《侵权责任法》实施情况的观察与思考

王丽丽 冯锦丽

1 管理手段的历史演变及评价

医患关系从不满、纠纷、扰乱到暴力伤医[1]，逐渐变得越来越激化；而管理手段则从《医疗事故处理办法》、《医疗事故处理条例》、《举证责任倒置》到《侵权责任法》，从行政法规上升为法律；管理等级更是从部委、国务院、更进一步升格为最高权力机关——全国人民代表大会。手段不可谓不严厉，等级不可谓不高，但矛盾却是愈演愈烈。顽疾久治不愈，必有深层原因。

回顾近30年对医疗事故的管理手段的演变，大致经历了3个阶段。

第1 个阶段是《医疗事故处理办法》阶段，由国务院于1987年6月出台实施的《医疗事故处理办法》，该办法维持了15年，由于《医疗事故处理条例》自2002年9月1日起施行，《医疗事故处理办法》同时废止。《民法通则》亦于1987年1月1日起施行的。

医疗损害责任采用过错责任原则，这在一定程度上平衡了医患双方的利益，既保护了社会大众的合法权益，又促进了医学技术的发展。由于《民法通则》在法律上没有对医疗损害责任做出特别规定，而后实施的行政法规《医疗事故处理办法》对医疗损害责任与其做出了不一致甚至矛盾的规定，导致了医疗损害责任法律适用的二元化。

第2 个阶段是《医疗事故处理条例》时代，由国务院制定的2002年9月1日起施行的《医疗事故处理条例》；还有同年4月施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。

《医疗事故处理条例》是对《医疗事故处理办法》的提高和完善，使其对医疗事故的处理更公平、公正、符合社会发展实际。《医疗事故处理条例》第2 条规定，“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故”，以及第49 条的规定 “即不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”，主要体现了过错责任原则的思路。

但同年实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，其第四条第8 点解释医疗诉讼：因医疗行为引起侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，即医疗诉讼举证责任倒置。该解释曾成为当时社会各界关注的热点问题。其对医疗行为起到了消极影响，使得诉权滥用，伤害了医护人员探索精神和医患间的信任关系，把医师和医院推向无能，为医界所诟病[2]。

第3 个阶段则是《侵权责任法》的出台，即自2010年7月1日起施行的《中华人民共和国侵权责任法》。

《侵权责任法》实施前的《民法通则》、《医疗事故处理条例》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》存在着较大法律矛盾和冲突，对医疗损害责任科学合理定性造成了混乱。《侵权责任法》对之前医疗损害责任定性的多元化局面，进行了规范和统一。

侵权责任法第54 条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。这一规定改变了《医疗事故处理条例》中不构成医疗事故不赔的规定, 摒弃了“医疗事故”的概念，代之以更易达到的“医疗损害”。该规定提高了法律位阶，因法律优于条例；降低了赔偿门槛，因损害多于事故，增加了医院和医务人员的法律责任担承。

第55 条：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施……医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。本条规定将告知改为说明，将履行告知的一般要求上升为法律责任，提高了对医务人员的责任要求。告知是告诉而已，而说明则是要说清楚，听明白。

第59 条：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿”，这种情况下，医疗机构并不因为其行为无过错而得以免除责任，为此担负无过错责任。此规定将医疗机构的使用者身份错误地变更为了销售者，而把医药公司等真正的销售者变更为了旁观者。

《侵权责任法》与《医疗事故处理条例》相比较，前者主要解决损害赔偿责任，而后者在保护患者和医疗机构及其医务人员的合法权益、维护医疗秩序、保障医疗安全和促进医学科学的发展等方面，则具有更丰富的内容，更多的目的性。

《侵权责任法》的实施，使诉求者获赔可能性相对增大，加之患者对《侵权责任法》的认识存在误区，即在诊疗过程中只要没有达到预期或理想状态，医疗机构都应负责并进行赔偿。医疗纠纷在2010年7月1日以后年均发生明显增加，医院的医疗纠纷的赔偿金额增加。近10年间，医患暴力冲突呈井喷式爆发，尤其是在《侵权责任法》生效后医患纠纷和医患暴力冲突不仅未见减少，反呈增多趋势[3-5]。

2 医疗损害的特殊性

2.1 医疗损害的非主观性 医生与患者在面对疾病时是同一条战壕里的战友，抱着同一个信念与目的，那就是战胜疾病。医疗毕竟不是机械化的工业生产，遵循统一的工艺、统一的制作标准，就能生产出统一的、合格的产品。医疗过程中的同一种疾病在不同的患者所表现出来的症状是千差万别的，同一种治疗手段在不同的患者身上表现出来的效果也是千差万别的。教科书上所学到的只是对千差万别的临床症状鉴别的一种思路、一种逻辑推理，没有一种标准模型和工艺可循。所以医疗行业是一种高科技、高风险、高责任、高奉献的职业。

每一名医生最注重和追求的，一是对医学理论的深刻理解和灵活运用，医术的积累、归纳、整理、提高；二是精益求精的医术换来的口碑，即声誉。对其声誉的维护，甚至高于生命，这也是每一位身心健康的人所共有的一种心态。不想成为将军的士兵不是好士兵，不想成为名医的医生也不是好医生。由此可以认定，一个真正的医生对他的患者都是尽心尽力的，一是为患者的健康，这是职业道德；二是为维护自己的声誉，这是心理需求，成就感。进一步可以推论，任何医疗差错都是非主观的，只是动机与效果的不一致。

2.2 医疗水平的局限性 医学未被探知的领域还很多，有许多医学现象还没有合理的、明了的科学解释。并不是所有的症状都能用现有的、书本的医学知识和技术手段能够解释清楚的，并不是所有的症状都能用现有的书本的治疗手段得到有效治疗的，而经验是不一定要讲出道理来的。所以，任何一个患者对医生来说都是全新的课题。疾病的不可知性和现有的探索手段的局限性，使对疾病的认识和处置都不可能超越，这就是医疗水平。医疗损害的发生往往受这些客观条件的限制而形成。

2.3 患者状态的差异性 患者的身体基础情况不同，对疾病的反应就会不同；病情的轻重程度不同，对治疗的效果就不同；心理状态不同，对疾病的转归就不同。每一个人的生活方式、社会环境、精神状态的千差万别就造成了个体差异。

2.4 治疗效果认同的差异性 亦即对治疗的期望值不同。医疗的结果或目的无外乎2 种：一是治愈，二是姑息。对于有些疾病如阑尾炎，手术切除就是治愈。而有些疾病如恶性肿瘤，特别是晚期已经转移的，治疗就是姑息治疗，目的是减轻痛苦、延长生命。任何不能根治的疾病最后都是人财两空，这不是医疗缺陷，是医疗科技还没发展到无所不医。作为医生和患者都明白这一点。现在有一种思潮，把医院看成保险箱，认为只要进入医院就要活蹦乱跳地出来，否则就是黑幕，就是医疗事故。

疾病本身的不可预测性，患者个体的差异性，诊疗过程不可避免地出现一些无法预料的情况；医疗工作的复杂性、医务人员知识技能水平的差异、工作强度与环境等因素的客观存在，在医疗过程中要完全杜绝差错过失几乎是不可能的。只要不是100%的成功率，哪怕1%的失败，对发生的某一个患者就是100%的失败。国际上公认的医疗确诊率为70%，急症抢救成功率为75%的经验标准，患者可以接受医疗行为的总体成功概率，但对于发生在自身的不理想的结果却不能理性接受，甚至反应强烈。作为医生要承受患者过高过急的诊疗期望,疾病造成的不良情绪，以及行为失常的过激行为后果。

对治疗的期望值不同，导致了医患之间的认识偏差，影响了相互的信任，进而导致了对治疗方案的怀疑和对医生的遵从性降低。这些医患之间从理念到行动的不一致，是医疗纠纷的始作俑者。

生命现象的复杂性与医疗行为的风险性是紧密联系在一起的，医学的进步和学科的发展伴随着生命与健康损害的风险，这也是医疗损害有别于社会一般损害的特殊之处。

3 《侵权责任法》与《医疗事故处理条例》的兼容并行

《侵权责任法》的正式施行，必然要引出与现行《医疗事故处理条例》的关系说法。

在国家立法机关没有明令废止《医疗事故处理条例》的情况下，《医疗事故处理条例》与《侵权责任法》不构成法律规范的冲突，按照法律冲突的一般解决原则，即在上位法没有规定而下位法有规定且没有被废止的情况下可以适用下位法，该《医疗事故处理条例》应当继续有效。

虽然《侵权责任法》与《医疗事故处理条例》的法律位阶不同，但不影响其并行。两者指向、涵盖均有不同，如前所述，《侵权责任法》主要解决损害赔偿责任，而《医疗事故处理条例》则具有更丰富的内容，更多的目的性和更好的操作性。如《医疗事故处理条例》对医疗事故的预防与处置、医疗事故的技术鉴定、医疗事故的行政处理与监督、医疗事故的行政责任等均作了相关规范，而这些内容显然是《侵权责任法》所不能包容的。二者存在着继承、创新、补充和冲突关系。对《医疗事故处理条例》进行修改、修正，以与《侵权责任法》保持一致，并行不悖[6]。

4 医疗事故鉴定的一元化

《侵权责任法》对目前存在的医学会鉴定和司法鉴定的“二元化”现象，未做规范。该法没有确定医疗事故的专门性，没有规定医学会医疗事故的法定鉴定部门身份，应该是重大缺陷。

在医疗纠纷的处理中，医疗事故鉴定是一个技术性很强的工作，而临床医学与法医学又是两个不同的学科门类，而对此，医法两家难成共识。

2005年10月1 日施行的《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》(简称《决定》) 规定：“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”由此可见，鉴定人是专门技术人员对专门问题进行鉴别和判断。而法医并非临床医学的专门技术人员，对临床医学的专门问题就是门外汉。毫无疑议，由临床医学的专门技术人员对医疗损害做出的技术鉴定结论只要被运用于诉讼活动中就是司法鉴定。如果只有法医所作的鉴定才叫司法鉴定，那么，法院要编制拥有各类专门技术人才，要成为百科全书才能履行司法鉴定职能。

法医类鉴定包括法医病理鉴定、法医临床鉴定、法医精神病鉴定、法医物证鉴定和法医毒物鉴定。目前涉足医疗纠纷鉴定的，一般为法医病理鉴定和法医临床鉴定。法医病理鉴定俗称尸体鉴定，其主要内容包括死亡原因鉴定、死亡方式鉴定、死亡时间推断、致伤(死)物认定、生前伤与死后伤鉴别等。法医类司法鉴定与医疗事故技术鉴定，是不同类别的鉴定工作，适用范围完全不同。医疗纠纷争议中最为关键的两个问题是诊疗行为的过失及过失与损害后果之间的因果关系，正是法医病理鉴定、法医临床鉴定所不专业的内容。

全国人大法工委《关于对法医类鉴定与医疗事故技术鉴定关系问题的意见》(法工委复字[2005]29 号)指出：“医疗事故技术鉴定的内容不都属于法医类鉴定。涉及的尸检、伤残等级鉴定等，属于法医类鉴定范围。对此类鉴定事项，在进行医疗事故技术鉴定时，由已列入鉴定人名册的法医参加鉴定为宜。”这与现行医疗事故技术鉴定的有关规范完全一致。

有关医学会医疗事故鉴定的中立性的质疑，实属笑谈。任何一种专业的技术鉴定，必然是由该专业的技术精英人士所担当，不可能选用与该专业毫不相干的外行人来滥竽充数。建立专家库，实行回避制度就完全可以消除这种担忧和质疑。

由此可见，用法医类司法鉴定替代医疗事故技术鉴定的做法是错误的，应当以法律的形式确定医疗事故的专门性，明确医学会医疗事故的法定鉴定部门身份。

5 对现实的无奈和对未来的希望

5.1 对法律的敬畏 为医界所诟病的《举证责任倒置》维持了10年，终于得以修改，应该是《侵权责任法》的最大亮点。

《侵权责任法》废除“医疗事故”的概念，摒弃构成事故才予赔偿的原则，将医疗侵权当作一般的民事侵权处理，将具有特殊性质的医疗赔偿，回归到了一般的“损害责任”的概念上。这势必恶化医疗执业环境，增加医患冲突的机缘。

空难、交通、铁路运输、邮政、厂矿重大责任事故等赔偿，都是要以构成“事故”为前提的，在这些领域均不适用一般的“损害责任”概念[5]。

有人做过很形象的比喻，交通事故好比将花瓶打碎，而医疗事故好比别人送来了一个破碎的花瓶让你去修复，但你未能将其修复或未能完全修复。这2 种责任显然是不一样的。这就是医疗赔偿，为什么必须要以构成事故为前提的原因[5]。打碎花瓶的和修复花瓶的适用同一标准，这显然是有失公正与公平。

医疗行为是一种特殊的民事行为，对医疗行为、医患关系的法律属性应有更深的理解和更准确的把握。我们期待更具公平公正，更能维护医患双方利益的有关医疗损害责任的专门法出台，以净化医疗执业环境，减少医患冲突的机缘。法治的应有之义，是规范、是强制，是事前的预防与震慑，从根源上扼制不法之徒的有恃无恐，就有望避免伤医事件的发生。仅以事后的正义救赎无法满足人们对医生职业安全保障的诉求。

5.2 医生的无奈 在我国及世界各国，医生的成才成本投入及对职业的终身学习、追求、探索的精力与物质的投入比其他社会职业要高许多，这也是医生应当成为高收入和高社会地位人群的理由之一。

我国医学院校在高校招生中录取分数是比较高的，学制比其他专业高校多1～2年，硕士、博士学位又各需3年。要成为优秀的医生，这个前期投资要11年。如果本科要成为熟练的、优秀的医生要经过1年的轮转实习医师，取得医师资格，5年的住院医师，5年的主治医师，这也是11年的磨练（职称晋升间隔法定5年）。医生的职业是需要终生学习的，继续教育是医生执业的必需，每年必需要完成规定的继续教育课时，这需要大量地有形和无形的投入来支持。正如马克思所说：比较复杂的劳动……比普通劳动力需要较高的教育费用[7]。

医生的劳动强度也是一般人所不了解的，连续超负荷的工作是司空见惯的，且医生在所有节假日、休息日上午都要到病房查房。

医生的劳动强度、技术含量、职业风险和执业风险与收入的不成正比，也是医生心中解不开的结。这些纠结与无奈既不是医生的错，也不是患者的错，而是现有体制的错，无需赘言。

大型公立医院医患关系的和谐程度不仅关系到患者对医院的直观评价，更关系到医改的成败和医疗卫生事业的长远发展[8]。深化改革是医生和患者共同的期待，以深化改革从根本上理顺医患关系，从根源上净化医疗执业环境，减少医患冲突。

[1]刘丹,陈治,傅翔.医患关系紧张的成因及对策分析[J].当代医学,2013, 19(9):17-19.

[2]冯同强,冯兆棣.举证责任倒置与信任和谐的医患关系[J].中华医院管理杂志,2002,8(18):466-467.

[3]罗秀,杨洪斌.《侵权责任法》实施前后医疗纠纷对比研究---以某三级甲等医院为例[J].医学与哲学,2013,10(34):62-63.

[4]查子松,夏欣.析侵权责任法对医疗损害责任规定之特点及可能影响与对策[J].解放军医院管理杂志,2011,4(18):329-331.

[5]廖新波.没有医学素养的悲剧[J].健康管理,2013,11:114-117.

[6]刘亮,李恒.《侵权责任法》与《医疗事故处理条例》的关系[J].医学与社会,2011,8(24):70-73.

[7]冯同强,赵玲,邹莉.对医师执业环境的思考[J].中华医院管理杂志,2005,4(21):285-288.

[8]王玉林,王建新.“质量、服务、沟通、文化”全方位构建和谐医患关系[J].现代医院,2013,13(12):84-86.