简析德沃金对法律实用主义的批判进路——以《法律帝国》展开

董晓杰

(浙江大学 光华法学院，浙江 杭州 310008)

受哲学实用主义的影响，美国法学理论和司法实践经历了一场反形式主义的革命，霍姆斯大法官以“法律的生命不在于逻辑而在于经验”的著名论断揭开了这场革命的序幕，成为美国法律实用主义的奠基人。法律实用主义自诞生之日起就不断遭遇质疑与批判，其中，以德沃金对法律实用主义的批判最具代表性。德沃金在《法律帝国》一书中提出了“整体性”的法律观，从一个二元式的进路出发对法律实用主义进行了批判，但他在《法律帝国》中的许多论证方法反而体现了实用主义策略。本文试图通过分析德沃金在《法律帝国》中对法律实用主义的二元式批判进路，论证德沃金在规范性批判上的不足与失败。

一、法律实用主义的产生

自马克斯·韦伯起，形式理性就成为了西方法律孜孜不倦的追求，到19世纪，人们开始对理性主义的绝对性和普适性产生了怀疑。在欧洲，利益法学和自由法学首先对法律的确定性发起了攻击。在美国，受哲学实用主义的影响，霍姆斯大法官首先对法律形式主义发难，指出在决定法律的内容及其发展力量的问题上，存在着一种错误观念：认为“在法律发展中唯一发挥作用的力量是逻辑”[1]11。自霍姆斯大法官起，美国司法开始带有了法律实用主义的色彩，此后的许多法官都或多或少受到法律实用主义的影响。法律实用主义在二战后进入了低潮期，直至20世纪80年代才得以复兴，法律实用主义不再是“旷野的呼唤”，很多学者都乐意声称自己为法律实用主义者，法律实用主义的阵营明显扩大[2]409ˇ410。

究竟何为法律实用主义？这是一个难以简单回答的问题。不仅因为法律实用主义的体系庞杂，还因为法律实用主义具有兼容性的特点。巴尔金就曾指出：“成为一个法律实用主义者意味着从来不必说你具有某种理论”，“假如你是一名法律实用主义者，那么，你也会成为（1）一名市民共和主义者，（2）一名女权主义者，（3）一名解构主义者，（4）一名个案分析员，（5）一名批评家，（6）一名法律和经济学典范，（7）某个别的东西。”[3]78，法律实用主义的兼容性容易招致理论的平庸性，即法律实用主义看上去什么都是，又什么都不是，缺乏核心的、固定的理论。此外，哲学实用主义与法律实用主义之间是一脉相承还是名称上的误解，或者存在更复杂的关系？对这一问题的不同回答也将影响到对法律实用主义的定义。从字面上理解，哲学实用主义与法律实用主义之间似乎存在着某种联系，对此不同的学者所持的观点也不同。有观点认为二者是一脉相承的，在使用时不作区分；其他观点则认为二者之间毫无干系，在使用时进行严格区分。如波斯纳就将实用主义分为哲学的实用主义和日常的实用主义，并认为哲学的实用主义很少可以通到法律中，而法官和律师可能是日常的实用主义者[4]62ˇ63。按照戴维·鲁本对法律实用主义的界定，所有的法律实用主义均具备四个特点：折衷主义、结果导向主义或工具主义、关注历史和反形式主义。鲁本认为我们可以把这四个特点和更广泛的哲学背景联系起来，它们的哲学背景不一定是哲学实用主义[5]43ˇ44。本文认为，哲学实用主义对法律实用主义产生了一定的影响，二者之间的确分享了一些共同点，如均支持语境主义和工具主义；但也应注意到二者毕竟分属不同的学科，不能简单地将哲学实用主义与法律实用主义混为一谈。

概言之，打着反形式主义旗帜的法律实用主义对法律的确定性提出了挑战，也正因如此，坚信规则体系确定性的法学家对法律实用主义进行了反击，从多种角度为法律的确定性作出辩护，较引人注目的当属德沃金的“整体性法律”理论。德沃金在《法律帝国》中将法律实用主义描述为一种前瞻性的工具主义，并以此为中心展开了批判，借以完成“整体性”法律观的建构。

二、德沃金对法律实用主义的批判进路

德沃金认为任何法律概念都需要解释三个问题并提供相应的答案：首先，人们能够充分合理地论证法律与强制力之间存在的假定联系吗？公共权力的实现是否只能采用与“源于”过去政治决定的权利与义务相符的形式？其次，如果答案是肯定的，那么理由是什么？最后，怎样理解“源于”这个词语和与过去政治决定相符的见解才能最好地解释这个理由呢？[6]86对上述三个问题的不同回答代表了三种不同的法律概念，即因袭主义、法律实用主义和整体性法律。其中，因袭主义与奥斯丁式的法律实证主义大致相当，被德沃金认为是三种法律概念中最糟的一种；法律实用主义比因袭主义更具有影响力和说服力，只有上升到政治哲学的领域才有可能被驳倒；而整体性法律则是三种法律概念之中的优胜者，能够为律师、法官和法律学者作出最佳阐释。德沃金认为法律实用主义与整体性法律针对第一个问题提供了两个完全相左的答案：法律实用主义者否认过去的政治决定能为使用或抑制国家强制力提供任何正当的理由，法官在裁判时应当考虑是否有利于将来的利益；与之相反，整体性法律则对第一个问题作出了肯定的回答，法官在裁判时必须容许过去的政治决定在法院中具有某种特殊的效力，法官必须视法律为一个整体，而不是一套可以随意制定或修改的互不相关的决定。德沃金正是立足这一点对法律实用主义展开了批判。

德沃金在《法律帝国》中对法律实用主义的批判进路可视为一个二元式结构。一个是“描述性批判”，指出法律实用主义法官“的确并应该使其任何判决看来最有利于社会的未来，而且为了社会本身的缘故，不应把任何与过去相符的形式都看成是有价值的。”[6]88即德沃金认为法律实用主义是一种向前看的工具主义，法官应当遵循他们自认为能在将来产生最好的社会效果的那种裁判方法。另一个是隐含的“规范性批判”，即德沃金认为至少在某些程度上，法官应当将与过去保持一致性看作是有价值的[2]412。如果将“描述性批判”与“规范性批判”整合起来就会形成一个松散的三段论前提，德沃金的批判实际上内含了这样一个潜在的逻辑：法官应当将与过去保持一致性看成是有价值的，法律实用主义者重视将来的利益而不将与过去保持一致性看成是有价值的，那么法律实用主义就提供了一个不充分或不可取的法律概念[2]412。

三、描述性批判：工具主义

在对法律实用主义的批判中，最激烈的观点是机会主义的“结果导向”，即指责其不追究因果关系，只关心实际后果，德沃金对法律实用主义的描述性批判也是如此。绝大多数法律实用主义者在反驳德沃金时都集中于描述性批判上，他们承认了德沃金隐含的规范性批判，急于证明自己也是历史主义的，例如格雷、法伯等。但事实上，德沃金并没有完全否认法律实用主义与过去的联系，他认为法律实用主义者会意识到法官是历史的产物，即使他们希望但也不能完全脱离过去，因此法律实用主义法官会在两种情形下与过去保持一致性：第一，因为他无法控制；第二，他发现过去在促进将来的社会利益上有价值[2]413。描述性批判的关键在于“看成是有价值的”，法律实用主义与过去保持一致性的两种情形都是基于工具主义的考虑，而不是“把任何与过去相符的形式看成是有价值的”。

如果法律实用主义者执着于反驳德沃金的描述性批判，那么结论只能是法律实用主义与德沃金之间并不存在实质性的分歧，只是德沃金对法律实用主义的错误定义才导致他与法律实用主义划清了界线。假如将这种批驳的进路扩大，那么所有关于法律实用主义的争辩都将简化为一个结论，即对法律实用主义的错误定义导致了理论分歧，但这样只能让结果变得无意义。实际上，德沃金对法律实用主义的描述性批判并无不妥，对法律实用主义者而言，与过去保持一致性的确是基于工具主义的,往昔是一个有信息的储藏室，但是没有资格要求我们如何，判断我们是否应该继续往昔的标准是，这样做对现今和未来的后果如何。问题的关键在于除去工具主义目的之外，我们为何还要与过去保持一致性？德沃金在《法律帝国》中始终没有对这一问题进行合理解释，换言之，德沃金对法律实用主义的规范性批判走入了歧途，他没有明确地论证为何法官应当将与过去保持一致性看成是有价值的。法律实用主义者应当将目光流转至德沃金的规范性批判上，而不是仅仅停留在描述性批判上。

四、规范性批判：整体性法律

德沃金提出的政治整体性美德类似于“相同的案件相同处理，不同的案件不同处理”这样一种政治理想，要求国家按照前后一致的原则对待公民。德沃金在《法律帝国》中用了大量的篇幅来论证整体性法律要求前后一致性，并指出历史的重要性在于原则体系必须为过去那些判决的地位和内容提供正当理由[6]202ˇ204。但是，我们在《法律帝国》中却始终找不出确切的理由来支持“法官应当将与过去保持一致性看成是有价值的”。①①“看成是有价值的”在《法律帝国》中反复出现，有时德沃金还会用其他表述来传达相同的意思，例如实用主义者否认人们由于过去的判决而享有法律权利，实用主义者“否认过去的政治决定本身为使用或抑制国家强制力提供任何理由。”到底什么是有价值的？为什么要将与过去保持一致性看成是有价值的？这些问题德沃金在《法律帝国》中并没有明确地解释。本文将在下文中论述德沃金并没有提出说服性的理由来支持与过去保持一致是有价值的，这使德沃金的理论更像是蒙着面纱的法律实用主义。

（一）“似乎存在”的策略

德沃金认为在因袭主义、法律实用主义和整体性法律三种法律概念中，唯独法律实用主义否认司法判决有义务与过去保持一致性。根据这种描述，法律实用主义好似很容易被认出，但在司法实践中却并非如此。德沃金认为，法律实用主义者对过去采取的策略是工具主义的，其目的在于促进将来利益，因此，为了保证法律的可预测性，他们也可能会遵循先例与尊重立法，会认可与实行“似乎存在的权利”。②②所谓“似乎存在的权利”指德沃金认为法律实用主义对法律持有怀疑态度，否认真实的非策略性的法律权利。法律实用主义法官在裁判时会将过去判决中确立的那些权利视为“似乎存在的权利”，并随时根据自己对法律的预测扩大或缩小这些权利的范围。参见[美]德沃金.法律帝国.李常青,译.北京：中国大百科全书出版社，1996，第138—140页。在这种伪装下，法律实用主义法官的裁判可能与“因袭主义”或“整体性法律”下的裁判相类似。德沃金向我们描述了一个“自觉的、世故的法律实用主义法官”，他以追求将来利益为目标，并将自己的实用主义哲学进行“伪装”。他认为有时最好伪装成在遵循一种陈旧过时的先例，但实际上他并没有采纳，而是通过对先例进行出人意料的“阐释”从而进行裁判。如果世故的法律实用主义者认为这种“高尚的谎言”有助于社会的长远利益，那么他将一直采用这种策略。并且，“实用主义者应尽可能公开地表明其见解的实用性，他只须掩饰那些社会颇难接受的那些东西……”。[6]140

如此，我们会产生一个疑问：我们如何知道德沃金本身不是一个世故的法律实用主义者？德沃金一直坚持通过对过去的判例进行“建设性的阐释”，从而得出唯一正确答案，当然，德沃金自我辩称不同于法律实用主义者，他没有将权利视为一种“似乎存在”的权利，而是“认真对待权利”。[2]415但是，他很难反驳法律实用主义的“似乎策略”，因为这种策略已经不自觉地渗透到其理论中了。德沃金主张的政治整体性要赋予社会或国家以一种深奥的人格化，这同样是德沃金采用的一种“似乎策略”。德沃金只是用一种似乎能够证成的宏大理论来包装自己的法律哲学，这难道不也是一种世故的法律实用主义技巧吗？正如史密斯所说，假如要让一个世故的法律实用主义者撰写一本有关法学理论的书，使其立场“实用主义者应尽可能公开地表明其见解的实用性，他只须掩饰那些社会颇难接受的那些东西……”，那么这本书很可能即是德沃金的《法律帝国》。[2]415况且，即使法律实用主义法官的确承认了一种“似乎存在”的权利，但是我们又该如何辨别“似乎存在”的权利（实用主义法官主张的）与“真实”的权利（非实用主义法官主张的）呢？

（二）人格化理论

德沃金所建构的“整体性法律”将与过去保持一致性视为至高的价值，但他在《法律帝国》中却时而坚持这种至高价值，时而又流露出一种实用主义的态度，尤其体现在他对人格化的假设和论述上。

整体性法律的证成需要人格化理论的支持，它假定“整个社会对公平、正义或诉讼的正当程序等原则的承诺或多或少类似具体的人对信仰、理想或计划的承诺”。[6]151德沃金否认人格化是一种形而上学的进路，声称只是将人格化作为一种分析责任主体的有效方法。为此，德沃金例举了两种追究公司责任的方法：第一种方法，把个人责任的一般标准用于公司的相关人员，追查是谁实施了损害行为，就由谁承担相应责任，此种方法的问题在于实践中我们往往无法确定具体的责任主体。第二种方法，将公司本身看作是一个道德方面的代理人，从而按照个人的过失与责任原则对其模拟处理。德沃金赞成第二种人格化方法，并以此类推政治官员对社会成员负有某些特殊责任[6]152ˇ157。根据德沃金的人格化理论，由于政治官员是共同体履行责任的代理人，并以社会的名义行事，因此，政治官员负有不同于个人责任的特殊责任，他们必须平等地对待其社会成员。德沃金认为，人格化理论与立法和审判整体性原则相配合，它要求政治官员在立法和裁判时必须符合整体性美德，保持与过去的一致性，从而提供了一种与法律实用主义相对立的法律概念。

但是，从某些角度上看，德沃金的人格化理论实质上采用了一种实用主义策略。德沃金清晰地否认了社会具有独立的形而上学的存在，而认为社会是思想和语言实践的产物。既然如此，一个关键的问题是：我们为何要将社会拟人化呢？或者我们应该选择这样做吗？德沃金的论证告诉我们，之所以会假定社会能够表达一系列不同于公民个体的原则（或者我们必须作出如此的假定），是因为我们选择这样做是具有价值的——人格化理论可以论证政治官员必须平等地对待其共同体成员。这完全是一种实用主义策略，原本是用于击败法律实用主义的人格化理论反而需要实用主义来证明其合理性，德沃金的人格化理论并没有成功地论证与过去保持一致性是有价值的。

（三）系列小说

德沃金对法哲学最重要的贡献之一就是提出法律的概念是“阐释学的”而非“语义学的”，认为法律的理论实质上就是如何解释法律的问题，而作为整体的法律在阐释方面比因袭主义和法律实用主义更为完美。因袭主义实为一种法律机械主义，对法律的阐释只能是一部断代史，不能将过去与当下的需求联系在一起，法律实用主义要求法官从工具主义的角度出发，对法律之外的材料予以阐释，完全否认了与过去保持一致性的价值。只有整体性法律将回顾与展望的因素结合在一起，要求法官对原本就已经完美的法律规则体系进行“建设性的阐释”。为此，德沃金将法律建设性的阐释与创作系列小说进行了类比，以此论证法律解释的连贯性与一致性。

在系列小说的创作中，一批小说家接连创作一部小说，每位小说家都对他所写的章节进行解释，以便创作出新的一章，这一章又为后面的小说家增加了一些材料，以此类推。在此过程中，每位小说家都旨在利用已有的材料，再加上自己的东西，以及（在其控制范围内）他的续写者将要或能够增添的东西去创作一部单独的小说。然而他又必须尽力使这部小说看似出自一位作者之手，尽管事实上它出自许多作家之手[6]205。德沃金认为，整体性法律要求法官进行裁判就像小说家创作系列小说一样。尤其是在疑难案件中，法官必须对过去其他法官对相关案件所作判决中隐藏的法律原则与规则进行创造性的阐释，从而决定如何在过去与未来之间保持一致性。

德沃金关于系列小说的类比被许多人所诟病，如波斯纳就认为连环小说实际上反而削弱了德沃金对法律客观性的追求[7]256ˇ258。如果德沃金试图用系列小说的类比来论证法官在裁判时必须与过去保持一致性，那么至少存在两个失败的原因[2]417：首先，法律解释与文学解释之间的区别远大于其共通之处，德沃金在进行类比时只突出其相似性，而故意回避了文学创作与法官裁判之间的差别。其次，依据德沃金的论证，系列小说的作者之所以必须与过去保持一致性，是因为他是为将来的读者而创作，这些读者将小说作为一个整体进行阅读，如果小说的内容不具备连续性，那么读者将会感到失望。换而言之，与过去保持一致性的原因在于要考虑将来读者的兴趣，如果停止此种考虑那么一致性存在的价值也就消失了。我们假设有一些读者就是喜欢选择那些与过去割裂的书来阅读，因为他们感到这样更有趣、更具挑战性。如果此时系列小说家再追求整体的一致性，读者就会抗议小说内容太生硬和无趣。或者，我们假设某个作者确信其他作者的读者不会去阅读他的作品，他的读者也不会去阅读其他作者的作品，那么这个系列小说家也不会去追求创作的一致性。这些假设可能有些牵强附会，但却表明了在系列小说的创作过程中存在多种可能性，作品的整体一致性可能与将来的利益相关，系列小说的续写者并不会必然选择与过去保持一致性。因此，德沃金的系列小说理论无法论证与过去保持一致性是义务性的或是基于“有价值”的考量，反而受到法律实用主义的挑战。

（四）社会的模式

德沃金在《法律帝国》中区分了社会的三种模式，包括非连带模式、“规则手册”模式和原则模式，其中与整体性法律相契合的是原则模式[6]187ˇ189。德沃金认为，只有将法律视为单一连贯的原则体系，我们才能实现原则模式，而原则模式能够为政治合法性提出比其他模式更好的辩护。反之，如果我们将法律视为对立双方之利益妥协的产物，那么就不能实现原则模式，法律的权威也将消解。假设德沃金的论述是合理的，一个法律实用主义者（依据德沃金的定义）也没有特殊的理由去排斥原则模式，他仍可继续坚持自己的实用主义信条——我们应该尊重过去因为这样有助于促进将来的利益。法律实用主义者可以这样论述：我们之所以将法律视为单一连贯的原则体系，是因为这样就可以实现最好的社会模式（原则模式）[2]418。因此，德沃金虽然一直坚持批判法律实用主义的立场，但是法律实用主义的论证方法却不自觉地融进了他的整体性法律中。

五、结语

为了让法律成为封闭的、无漏洞的完美体系，德沃金建构了一个“整体性法律”的理论，在这种理论的设想下，任何疑难案件的裁判均可找到唯一正确的答案。德沃金认为法律实用主义表现为一种内部怀疑论，它依据一般意义上的解释策略（而非关于法律），将一系列的内部标准运用于解释实务中，从而否认任何一致的、明显“最佳”的实务解释的可能性。③③德沃金在《法律帝国》中区分了两种怀疑主义，即内部怀疑主义与外部怀疑主义。在德沃金看来，外部怀疑主义并不能向任何具体的道德或阐释主张提出挑战，真正值得认真对待的怀疑主义只能是内部怀疑论的，法律实用主义即表现为一种内部怀疑主义，内部怀疑论者对法律制度的价值持普遍的怀疑的观点。譬如，一个内部怀疑论者在审视了邻居们所珍惜的礼貌习惯后,认为这些习惯不但毫无价值反而是有害的，他会批评邻居们对礼貌所作出并予以维护的各种相异的解释均是不合情理的。参见[美]德沃金.法律帝国.李常青译.北京：中国大百科全书出版社，1996，第71—78页。在德沃金看来，法律实用主义与整体性法律之间的真正区别在于，法律实用主义在遵循过去的问题上采取了一种骑墙战术，与过去保持一致性完全是基于工具主义的考虑，而不是将与过去保持一致性看作是有价值的。然而，德沃金在《法律帝国》中并没有提供任何说服力的理由来论证法律必须将与过去保持一致性看成是有价值的。与此相反，德沃金在建构整体性法律的过程中反而采用了一种实用主义策略。

[1][美]奥利弗·温德尔·霍姆斯.法律的道路[J].张千帆,杨春福,黄斌,译.南京大学法律评论,2000(9).

[2]Steven D.Smith.The Pursuit of Pragmatism[J].100 Yale L.J.409(1990—1991).

[3]张芝梅.美国的法律实用主义[M].北京:法律出版社,2008.

[4][美]理查德·A·波斯纳.法律、实用主义与民主[M].凌斌,李国庆,译.北京:中国政法大学出版社,2005.

[5]David Luban.What’s Pragmatic about Legal Pragmatism? 18 Cardozo L.Rev.43(1996—1997).

[6][美]德沃金.法律帝国[M].李常青译.北京：中国大百科全书出版社,1996.

[7][美]理查德·A·波斯纳.法理学问题[M].苏力,译.北京:中国政法大学出版社,1994.