论虚报注册资本罪的非犯罪化*

张淑芬

(北京市炜衡律师事务所，北京 100080)

一 公司注册资本制度的历史沿革

虚报注册资本罪，是指申请公司登记的人使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为［1］。

虚报注册资本罪的设立有特定的立法目的和时代背景。80年代中后期骗子公司、皮包公司的大量涌现，不仅对正常的经济生活、社会生活带来极大的危害性，也极大地破坏了现代企业制度，有着严重的社会危害性。而传统的维护和保障民事财产权利的民事赔偿手段已不足以保护相对人的权利和社会交易安全，单靠民商法也已不足以遏制愈演愈烈的虚报注册资本行为。此时，只有采取刑法的手段，通过刑罚的方式来实现法律权威，进而阻却并预防虚报注册资本犯罪行为的发生。在此背景下，1995年2月28日，《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违法公司法的犯罪的规定》对虚报注册资本的行为作了相关规定，97刑法修改时基本吸收了该决定的内容，并进一步进行修改和完善，形成了97刑法第158条对虚报注册资本罪的规定。

随着经济和社会的不断发展，原来的公司注册资本制度逐渐成为经济发展的桎梏。2005年公司法修改，对公司资本制度进行了较为彻底的变革，由原来较为严格的法定资本制变成了分期缴纳的法定资本制。2013年10月，李克强总理主持召开国务院常务会议，明确对公司注册资本登记制度进行改革，放宽注册资本登记条件。随后，国家工商总局宣布注册资本登记制度改革的内容，推动注册资本由实缴登记制改为认缴登记制。在此情况下，对于行为人来说，虚报注册资本往往是无利而有害的，行为人没有必要也不会选择虚报注册资本，此时，虚报注册资本罪将会处于“法律虚置”状态。

二 非犯罪化的理论与实践

在相当长的历史时期内，刑罚都被视为惩治不法行为的最有效武器之一。对于刑罚的迷恋导致犯罪圈的不断扩大，而犯罪圈的臃肿并未带来立法者所期待的天下大治的美妙图景。对此，人们开始反思犯罪和刑罚的作用效果，有学者指出针对不断扩张的刑法体系，应当保持一种非刑事化的反作用力，将不具有严重社会危害性的行为不再采用刑法的标准予以评价［2］。这种非刑事化的反作用力就是非犯罪化。

(一)非犯罪化的概述

20世纪50年代以来“非犯罪化”的思潮对传统的刑法观念带来了巨大的冲击，受此影响，包括英国、美国、德国等推行刑法改革的欧美国家以及苏联和各加盟共和国在内的一些社会主义国家的刑事立法及规范运作都开始变革。

非犯罪化的概念有广义和狭义两重含义。狭义的非犯罪化是指立法机关对原来法律中有规定，但已失去存在必要的犯罪，直接使其合法化，将其从法律中撤销，这种情况下，不仅刑法不对该行为进行规范，其他国家制裁措施，比如行政处罚等措施也不对该行为进行规范。广义的非犯罪化是指立法机关对原来法律规定的某个行为不再适用刑罚处罚，包括三种情形:(1)对原来法律规定为犯罪的行为直接从法律中撤销，使其合法化，也就是前述狭义非犯罪化的情形;(2)对原来规定为犯罪的行为不再用刑法予以调整，改用行政处罚等措施;(3)对于具体的危害行为在司法实践中不做犯罪处理［3］。

(二)非犯罪化在经济刑法领域的突破

并非所有的犯罪行为都可以实行非犯罪化，如各国一般不会将传统性犯罪(一般指自然犯)纳入非犯罪化的考虑范围。非犯罪化是有一定的范围限制的，以欧美国家为例，非犯罪化的适用范围和领域也是很狭窄的。主要集中在以下领域［4］:(1)无被害人的犯罪;(2)社会政治、经济结构变化和社会转型而引起的非犯罪化，这主要是指法定犯，随着其立法背景的变化而没有必要再作为犯罪来处理，如根据市场经济制度而设立的违反法律规范的行为。这表明了非犯罪化现象在国外的经济刑法领域是存在的。

目前，我国正处于经济转型的关键时期，经济运行中错综复杂的因素在增加，由于各项管理制度不健全，极易成为投机者犯罪的场所，加之利益驱动，各种危害人民群众和社会利益的行为不断出现。面对严峻的犯罪形势，我国在构建对应的刑事政策时，根据国家的实际情况，将经济活动中的大量越轨行为通过犯罪和刑罚的手段予以规范，以达到维护经济社会秩序、为经济建设保驾护航的目的，从而进一步推进经济体制改革。

97刑法颁布后，为了充分保护、推动社会主义市场经济，立法机关先后出台的8个刑法修正案都涉及到市场经济的内容，将经济领域中有“社会危害性”的违规行为增补入刑法。但其实施效果却不能让人满意，刑法的严厉制裁并未取得多大的威慑作用。我国处于经济转型的过程中，旧的制度被打破，新的制度尚未完全形成，采取非法的手段往往能够获得巨大利润，这使得人们即便面临着被刑法制裁的风险，也会铤而走险。更为严重的是，如果对经济活动的界限过严，可能会在遏制经济犯罪的同时，也遏制了市场和经济主体的积极性。过去制定的一些法律法规，如果不再适应市场经济的原则，应当予以修正甚至废止，否则，将会桎梏市场经济的运行和发展。

可见，在经济刑法领域，一味地依靠刑事立法并不能有效遏制经济犯罪、维护市场秩序、保障市场经济的顺利发展。对于一些经济违法行为，尤其是一些已经不符合历史发展要求的，刑法干预无效的以及无需刑法干预的，应当适时予以非犯罪化。随着社会的不断发展，经济环境和人的价值观念也处于不断变革之中，一些过去不被认为是犯罪的行为，因新情况的出现而被予以犯罪化，如我国刑法修正案中增设的期货犯罪的条款;而另一些过去规定为犯罪的行为则有可能不再具有犯罪化的必要性，我们应当根据经济发展需要和客观形势的变化，将其非犯罪化。

三 非犯罪化对虚报注册资本罪的影响

非犯罪化的价值理念，如犯罪的相对性、刑法的谦抑性以及法的执行成本和执法者的能力界限等，指引着笔者对虚报注册资本罪的非犯罪化进行积极的思考。

(一)犯罪的相对性

犯罪的相对性，是指人的某一具体行为，在不同的时间和空间，其违法性质是相对的。在某种情况下，人的某一行为构成犯罪;而在另一情况下，这一行为可能不构成犯罪。

犯罪的本质是行为具有严重的社会危害性。“社会危害性”并非一成不变，而是随着历史的发展而不断变化的，是特定历史范畴中的概念，这就决定了某一具体的罪名往往有可能只存在于特定的时代。随着社会的发展和时代的变迁，刑法所保护的法益也处于不断变革之中，这就决定了犯罪的内容也在不断变化，一些过去被认为是犯罪的行为，因不再具备严重的社会危害性和刑法当罚性，经过法律的修改会予以非犯罪化;而一些过去不被认为是犯罪的行为，则有可能由于具有了严重社会危害性和刑法当罚性而被刑法予以规范。

我国虚报注册资本罪确立之时，虚报注册资本行为甚嚣尘上，皮包公司多如牛毛，债权人的合法权益无法保障，市场主体的信心一落千丈，经济秩序严遭破坏，再加上私法本身所具有的局限性，公司法的规定不足以遏制虚报注册资本行为的发生，因此虚报注册资本行为入罪化是符合当时时代要求的。

随着我国社会主义市场经济的发展，市场秩序逐步完善，2013年10月25日国务院部署推进公司注册资本登记制度改革，放宽对最低注册资本和股东出资比例的限制。在此情形下，虚报注册资本也就成了无利而有害的行为，行为人也就没有必要虚报注册资本。虚报注册资本罪得以存在的社会背景发生了显著变化，这一罪名已失去了其存在的历史土壤。因此，虚报注册资本罪的社会危害性应当重新评估，应当引起虚报注册资本罪非犯罪化的思考。

(二)刑法的谦抑性

刑法的谦抑主义，又称刑法的谦抑性，是指刑法应当作为社会抗制违法行为的最后一道防线，能够用其他法律手段调整的违法行为应尽量不用刑法手段调整，能够用较轻的刑罚手段调整的违法行为尽量不用较重的刑罚手段［5］。其本质上体现了一种“慎刑”思想，包括刑法调整范围的紧缩性，刑法的最后手段性和刑罚的宽容性。

1.刑法调整范围的紧缩性。没有任何一部法律能够调整所有的社会关系，刑法更是如此。刑法不可能也不必要调整所有的法益，其首要功能是对社会基本价值和基本秩序的维护，并且只有在社会的基本价值和基本秩序遭受不可容忍的破坏和挑衅时才能进行，且是以剥夺人的资格、财产、自由、生命等权益为内容，具有最严厉的强制性。这就要求刑法的调控手段要穷尽刑法以外的法律手段和其他社会控制手段，刑法的调控范围要限制在不得已和不必要的限度内，刑法的作用仅限于维护社会必要的生存条件。

2.刑法的最后手段性。刑法的最后手段性，即刑法的补充性。具体来说，是指“由于刑法具有暴力强制性，代价较大，因而只有在其他法律措施不能奏效时才动用刑法，使之成为其他法律的补充性措施。”［6］首先，刑法是对一切法律的最后救济。对于其他部门法的惩处难以取得效果的行为，刑法以更大的强制力进行第二次干预。同时由于刑法可能对个人的生命、自由进行最严厉的干预，因此只有在不采用刑事措施就不足以有效地制裁和预防某种行为时，才允许对该行为用刑法予以规范。其次，刑法的最后手段性和补充性还要求把刑法的调控范围和调控手段控制在不得以和不必要的限度内。

3.刑罚的宽容性。从本质上来说，刑罚是“以恶去恶”。尽管刑罚是一种必要的“恶”，但如果过重，必然会导致对社会成员自由和其他权益的过度限制和剥夺，造成不必要的损害。同时，残酷的刑罚作用也是有限度的，刑不在重，而在于恰到好处。因此，刑罚权的行使应当限制在绝对必要的限度之内，应贯彻刑法谦抑的理念。对于犯罪的行为，能够采用较轻的刑事制裁方式的，就不用较重的刑事制裁方式;对于情节显著轻微，不需要判处刑罚的犯罪分子，应采取更为缓和的刑事制裁方式，从而使其摆脱较重处罚的困扰。

综上，可以看出刑法是以违法行为中的重大者为目标，如果可以利用其他较轻微的法律来制裁的场合就不允许运用刑罚，只有在不可能用其他手段有效地保护法益的情况下，才允许运用刑法制裁措施。因此，对一些行为不进行刑法干预的非犯罪化是刑法谦抑性的要求。虚报注册资本罪设立时处于计划经济体制向市场经济体制转变的过程中，市场上各种“皮包公司”、“空壳公司”泛滥，虚报注册资本罪的设立实际起到了“救火员”的作用，对于规范市场秩序、保护经济运行安全产生了积极影响。但是随着新的经济体制的建立和完善，这种情况必然会有所改变。新《公司法》通过后，分期缴纳的法定资本制取代了原来严格的法定资本制，而此次国务院部署更是进一步取消了对公司最低注册资本金额、首次出资比例和缴足出资期限的限制，意味着刑法中以严格的法定资本制为基础的虚报注册资本罪失去了其存在的意义。鉴于刑法自身的谦抑性，即能够用较轻的刑罚手段调整的违法行为尽量不用较重的刑罚手段调整，能够用其他法律手段调整的违法行为尽量不用刑法手段调整，因此，此番改革启动后，虚报注册资本的行为实际存在的可能性会很小，这应当引起对虚报注册资本罪非犯罪化的思考。

(三)法的执行成本及执法者的能力界限

刑法资源并非取之不尽、用之不竭的。社会财富是有限的，在此前提下，用于司法活动的份额也是有限的。对任何一个犯罪者启动刑事司法程序都要投入相当大的人力和物力，且并不见得能有效防止犯罪。在资源有限的前提下，随意将刑法资源投入到控制犯罪和改造犯罪人的活动中，必然导致刑法资源的浪费。而且对于一些无被害人犯罪或轻微犯罪，以及随着时代发展不再有必要作为犯罪来对待的行为，如果投入过多的人力、物力和精力，势必导致对其他犯罪资源投入的减少。基于成本效率的考虑，为了确保法的执行成本和刑事司法机关(如警察、检察官、法官)的执行能力，对于一些无被害人犯罪或轻微犯罪，以及一些随着时代发展不再有必要作为犯罪来对待的行为，应当尽可能避开正常的刑事司法程序，而改为采用另外的对抗政策，例如进行非犯罪化、非刑罚化等措施。这些措施不但可以防止刑罚的不当扩大，也可以确保执法机关的执法能力，确保更多的力量对抗重大犯罪。

国务院部署推进公司注册资本制度的改革启动后，不仅增加了对虚报注册资本罪认定的难度，实质上意味着以严格的法定资本制为基础的虚报注册资本罪失去了其存在的意义。国家的刑法资源是有限的，当有更多种类的危害行为采用刑罚的方式予以制裁时，往往会造成司法力量的分散、力度的减轻，对各种危害行为都打击不力，进而不利于维护经济秩序和经济安全。因此，对于已经失去存在意义的虚报注册资本行为，如果继续将其作为犯罪来对待，就不仅是对犯罪人的残酷，也会造成法的执行成本的浪费和执法者执行能力的浪费。

笔者认为，应当以此番注册资本登记制度改革为契机，推动虚报注册资本罪的非犯罪化。在法律尚未作出非犯罪化的情形下，可将其在司法上予以非犯罪化处理:首先，对已经发生的案件不再启动或终止刑事司法程序。其次，进入审判阶段的避免定罪，如法庭建议将案件转交行政执法机关进行惩戒，法庭撤销案件等。随着经济背景的发展，虚报注册资本罪已具备非犯罪化的法理和现实基础，以严格的法定资本制为根据的虚报注册资本罪也终究要退出历史舞台，因此笔者建议:可以通过刑法修正案的方式适时取消虚报注册资本罪。

［1］陈兴良.罪名指南(上册)［M］.北京:中国政法大学出版社，2000.

［2］黄风.论意大利非刑事化立法［J］.外国法研究，1987，(4).

［3］谢伟，谢锡美.非犯罪化思想研究［A］.陈兴良.刑法学评论(第10集)［C］.北京:中国政法大学出版社，2002.

［4］聂颖.非犯罪化研究［D］.成都:四川大学硕士学位论文，2005.

［5］梁根林.非刑罚化——当代刑法改革的主题［J］.现代法学，2000，(6).

［6］陈兴良.本体刑法学［M］.北京:商务印书馆，2001.