论检察机关诉讼地位的转换

戴 鹏

一、诉讼地位与诉讼结构和职能

诉讼地位是指刑事诉讼的各主体在诉讼中的角色，探讨主体在诉讼中的地位，应当结合刑事诉讼结构和职能进行分析。

刑事诉讼结构指主体在诉讼中形成的较为固定的关系，刑事诉讼结构从古至今走过了一条从弹劾式到纠问制再到如今的职权主义模式和当事人主义模式的道路。随着人类对认知规律的把握和对人权保障的重视，刑事诉讼史上出现了两次重要的职能分离，一是控诉职能与审判职能分离，结束了纠问制诉讼中法官集控诉和审判职能于一身的局面；二是辩护职能独立于审判和控诉职能存在；进而形成了现代刑事诉讼基本结构［1］119。即以控审分离、控辩平等、居中裁判为基本原则的“三角结构”［2］224-226，这种正三角结构有助于从认识规律的角度充分发现案件真实，同时又能保障被告人的基本权利，是人类文明进步的产物。

结合诉讼三角结构，刑事诉讼职能分为基本职能和非基本职能，基本职能包括控诉、辩护和审判，其分别处于三角结构一端，是构成刑事诉讼结构的基础；其他职能均衍生并服务于这三大基本职能，为非基本职能。

理论界将刑事诉讼主体分为两类，一类为国家专门机关，包括公安机关、检察院和法院；一类为诉讼参与人，即除国家专门机关工作人员外，在诉讼中享有一定诉讼权利，承担一定诉讼义务的的人，具体包括当事人和其他诉讼参与人，当事人指与案件结果有法律上的直接利害关系，享有一定权利和义务，直接推进并影响诉讼进程的诉讼参与人，包括自诉人、被害人、被告人，以及附带民事诉讼中的原告人和被告人；其它诉讼参与人指在刑事诉讼中承担一定权利，履行一定义务，但与案件结果没有法律上直接的利害关系，只是辅助其它诉讼主体进行诉讼活动的诉讼参与人，具体有当事人的法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人以及翻译人员等［3］68。

传统的分类标准中掺杂了各主体的法律地位、诉讼职能等因素，故而出现了交叉、重合，故不得不在诉讼参与人的概念中强调“国家专门机关以外的人”；而“国家机关”这一大类诉讼主体中的公安机关、人民检察院和人民法院只有一个相同或相似点，即在性质上都是国家机关，但是其诉讼职能、领导体制、工作性质均有天壤之别，将其归为一类并无多大价值，甚至形成了三者都是国家机关、代表国家利益，应当同仇敌忾追诉犯罪的印象，进而发展成实践中公检法三机关“流水作业式”［4］打击犯罪，破坏了审判中立、控辩平等的诉讼三角结构，甚至形成了检察院和法院同为国家机关对被告人进行追诉的“倒三角结构”［1］120。

笔者认为，单独以各主体的诉讼职能为标准对刑事诉讼主体进行分类更为合理。即根据其职能，将刑事诉讼主体分为三类：第一类为法院，行使审判职能；第二类为当事人，即与诉讼结果具有法律上的直接利害关系，享有一定诉讼权利，履行一定诉讼义务，直接推进并影响刑事诉讼进程的人，包括承担控诉职能的检察机关、被害人、自诉人和承担辩护职能的被告人，以及附带民事诉讼的原告人和被告人；第三类为其它诉讼参与人，指在刑事诉讼中享有一定的权利，承担一定义务，但与诉讼结果没有法律上的直接利害关系，而是辅助其它主体进行刑事诉讼活动的人，包括侦查机关、法定代理人、辩护人、诉讼代理人、证人、鉴定人、翻译人员等。

关于检察机关能否作为当事人，需要结合当事人的定义讨论。通说认为“当事人是指与案件事实和诉讼结果有切身利害关系，在诉讼中处于控诉、辩护地位的主要诉讼参与人。”［5］104所以当事人有如下特征：其一，在刑事诉讼中承担控诉或辩护职能；其二，与案件结果有法律上的直接利害关系；其三，其行为将直接推进并影响诉讼进程。首先，检察机关在刑事诉讼中承担控诉职能是学界共识。其次，检察机关的行为将直接推进并影响诉讼进程，也是不言自明，其提起公诉将启动刑事诉讼（狭义，指刑事审判），其撤回起诉将终结刑事诉讼程序。最后，也是问题的关键，检察机关与案件审理结果是否具有法律上的直接利害关系？或许有人会提出，检察机关为维护国家利益而对犯罪进行控诉，在诉讼中没有自己的利益，其与案件结果没有法律上的直接利害关系。焦点在于，何为与案件结果在法律上的直接利害关系？笔者以为，法律上的直接利害关系，应当从诉讼主张的角度说明，在诉讼中有自己的诉讼主张，法院采纳了该主张，为胜诉，法院没有采纳该主张，为败诉，此即法律上的直接利害关系。检察院向法院提起公诉，请求法院追究被告人的刑事责任，即检察机关的诉讼主张；该主张得到了法院的采纳，为胜诉，否则为败诉，此即检察机关与案件结果在法律上有直接利害关系。

综上所述，撇开国家机关这一身份，检察机关在诉讼中承担控诉职能，其行为将直接推动并影响诉讼进程，与案件结果有法律上的直接利害关系，应当成为承担控诉职能的一方当事人。

二、检察机关当事人化的现实需要

我国立法以“法律监督论”为指导，明确检察机关是承担法律监督职能的国家机关，同时明确公安机关、检察院、法院三者之间相互配合、相互制约、相互监督的关系，这种线性关系被学者讽为追诉犯罪的“流水作业”模式［4］。先不说这种线性关系是否符合诉讼规律；也不论这种线性关系产生的司法惯性使很多案件一错到底，究其在理论和实践上的困惑而对这种线性结构的合理性产生怀疑，试举几例，以供思考。

（一）检察官应否起立的争论集中体现了检察机关诉讼地位的尴尬

1994年 《最高人民法院关于审理刑事案件程序的具体规定》要求在审判人员入庭时，全体人员（包括公诉人）起立。该规定显然是正当的，审判人员有超越控辩双方的居中地位，最终决定控诉与辩护的命运，要求法庭内的全体人员起立，是对审判权的尊重。检察机关却对这一规定有不同意见，认为检察机关是法律监督机关，出席庭审的功能之一是监督法院依法行使审判权，是监督者，而法院是被监督者，从来没有监督者向被监督者起立的道理。龙宗旨教授和贺卫方教授先后在《法学》上撰文“检察官该不该起立—对庭审仪式的一种思考”和“异哉所谓检察官起立问题者—与龙宗智先生商榷”，引起了对检察官应否起立这一问题轰轰烈烈的讨论。最后中央政法委1997年出台《关于实施修改后的刑事诉讼法的几个问题的通知》明确：考虑到我国现行检察制度的特点以及检察机关的职能，检察机关提出的在审判人员进入法庭时公诉人不起立的主张有一定道理，同时为了避免法庭上出现其他人起立而公诉人不起立的尴尬场面，统一规定为审判人员进入法庭时，全体人员均不起立。但宣告判决时，全体人员均应起立，以示法律的尊严。这段纷争才算告一段落，但我们不难看出其中“扬汤止沸”的无奈，因为看似滑稽的纷争实则是控诉与法律监督这两项冲突的职能集于检察机关一身的不合理性最直观、生动的反应，应引起对检察机关诉讼地位的重新思考。

（二）基于法律监督职能的批准和决定逮捕权面临困境

基于法律监督权，检察机关有批准和决定逮捕的权力，以制约公安机关的侦查权。逮捕涉及到犯罪嫌疑人、被告人的基本人身自由，应当置于严格的监督之下，但监督要取得实效，监督者必须处于中立的立场。首先，检察机关承担控诉职能，而公安机关的侦查活动在很大程度上是为检察机关履行控诉职能服务，其不能处于中立的立场对公安机关进行监督；其次检察院有自侦权，那么检察院自侦案件的逮捕，如何监督？最高人民检察院在2009年出台的《最高人民检察院关于省级以下人民检察院立案侦查的案件由上一级人民检察院审查决定逮捕的规定 （试行）》中规定省级以下检察机关在自侦案件中需要逮捕犯罪嫌疑人的由上级检察院审查决定。据此，省级以上检察机关在自侦案件中，逮捕犯罪嫌疑人则由自己决定，不受监督；省级以下检察机关在自侦案件中的逮捕似乎存在监督，但是这种监督却是“老子监督儿子”，其实效性和公正性有待怀疑。

最高检显然意识到了问题的存在，但没有触及该问题的根本—法律监督职能与其控诉职能的不可兼容性，所以穷尽努力也只能拿出这么一个实效性和公正性都有待怀疑的监督方案。

（三）辩护律师“与虎谋皮”式的权利救济看我国检察机关的诉讼地位

“辩护难”一直困扰着中国刑事司法，虽然《律师法》和《刑事诉讼法》赋予了律师丰富的权利，以保障辩护权的行使，但在实践中律师权利受到侵害后却告状无门。在2012年刑事诉讼法修正案中，为了切实保障律师权利，立法者试图为律师寻找一个权利的“保护伞”，这个“保护伞”要足够强大以至于能够制约所有可能侵害律师权利的机关和个人。谁最适合呢？检察机关理所当然地进入了立法者的视线，作为法律监督机关，从其职责来说，应当对诉讼中的违法行为进行监督，当然应当对侵犯律师权利的违法行为进行监督，从其权力而言，有权监督一切机关和个人遵守法律，当然包括监督公安机关、检察院和法院的诉讼活动。所以2012年修正后的刑诉法47条规定：辩护人、诉讼代理人认为公检法机关及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级检察院提出申诉或者控告。基于法律监督权的律师权利救济，从检察机关作为法律监督者的职责和权力来说似乎是没有问题，但殊不知，律师承担的辩护职能和检察机关承担的控诉职能处于天然的对立状态，让对立的一方向另一方寻求救济，无异于与虎谋皮，律师权利的保护因为这一救济方式的增加又能得到多大的改善呢，我们仍不无忧虑！

在职权主义模式下，为了制约强大的审判权，需要检察机关作为法律监督者对诉讼活动进行监督，但我国刑事诉讼法从职权主义向当事人主义转型后，在当事人主义模式下，法律监督者的地位无从存在，尤其是让承担控诉职能的检察机关承担法律监督职能，更是与控审分离、控辩平等、审判中立的要求格格不入，所以，探索更加彻底的刑事司法改革，必须还原检察机关作为承担控诉职能的诉讼地位，才能顺应职权主义模式向当事人主义模式转型的趋势，真正构建起控审分离、控辩平等、审判中立的诉讼三角结构。

三、检察机关当事人化的理论与实践意义

（一）有助于实现控辩平等，保障司法公正

诉讼的核心在于两造平等对抗，法院居中裁判，以解决争议。刑事诉讼也不例外，是由法院对以检察院为代表的国家和被告人之间关于被告人的刑事责任的争议进行裁判。刑事诉讼中，被告人面对的是强大的国家的追诉，其权利极易受到损害，所以各国刑事诉讼法均注重对国家权力的限制以及被告人权利的保护，从而实现双方的平等对抗。

维护控辩平等具有认识论和价值论上的双重意义。在认识论上，只有实现控辩双方平等对抗，就认定事实和适用法律问题进行深入辩论，法官才能从中发现案件真实，实现“兼听则明”；从价值论角度，加强对被告人这一在刑事诉讼中极易受到来自国家公权力损害的群体进行权利的保护，实现对全体公民基本权利的保障，方能彰显一个国家人权保障的整体水平。从1979年的刑事诉讼法到1997年的刑事诉讼法，到2007年律师法，再到2012年刑事诉讼法，我们都能看到的亮点就是辩护权不断扩大，国家刑事诉讼正朝着追求控辩平等，保障人权的方向发展。但不管是1997年的刑诉法，还是2007年的律师法，虽然立法者下了很大功夫，但刑事诉讼中的“辩护难”问题从来没有得到根本解决，面对2012年刑诉修正案再一次增加和保障辩护权，刑事辩护界仍然满怀忧患之心，其实质在于检察机关作为国家法律监督机关，其法律地位不仅居于被告人之上，甚至居于审判权之上，所以不论立法者如何保障辩护权，辩方的地位终究无法与检察机关同日而语，更遑论控辩平等了。

实现控辩平等，可以通过扩大辩方权利和限制控方权力的方式实现。限制检察机关的权力，首先应当重新审视其法律地位。只有将检察机关的诉讼地位还原为承担控诉职能的一方当事人，实现控辩双方法律地位上的平等，再从控辩双方实力悬殊的现实出发，限制检察机关权力，保障被告人基本权利，才能在真正意义上解决辩护难，实现刑事诉讼法打击犯罪和保障人权的双重目的。

（二）有助于实现我国刑事司法从“侦查中心主义”向“审判中心主义”转变

我国刑事诉讼法明确规定公检法三机关 “分工负责，互相配合，互相制约”的原则。这种制约主要通过侦查、审查起诉和审判三个阶段中后一阶段对前一阶段的结果进行把关以及检察机关作为法律监督机关对刑事诉讼程序进行监督体现。而在实践中，公检法同为司法机关，共同以打击犯罪为己任，重分工、配合，轻制约，将刑事诉讼程序演变为了“流水线”上的三道工序，于是有学者戏称我国刑事诉讼为“流水作业式诉讼构造”。

庭审本是刑事诉讼最重要的阶段，刑事责任的有无及大小问题只能通过庭审中控辩双方的平等对抗，充分举证、辩论，由法庭进行独立并且实质性的审查，最终作出裁判。但在分工负责、互相配合、互相制约的关系中，虽然法律没有明确侦查、审查起诉和审判三阶段中任一阶段的中心地位，但在实践中，侦查为“三道工序”的“第一道工序”，而审查起诉和审判在绝大多数情况下对侦查的结果照单全收，审判程序难以发挥其独立认定案件事实的功效，使得本应成为认定案件事实最为关键环节的审判程序仅仅成为了应付“未经人民法院判决，任何人不得被确定为有罪”这一重要原则的形式化的作业。这也就形成了司法实践过程中常见的“审判迁就起诉，起诉迁就侦查”的“侦查中心主义”［6］。我们不难发现，以侦查为中心的“流水作业模式”使刑事诉讼脱离了诉讼应有的三方构造，而更类似于单方行使权力的行政模式。

审视控辩审三方关系，只有改变检察机关的诉讼地位，将其定位为控诉一方当事人，才能使法官居于控辩双方之上，在控辩双方平等地就案件事实进行举证质证，对被告人的刑事责任进行充分辩论的基础上，发现案件真实并正确作出裁判，充分发挥庭审活动在确定刑事责任之有无及大小的问题上的关键作用，进而在实质上保障“未经人民法院判决，任何人不得被确定为有罪”这一刑事诉讼的基本原则真正得到实现和贯彻，切实发挥法院作为国家权力和公民权利之间的屏障作用。而在法院和检察院同为国家司法机关，并且检察机关还是高居于法院之上的法律监督机关的制度设计下，法院往往充当的是流水作业最后一道工序上的质检员而已，更遑论以庭审为中心了。

（三）为检察机关提起附带民事诉讼、提起民事公益诉讼扫清障碍

将检察机关调整为诉讼中代表国家和社会公共利益的一方当事人，当国家和社会公共利益受到侵害时，其有权以当事人的身份向法院提起诉讼。首先，当国家和社会公共利益受到犯罪行为的侵害时，其有权提起公诉，要求追究被告人的刑事责任。其次，当犯罪行为给国家和社会造成物质损失时，检察机关有权以当事人的身份向法院提起附带民事诉讼，维护国家和社会公共利益。最后，在国家和公共利益受到行为人的侵害，但该行为并不构成犯罪时，检察机关可以作为代表国家和社会公共利益的当事人向法院提起民事诉讼，要求行为人承担民事责任。故此，检察机关当事人化并不单纯是为了贬低检察机关的地位，更是为了明确其在诉讼中当事人的地位，为其提起公诉、附带民事诉讼、公益诉讼，通过诉讼方式忠实捍卫国家和社会利益。

附带民事诉讼的本质仍是民事诉讼，如果检察机关提起附带民事诉讼，势必要求其以原告的身份出现，与被告享有平等的诉讼地位和权利义务。否则，在检察院提起的附带民事诉讼中，对抗的两方就不再是平等的主体，与民事诉讼解决平等主体之间民事权益纠纷的本质不相符合。

现行民事诉讼法规定提起公益诉讼的主体为“法律规定的机关和有关组织”。笔者以为，除了作为公共事务管理者的行政机关外，检察机关作为国家和社会公众利益的代表，也应当有权力提起民事公益诉讼。赋予检察机关提起民事公益诉讼的权力，国外已有立法经验，如在英国，检察长可以代表政府对涉及国家和社会公共利益的案件提起民事诉讼，特别是对涉及垄断、侵害消费者合法权益或者是污染环境等案件；而在法国，对诸如婚姻无效、监护权以及劳动案件等涉及到公共秩序与社会风俗的案件，检察长有权作为国家和社会公共利益的代表，以主体或从当事人的身份参加民事诉讼［7］52。我国检察机关也有过提起民事公益诉讼的探索，如1997年，河南省方城县人民检察院向法院提起确认之诉，请求确认方城县工商局低价出售某国有房产的买卖合同无效，该主张得到了法院的支持，该案是我国检察机关提起的首例公益诉讼，自此案以来，各地检察机关开始为维护国家利益而提起民事诉讼，最高检也一度鼓励各级检察机关进行提起民事公益诉讼的试点［8］。

检察机关提起民事公益诉讼的最大理论难题在于其在诉讼中的地位。如果其以法律监督机关的身份介入诉讼，将会使民事诉讼缺乏原告，形成不告也理的尴尬局面，同时将打破民事诉讼解决平等主体之间纠纷的本质特征。而将检察机关视为代表国家利益的原告方当事人，即可解决检察机关提起的民事公益诉讼原告阙如的问题，同时其作为原告，与被告处于平等的诉讼地位，维持民事诉讼解决平等主体之间纠纷的本质特征。

四、结语

检察机关作为国家法律监督机关，立法者期待通过加强监督来保障司法机关依法行使职权，保障司法公正。但是实现司法公正我们首先应当寄希望于诉讼结构本身，只有在真正实现控审分离，控辩平等，居中裁判的诉讼三角结构，控辩双方平等对抗，为自己的主张而参加诉讼，充分举证、质证、发表辩论意见，法官才能正确认定案件事实、适用法律，做出公正裁判，但是如果我们强调检察院的法律监督权，则是先在诉讼结构之中破坏控辩平等这一保障诉讼公正的基本结构，继而在这种基本诉讼结构之外寻求监督，以保障诉讼公正，难道读者还不能看出其舍本逐末之处吗？何况监督只是权力的转移，那如何回答那个古老的命题：谁来监督监督者呢？

检察机关当事人化，主要是还原检察机关在刑事诉讼中应有的职能和角色，进而理顺刑事诉讼中各主体之间相互关系，建立起控审分离、控辩平等、审判中立的刑事诉讼结构，从而在刑事诉讼中真正建立起国家权力与公民权利平等对抗的机制，在对抗中发现案件真实，正确适用法律，公正解决被告人刑事责任问题，保障公民基本权利不受来自国家权力的侵犯，让审判权真正成为在国家权力和公民权之间的树立起的一道坚实屏障。

[1]张建伟.刑事诉讼法通义[M].北京：清华大学出版社，2007.

[2]裴苍龄.刑事诉讼结构论[J].诉讼法论丛，1998（2）.

[3]徐静村.刑事诉讼法学[M].北京：法律出版社，2012.

[4]陈瑞华.从“流水作业”走向 “以裁判为中心”：对中国刑事司法改革的一种思考[J].法学，2000（3）.

[5]陈光中.刑事诉讼法学[M].北京：中国人民公安大学出版社，2004.

[6]龙宗智.论建立以一审庭审为中心的事实认定机制[J].中国检察官，2010（17）.

[7]全国人大常委会法制工作委员会民法室.2012年民事诉讼法修改决定条文解释[M].北京：中国法制出版社，2012.

[8]江必新.新民事诉讼法理解适用与实务指南[M].北京：法律出版社，2012.