浅析近代列强在华领事裁判权问题

吕秀一，于 翔

(大连大学 历史学院，辽宁 大连 116622)

鸦片战争之后签订的不平等条约中，都有这样几条让人耳熟能详的不平等条款：割地、赔款、协定关税、片面最惠国待遇、领事裁判权等。日渐衰亡的清王朝作为被侵略的一方，其被迫与列强签订的不平等条约意味着中国人民承受苦难的开始。所谓不平等条约，是在条约签订的过程中，某一个或几个国家对另一个国家以政治、经济、武力等形式施压，以条约的形式取得单方面特权，严重侵犯了签约国家一方的主权。

近代中国签订《南京条约》后，丧失领事裁判权，清政府为修改不平等条约作出种种努力，但由于政府的腐败与衰落，未能及时收回，一直拖延至民国时期，本文以近代列强在华领事裁判权问题为中心着重探讨中国丧失与收回领事裁判权的过程。

一、近代列强获取在华领事裁判权

（一）领事裁判权与治外法权

领事裁判权与治外法权无论在历史或是法律中都是两个不同的概念不能混淆使用，如在近代领事裁判权问题的研究中，周鲠生的《领事裁判权》这样表述：“领事裁判权者，外国与中国订立条约，凡外国人民居留中国者，不受中国法权之指挥，而受其本国法律之制裁也。行使裁判者，虽不专属之领事，如英，美各国，皆有特别法庭，又或特派法官，审理案件；然大部裁判权，尚在领事，且最初有此法权者，实为领事；故称之为领事裁判权。”[1]现代《牛津法律大辞典》中对领事裁判权的解释为，“一国通过条约给予居住在该国的另一国的臣民的贸易特权，特别是给予当地法院管辖的豁免权和由其本国法院对他们行使司法管辖权的特权。”[2]

与领事裁判权不同，在《牛津法律大辞典》中对治外法权的解释为:“治外法权（Exterriteriality）这项原则指:一定的人和房舍虽然处于一国领土之内，但在法律上被认为是处于该国之外，因而不受当地法律的管辖。该原则适用于外国君主、国家元首、外交使节和其他享有外交特权的人。”[1]可见，治外法权是在本国领土范围以外仍接受本国法律管辖或制裁的一项法律权利，是由法律规定的国与国之间的普遍权利。

（二）领事裁判权在中国

领事裁判权的出现在历史上有两种起源，一种是由习惯而生，如土耳其；另一种是依条约而出现，如中国。欧洲国家以其发达的商业制度为由对中国确立领事裁判权提出了依据，而实际上是鸦片战争后英国作为战胜国可以光明正大地要求各种不合理特权的借口。“一、中国法制不完备，审判案件，恒以肉刑榜掠，如犯罪人业已死亡或已逋逃者，每有连坐之制，滥杀无辜。二、中国裁判官，无法律知识道义之心甚薄；甚至以贿赂为案情之出入。三、中国视外人为夷狄，谓须以夷狄之法治之。”[3]至鸦片战争结束，1843年签订的《中英五口通商章程：海关税则》第十三款首次对领事裁判权明确规定,内容为：“英人华民交涉词讼一款，凡英商禀告华民者，必先赴管事官处投禀，候管事官先行查察谁是谁非，勉力劝息，使不成讼。间有华民赴英官处控告英人者，管事官均应听诉，一例劝息，免至小事釀成大案。其英商欲行投禀大宪，均应由管事官投递，禀内倘有不合之语，管事官即驳斥另换,不为代递。倘遇有交涉词讼，管事官不能劝息，又不能将就，即移请华官公同查明其事，既得实情，即为秉公定断，免滋讼端。其英人如何科罪,由英国议定章程、法律给管事官照办。华民如何科罪，应治以中国之法,均应照前在江南原定善后条款办理。”[4]这样，中英间的案件对当事人开始分开审理，但从此项条款看来,并不能区分民刑案件如何处理,而英国政府给议和代表的训令中却有明确说明，“英人运华货物为中国法律所禁止者，或法律上虽系许可运入之货，但未经纳税者均可由中国捕获没收；但不得因此而妨及英国人民之身体···凡遇英国人民被控犯罪，应交由该总领事所设之法庭审判，如果审明有罪，则应由英国政府当局处罚之。所有诉讼事件，凡以在华英国人民为被告者，一律由上开法庭审判之。”[3]由此，明确规定刑事案件交由领事处理而没有涉及民事案件，比上述中英通商条约的叙述更为明晰。

这一条约被清政府承认生效后，成为各国在华领事裁判权的蓝本。紧随其后，1844年美国与法国分别通过中美、中法《五口贸易章程：海关税则》获得在华领事裁判权。1847年与挪威签订通商条约，关于领事裁判权的规定也以中英五口通商章程为模板。到1858年中英、中法天津条约签订后，又有了对领事裁判权的详细规定。一直到十九世纪六十年代，陆续签订了1860年中俄条约、1861年中德条约、1862年中葡贸易条约、1863年中荷及中丹天津条约、1864年中西天津条约、1866年中意商约、1869年中奥商约，各国纷纷通过与清政府签订“最惠国”条款获得在华领事裁判权。1843年至1918年共有“19国”获得了这一在华特权[7]。但是列强并没有满足于此，在这一条款的掩盖下，特权范围愈加宽泛，内容开始超越其原有的意义出现深刻变化，“列强通过‘观审’、‘会审’及建立领事法庭、在华法院、会审公廨，插手华民案件，进一步剥夺了中国的司法主权”[5]。越来越多的权利获得让外国在中国的法律制度更加完善，反过来讲，中国也开始在法律上依附于外国，更加深了中国的半殖民地化程度。

（三）领事裁判制度的扩大——观审、会审制度的出现

关于观审、会审制度，在最初的条约中并没有明确说明，只是出现“会同审办”字眼，并将“会同审办”分别应用于民事与刑事，1858年与英国签订的《天津条约》第十六款：“英国民人有犯事者，皆由英国承办。中国人欺凌扰害英民，皆由中国地方官自行惩办。两国交涉事件，彼此均须会同公平审断，以昭允当。”[4]何为“会同”审办，此条约中并无明确说明，而在英文原文条约中并没有出现“会同审办”字样，“英国民人有犯事者，由英国领事官或他项奉派官员惩办。”[4]此处，当时的译者不但将负责承办人员简单总结为“英国”，更使外国领事的特权无端扩大。此条约第十七款：“凡英国民人控告中国民人事件，应先赴领事官衙门投禀。···间有不能劝息者，即由中国地方官与领事官会同审办，公平讯断。”[4]延续第十六款，再次出现“会同审办”。很明显，“会同审办”已经超出了给予领事仅负责审理本国国民为被告案件的权利，而参与到案件整体的审理中。这种会同审办如何执行则在1876年中英《烟台条约》中有具体规定：“···至中国各口审断交涉案件，两国法律既有不同，只能视被告者为何国之人，即赴何国官员处控告；原告为何国之人，其本国官员只可赴承审官员处观审。倘观审之员以为办理未妥，可以逐细辩论，庶保各无向隅，各按本国法律审断。此即条约第十六款所载会同两字本意，以上各情两国官员均当遵守。”[4]这一规定与领事裁判权出现之初，有明显扩大。领事不仅限于对本国人案件的处理，还深入到别国案件审理的过程中。因此，观审、会审权既有别于领事裁判权，又是对领事裁判权的延伸。

对会审制度的实施，列强还在上海租界地区设立了上海会审公廨，完全使用外国法律处理租界内的案件，且这一制度较之“观审”范围更加扩大，以至扩张到无约国人民间和只有华人间的诉讼案件。而除去领事裁判权出现后由外国在我国设立的由领事裁判的领事法庭和上海租界内出现的上海会审公廨之外，英国还于1904年在上海设立了高等法院。此高等法院用来管理上海区域的民刑初审，其他各口岸的民刑案件仍归各地领事裁判，但如遇到重大案件，则须上海高等法院办理。据此，列强用较健全的法律制度加深了对中国司法主权的践踏。

二、中国对修改领事裁判要求的提出

《南京条约》并没有使英国得到满足，遂提出修约。清政府拒绝了英法的修约要求，列强以此为借口发动了第二次鸦片战争，并另订不平等条约向清政府提出新的要求。清政府意识到最初的《南京条约》并非“万年合约”，列强的企图并不能被这一简单的条约束缚，而领事裁判权这一并非根据国际法内容出现的特殊条款，除造成我国司法主权的不完整，更破坏了我国的领土主权。随着与外国接触日渐频繁和国际公法的传入，早在十九世纪末就有一批爱国人士和了解国际法的知识分子开始提出利用公法维护自己的主权。王韬说“夫额外权利不行于欧洲，而独行于土耳机、日本与我中国，如是则贩售中土之西商，以至传道之士，旅处之官，苟或有事，我国悉无权治之。”[6]1904年清政府初次设置专门修订法律的机构，制定具有近代意义的法律，建立健全类似于西方的近代法律制度，同时将修改不平等条约作为目标之一。这是清政府对撤废领事裁判权做的初步准备。

面对清政府要求废除的举动，1902年部分列强在形式上提出撤废在华领事裁判权，英国在《续议通商行船条约》第十二款中提出：“中国深欲整顿本国律例，以期与各西国律例改同一律，英国允愿尽力协助，以成此举，一俟查悉中国律例情形及其审断办法及一切相关事宜皆臻妥善，英国即允弃其治外法权。”[7]随后，1903年10月、11月美国与日本分别与清政府签订《通商行船续订条约》，其关于领事裁判权撤销内容与中英通商条约中完全一致。至1908年，中瑞（典）缔结《通商条约》中第十款议及撤废领事裁判制度的问题“···惟中国现正改良律例，及审判各事宜，兹特声明，一俟各国均允弃其治外法权，瑞典国亦必照办···”[8]如按照条约内容而言，各国都有撤废领事裁判权的愿望，但仔细看来，这一冠冕堂皇的说辞只是列强不愿放弃在华领事裁判权的拖延手段而已。

中国政府正式向世界提出撤销领事裁判制度是在1919年的巴黎和会，此次和会上中华民国政府提出撤销领事裁判权的要求，并列举了这项特权的几点害处，同时向与会各国做出表态，于一定时期内完成司法改良，并要求各国放弃在华领事裁判权，但是这一提议没有得到与会各国的同意。直到1921年华盛顿会议，中国政府借列强之间出现矛盾并重新划分远东及太平洋势力范围的时机再次向会议提出撤消领事裁判权。华盛顿会议组织了太平洋与远东委员会专门调查中国的司法状况，并另设分股委员会，该分股委员会后成一草案提交委员会：委员会用以辅助中国政府尽早改良司法，逐渐使各国放弃这一特权。且各成员国可自由取舍该委员会建议的全部或任何一部，但不能以公谋私，用其他特权的获得而采取建议。如此，中国政府无异于将司法制度及领事裁判权的废除全部交到外人手中，要等到各列强方便行事和达成意见一致，方可废除。这样放弃司法主权，毫无司法独立可言，面对委员会提出的一系列不利于我国撤废领事裁判权的责难，当时的中国政府也没有提出应对措施。“1926年调查委员会公布报告的时候，各国不但否认中国撤消领事裁判制度的时机已到，且向中国政府多所建议，非俟此项建议实行至相当程度之时，各国不愿放弃其已得的特殊权利。”[8]于是，以中国法律不健全为由，列强再次拒绝了国民政府提出的正当要求，使得政府积极撤废领事裁判权的愿望落空。

三、列强在华领事裁判权的修改及其废除

1918年第一次世界大战结束后，国民政府利用成为战胜国的时机积极向战败国德奥和沙俄政府提出必须废除各项在华特权。1920年9月23日，中国政府发布大总统命令停止在华俄使领待遇，规划收回俄国在华领事裁判权。经过复杂的法律程序和对沙俄在华取得的如中东铁路沿线的司法制度，对哈尔滨俄审判厅监狱等超出领事裁判权范围的权利机构进行重新规定，终于在1924年签订协定，苏联政府允诺取消治外法权及领事裁判权。之后，分别与战败国德、奥于1921年和1925年订立新约，以条约的形式结束了两国在华领事裁判制度。以这种形式结束在华领事裁判制度的还有墨西哥，1928年借与墨西哥条约十年期满失效的规定，中国政府主动提出墨西哥今后在华不再享有领事裁判特权。1929年墨西哥也正式承认撤废其在华领事裁判权。此后中国政府也尝试过以国会否决案的形式结束列强的在华领事裁判权，如对瑞士，于1921年国会通过中瑞正式条约否决在1918年通过中瑞条约附件给予瑞士的这一权利，但遭到瑞士的拒绝，坚持不允。直至1946年，瑞士方与我换文，签订《关于瑞士放弃在华领事裁判权及其有关特权换文》的文件，方才结束这一列强霸权。而以旧约期满另订新约为由，国民政府在1928年先后与比、意、丹、葡、西五个欧洲国家重新修订条约，正式撤废其在华领事裁判权。此时日本拥有的这项在华特权也已经期满，但是日本明确表示反对废除旧约，由此搁置并继续存在至二战。以上同意签订新约的国家虽在换文中又各有声明，且此五国必为华盛顿条约国马首是瞻，但与从前遭到列强的强硬否定态度相比已经有了很大进步，是撤废领事裁判权的新开端。

至20年代后期，中国南北得到初步统一，国内出现收复国权运动，1929年11月国民政府单方面发表声明要求“定自民国十九年一月一日起，凡侨居中国之外国人民，现时享有领事裁判权者，应一律遵守中国中央政府及地方政府依法颁布之法令规章。”[9]显然国民政府的这一单方面要求没有引起列强的认同，但是这一做法却表现了国民政府努力要求撤废在华领事裁判权的决心。到1931年“九一八”事变，日本开始侵略东北地区，政府开始将目光投向与日本的周旋，面对日本的侵略，由于国民政府要寻求国际社会的同情和支持，被迫停止了撤废领事裁判权的谈判。于是，这一问题此后被一直搁置至二战。1941年太平洋战争爆发，中国正式对德意日宣战，加入英美协约国作战。英美基于《大西洋宪章》精神和同盟国家之间的平等原则，及对法西斯国家共同作战的需要表示愿意放弃在华领事裁判权，1942年中国分别与美、英交涉，于1943年正式达成协议，分别订立《关于取消美国在华治外法权及处理有关问题之条约》和《关于取消英国在华治外法权及其有关特权条约》，瑞士等其他国家仿效英美随后与民国政府签订关于废除领事裁判权的条约。至此，鸦片战争以来列强获得的领事裁判权经过近一个世纪的努力终于被废除。

综上所述，领事裁判权是列强为保护其在华政治、经济权益以中国法制不健全为借口粗暴践踏我国司法主权的行为。为此，无论清政府及后来的民国政府都为撤废在华领事裁判权做出种种努力，但西方列强却不顾时代发展要求为保护帝国主义的非法利益屡次拒绝这一正当要求。直至太平洋战争爆发，中国政府终于利用有利时机，最终撤销了领事裁判权并收回司法主权。而中国这一近100年的收回和撤销司法主权收复的过程中，帝国主义列强以中国司法制度不合西方法律规范为由一再拖延不肯放弃在华领事裁判权，暴露了其追逐利益的侵略本性。同时这一过程也是中国恢复国家独立，人民努力摆脱帝国主义殖民压迫实现独立自主的自强过程。

[1]周鲠生.领事裁判权——领事裁判权问题（二）[M].上海：商务印书馆，1923.

[2]（英）沃克.牛津法律大辞典[M].北京社会与科技发展研究所,译.光明日报出版社,1988.

[3]梁敬镦.在华领事裁判权论[M].上海:商务印书馆,1934.

[4]王铁崖.中外旧约章汇编第1册1689-1901[M].北京：三联书店,1957.

[5]吴孟雪.美国在华领事裁判权百年史[M].北京：社会科学文献出版社,1992.

[6]李育民.中国废约史[M].北京:中华书局,2005.

[7]王铁崖.中外旧约章汇编:第2册[M].北京:三联书店,1959.

[8]吴颂皋.治外法权[M].上海:商务印书馆,1939.

[9]领事裁判权的撤废问题[Z].广东:中国国民党广东省宣传部，1930.