，而在中国，氏族、家族的势力始终起着重要的作用，这解释了为什么西方发展为理性的资本主义，而中国却墨守成规，始终停留在原地［7］29。在《宗教与世界》一文中，他更明确地指出，盈利是任何经济都具有的特征，但是西方资本主义的特点在于存在着合理的、自由的劳动力组织，它与中国的家族经济最大的不同在于“家计与营业的分离”［7］454。马克斯·韦伯的结论是西方靠形式理性的法律制度、靠法治走向资本主义，而中国的家族、氏族制度阻碍了资本主义。特别是马克斯·韦伯曾经提出的经典问题是：为什么资本主义只产生在欧洲，而在世界其他地方没有自己产生资本主义？他认为这与一种特殊的法律制度，即欧洲所特有的形式理性的法律制度有着密切关系。所谓形式的只是相对于实质而言，即法律与道德、宗教等实质价值相分离，处理案件只依赖于法律，而不依赖于法律之外的其他标准；所谓理性的，是相对于非理性而言的，即审理案件不是个案处理，而是按照一般的规则，案件审理的结果是可预知的。显然，这种形式理性的法律制度具有自治性，是可预期的，从而为资本主义经济的发展提供了制度基础［8］64-65。而中国法律恰恰建立在实质非理性的基础上，法律与其他社会规范没有明确的划分，大量案件都是个案处理，没有一定的规则，在此基础上要建立一种合理的可预期的经济制度几乎是不可能的，即中国要想建立和发展现代经济，不使自己的法律制度向形式理性的方向发展是根本不可能的。对西方学者这些善意的忠告，我们应当理性接受。但从中也不难看出，西方学者的偏见和理智以及知识更新的能力也是比较弱的。改革开放以来，中国经济实现快速发展，中国加快建设社会主义市场经济体制，不断推进体制改革创新，这其中有氏族、家族企业的发展和贡献，而且这些氏族、家族企业至今仍然存在，并且得到了国家政策和法律的保护与促进。但是，中国的经济腾飞，加入WTO并且一直保持顺利运行的态势，全面深化改革得到强力推进，共建“丝绸之路经济带”的发展战略得到国际社会的高度认可，这些都至少说明中国企业、中国法律和中国社会主义市场经济体制是适应国际经济社会发展需要的，尽管还有差距，甚至在一些方面的差距还比较大，但中国一直在不断探索中快速前进着。特别是为了顺应全球经济治理的新秩序，中国主动对接国际新规则，实施“再次入世”和撬动新一轮改革开放，为参与国际贸易规则的制定提供有力支撑。2013年9月27日，国务院办公厅公开发布《关于印发中国（上海）自由贸易试验区总体方案的通知》（国发〔2013〕38号），批准《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》，并且及时调整有关外资企业法规定的行政审批内容，在一些法律规定上实现新突破……中国（上海）自由贸易试验区的建设，再一次把世界的目光聚焦到中国。

（三）西方学者采用保守、片面和固执方法研究中国法律的心得，经常让他们感到诧异和迷惑

有西方学者认为，中国经济的奇迹虽然与形式理性的法律制度有一定的关系，但是真正具有特色的却是社会家族经济所体现的“关系”的重要意义。这些关系既存在于公司或社团内部，在那里，家族或以家庭成员为主的经济组织占有相当大的比重，它们存在于国家基本经济制度之外，不受基本经济制度的约束，实际上公司的所有重要岗位都为家庭的主要成员所把持，从而形成了一个内部无摩擦、高效率的团队；也延伸到公司之外，在社会生产的各个链条中，在产供销的各个环节形成了一个建立在亲属关系基础上的相当牢靠、可预期的契约联系，并且进一步还扩大到公司与政府主管部门、公司与银行之间。政府为公司提供行政指导，指引公司趋利避害，向最小风险、最大利润的方向发展，公司则通过纳税、捐献等形式为政府提供资金来源；银行为公司提供财政支持，而公司则为银行提供丰厚的利润来源。它们之间不仅存在着在法律上公开透明的关系，而且存在着公司经理与政府部门主管、银行主事之间建立的私人关系。这种私人关系就像一种润滑剂，使法律上存在的僵硬、死板的关系变活，从而成为东亚经济迅速发展的一个特别显眼的现象［23］。20世纪80年代以来，中国经济首先发展起来的领域并不是国有大中型企业，也不是有着较高集体化程度的人民公社，恰恰相反，工业上的各种类型的中小企业，特别是乡镇企业，农业上的家庭联产承包责任制，成为了推动当时中国经济迅速发展的主要力量。而这些经济模式无不具有家庭经济的影子，它们恰恰不是按照“正规化的模式”，依赖所谓“形式理性”的逻辑，而是最原初的家庭经济的模式，按照人际初级关系所固有的内在逻辑运作的。根据韦伯的标准，这种家庭经济的“家计和经营”没有分离。“打虎亲兄弟，上阵父子兵”，是这类企业运营的典型模式［8］88。家庭企业的管理和会计掌握在家庭核心成员手中，雇员多半是同乡熟人，缺乏独立地位，根本不同于西方合同法理论所言的通过劳动契约把雇员和雇主联系起来。这里没有政府的特意安排，运作也很不符合西方法律的规范，而且他们所要求的还恰恰是政府的“松绑”、不干预［24］。即中国经济的奇迹已经为不断挑战西方传统法学和经济理论、创造新的理论提供了现实素材。事实胜过雄辩，韦伯所提出的资本主义只产生在欧洲，是和欧洲固有的形式理性的法律制度相联系的观点，在中国市场经济快速发展的现实面前被击得粉碎。我们难以从西方学者所谓的过时了的“交往法”中得到某些启示，也难以对已经在西方法律的发展中被固化了的从传统法律到现代法律的发展模式进行重新审视。

四、结 语

消除西方传统社会对中国法律的误读，中国法律只有面向现实与未来，坚持中国问题导向和国际视野，坚持解放思想和学术创新，坚持“双百方针”和强化学术争鸣，加强法治理论与实践相结合的路径探索；不断推进法学理论和法治文化创新，推进法学研究方法和体制机制创新，推进中国特色社会主义法律体系完善和法治中国建设；全力服务于全面深化改革、依法治国、全面建成小康社会的前瞻性、战略性、全局性的伟大实践。中国需要迎接快速发展的新挑战——实现“两个百年”目标、实现“中国梦”，通过共建“丝绸之路经济带”实现与欧亚及其更加广泛区域的共同发展。当前，中国和世界经济发展面临着一系列新问题和新探索，中国法律也面临着一系列新挑战和新机遇，需要中国毫不犹豫地抛弃西方学者们保守、片面和固执的研究心得，把注意力投向日新月异的发展创新和复杂多变的国际格局之中去，投向解决中国问题和国际问题的伟大实践中去。中国法律要积极适应全球一体化和大数据时代的发展需求，要有兼收并蓄、虚怀若谷的博大胸怀，要善于与西方共同学习和交流交往交融，重视面向全球配置法学研究资源，善于比较研究和借鉴创新，要密切关注西方法律研究的新趋势和新动向，自觉遵循和运用规律，坚持独立自主，积极应对挑战，敢于抢抓机遇，勇于和善于研究探索解决重大现实问题的法律措施与途径，重视开拓创新，确保中国法律理论之树常青，国际话语权和影响力不断提升，政治效果、社会效果和法治效果的公认度持续增强。

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W estern Traditional Society’s M isinterpretation of Chinese Law：From the Perspective of W est Com parative Law Study

GU Huaxiang
（Policy Research Office of the CPC Committee of Xinjiang Uygur Autonomous Region，Urumqi830003，China）

The China legal system civilization source flows far long，greatly and deeply，the result of which is plenteous，makingmajor contribution to the rule of law of theworld civilization．But for a long time，the western comparisonmethod as a cultural heritagehas been used as the western law orthodox in a predominant position．The Chinese law has been placed in the position on the edge，which exposes the western prejudice and shows that the western vision is short，shallow and stupid．From civilized progress in human social rule of law，China civilization ofaround 5 000 years，with the dynasties rising and falling，has had prosperous legal systems．It can notbe neglected that the history of the Chinese law has its realistic position．The Chinese law declined because the national strength was gradually turned to the edge，the legal system bogging down over a long period of time．The local scholars themselves have lower internationalization awareness，etc．These factors have gotnear concern．Thewestern scholars have been thinking that in the Chinese traditional society，the law does not occupy the predominant position，and thinking that themonarch of the Chinese traditional law cuts the characteristic of the doctrine，making centralization doctrine only obvious．In reality，the Chinese law occupies the very important but special position in the traditional society，but thewestern and realistic society does not comprehend the Chinese rule of law mode very clearly．Certainly，it’s not necessary for us to care the western scholar’s neglect to the Chinese law position．The actuality that developswillhave tomakewestern society pay attention to the important influence of Chinese rule of law civilization on the world．Facing the structure and form ofworld with huge change，themethods of research are compared on the positive economic fast development in the world to serve for China’s construction of law．

western law；Chinese law；comparison method；cure the country by law；silk road economy zone

D904．4

A

1673-8268（2014）06-0045-09

（编辑：刘仲秋）

10．3969／j．issn．1673-8268．2014．06．008

2014-07-02

中国法学会部级重大课题：新疆跨越式发展和长治久安法治保障若干问题研究（CLS2012A03）

顾华详（1967-），男，江苏海安人，新疆师范大学法学院、中亚法律资政研究中心客座教授，硕士生导师，新疆优秀法学家（首届），中共新疆维吾尔自治区委员会政策研究室社会发展处处长，主要从事民商法学和比较法学研究。