公职人员洗钱行为分析及其洗钱罪内涵探究*

2014-03-22薛耀文

山西高等学校社会科学学报 2014年10期

田婧,薛耀文，2

(1.太原科技大学，山西太原 030024；2.山西师范大学,山西临汾 041004)

不法公职人员为了掩饰上游经济犯罪敛取的非法所得，会通过各种方式在下游进行非法资产处置。随着中国对不法公职人员进行的持续高压态势，洗钱成为掩盖不法所得的主要手段。中纪委的通报引述不完全统计称，2010年内地非法资金外流是4120亿美元，2011年达到6000亿美元。仅2012年中秋期间出境的公职人员有1100多人没有按时返回，其中714人确定为外逃。在中国，每年因洗钱而引发的资本外逃高达160亿美元，占招商引资总额的40%[1]。洗钱活动及其特点是不断变化的，因此，反洗钱的制度体系和执行措施应该及时调整和不断优化，《中国反洗钱战略实施机制》的首条就是构建反洗钱刑事法律体系战略的实施机制[2]。为了有效开展反腐败工作、遏制资金外逃与转移，有必要对不法公职人员以洗钱为主要手段的非法资产转移行为进行研究。

一、洗钱立法及洗钱问题研究概述

洗钱一词作为刑事术语最早诞生于美国，是指黑社会将非法收入与合法商业活动的现金收入混合在一起，从而使得“脏钱”看起来合法或者“干净”的过程[3]。基于不同的背景与目的，各国以及国际组织对洗钱的概念有着不同的认识。由于世界各国对洗钱上游犯罪、洗钱主体、洗钱客体、洗钱主客观方面界定的不同，就形成了当前多种多样的洗钱定义表达。

(一)国内外关于洗钱罪的立法

1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药品公约》主要规定三种洗钱行为：(1)明知财产的来源是公约所规定的毒品犯罪，为了掩饰隐瞒其非法来源或者是为了帮助犯罪人逃避法律追究而通过各种渠道转移财产的；(2)明知财产的来源是公约所规定的毒品犯罪，但是采取了掩饰隐瞒其真实来源、性质、所在地或者转移其所有权、占有权的行为；(3)明知财产的来源是公约所规定的毒品犯罪，但是仍然对其进行占有、使用或者处分的行为[4]。

美国是其中最具代表性的国家[5]。美国1986年通过了《洗钱控制法》，该法将洗钱定义为“任何人明知一项金融交易的财产属于非法所得但仍然进行或者企图进行涉及法定非法活动所得的交易；故意促成非法活动或故意隐瞒非法所得的性质、地点、来源、所有权、控制权；逃避州或联邦法律规定的申报制度内行为；任何人从美国的某地向美国以外的某地转移或企图转移货币工具或资金或者从美国以外的某地向美国的某地转移或企图转移货币工具或资金，明知所转移的或企图转移的货币工具或资金涉非法所得，而故意隐瞒该非法所得的性质、地点、来源、所有权、控制权，逃避州联邦法律规定的申报制度的行为”[6]。

中国《刑法》第191条洗钱罪，定义洗钱为“行为人明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，而提供资金账户，协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券，通过转账或者其他结算方式协助资金转移，协助将资金汇往境外，或者以其他方式掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的性质和来源之行为”。2006年的《反洗钱法》，在具体列举了七类上游犯罪类型的名称之后，又加入了一个“等”字，以覆盖将来可能出现或者更为宽泛的上游犯罪类型；在洗钱的行为方式方面，规定更具原则性与灵活性；关于主观方面，《反洗钱法》没有规定行为人必须以掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质为主观目的。

分析国际公约与各典型国家关于洗钱罪的定义可知，各定义基本上涵盖洗钱行为的基本模式，相同点在于都是以转换、转让为手段，隐瞒、掩饰或协助为目的。不同之处在于，清洗的对象由“狭义的非法贩运毒品”之财产发展为“犯罪收益”；上游犯罪由狭义的“非法贩运毒品罪”发展为定义下确立的各类犯罪；主体由自然人(他犯)发展为自然人(他犯、本犯)加法人。从中可以看出洗钱定义在洗钱犯罪构成要件上的发展趋势。尽管由于腐败犯罪日益猖獗，中国将贪污贿赂罪犯罪列为上游犯罪，但由于犯罪主体为他犯，并不包括实施贪污贿赂罪的本犯，因此对于中国不法公职人员的洗钱行为很难界定。法律制度的不完善，造成对不法公职人员腐败行为监测的困难。

(二)中国关于公职人员洗钱的研究

中国关于洗钱的研究，大多是在洗钱罪的司法制度完善等方面，也就是说关于公职人员洗钱方面的研究还在起步阶段。经济学家黄苇町称腐败洗钱为“有中国特色”的洗钱方式。他分析了中国贪官洗钱的几种形式：先捞钱后洗钱、边捞钱边洗钱、连捞钱带洗钱、跨国转移洗钱[7]。刘朝阳将腐败洗钱的方式分为同步式腐败洗钱和衔接式腐败洗钱两大类，并提出其猖撅的原因在很大程度上缘于现有的法律、管理和合作方面的漏洞[8]。欧阳卫民提出了“中国反洗钱若干重大理论问题”，认为洗钱行为是腐败行为的继续和延伸，反腐败必须反洗钱，反洗钱已成为国家反腐败能力的重要体现[9]。纪德强通过介绍贪污贿赂洗钱行为模式，对中国检察机关打击贪污贿赂洗钱犯罪进行全面系统的研究，分析了中国贪污贿赂洗钱犯罪的现状和司法实践中遇到的困难，提出了解决目前中国反贪污贿赂洗钱困境的对策[10]。牛强将贪污贿赂洗钱方式归纳为投资经营型、跨境转移型、委托型、分红型洗钱等，并运用经济学的成本与收益理论对腐败公职人员的洗钱行为作了进一步分析[11]。而从经济学角度对不法公职人员洗钱定义进行界定的研究相对较少。

二、公职人员非法资产处置途径分析

(一)实证统计结果分析

传统的非法资产处置的划分并没有清楚、明确的界定，经总结，经常出现的非法资产处置方式有匿藏、消费、豪赌、洗钱、买官敛财、行贿、转移境外与慈善共八大类[12]。

根据本课题组的实证统计结果，不法公职人员贪污类犯罪占所有案例的69.6%，其中有90.3%的不法公职人员上游犯罪类型是贪污和受贿[13]。而下游非法资产处置方式划分较模糊，未区分洗钱性与非洗钱性，例如消费中的奢侈性消费与转移境外方式都涉及洗钱行为。只有明确不法公职人员的洗钱定义，才能准确划分出洗钱性、非洗钱性的非法资产处置。

(二)案例分析

【案例一】：姜人杰，前苏州市副市长，2001年开始担任苏州市副市长，分管城建、交通、房产开发等13个领域，同时兼任苏州城市建设投资发展有限公司董事长和苏州市高速公路建设指挥部总指挥。2008年10月，因挪用公款罪、受贿罪，被南京市中级人民法院判处死刑、剥夺政治权利终身。

其具体犯罪过程为：2001年至2004年间，姜人杰利用职务便利，先后收受四家房产公司和一家科技公司贿赂款，共计人民币1.0867亿元、港币5万元、美元4000元。期间，姜人杰多次利用其子姜荑出面受贿，将受贿所得投资其子开办的公司洗钱，通过开公司的方式转移资金。姜人杰等人犯罪流程分析如图1所示。

【案例二】：重庆市巫山县交通局原局长晏大彬利用职务之便，每天受贿近万元，成为重庆“第一贪”，其妻付尚芳系因亲属受贿被控“洗钱罪”并判刑的全国第一人。

具体犯罪过程为：2001年至2008年初，晏大彬为他人谋取利益，在公路、桥梁等工程的发包、修建过程中大肆收受贿赂，接受建筑承包商行贿达60多次，犯罪所得共计人民币2218.4万元以及1万美元。期间，他利用出差机会先后将受贿所得中的2100万元交给在外地的妻子付尚芳保管。其妻在明知该款系晏大彬受贿所得的情况下，为掩饰、隐瞒资金的来源与性质，将赃款中的940多万元用于购房、投资金融理财产品和存入银行，其中有740多万元以其本人和亲友的名义购置了7处房产，有110多万元存入以其名义开设的银行账户、有近90万元以其本人和亲友的名义投资于得利宝人民币等多种金融理财产品。此外，赃款中还有900多万元现金被分装进9个纸箱藏匿于一处空置的房屋中。晏大彬及付尚芳犯罪流程分析如图2所示。

图1 姜人杰等人犯罪流程图

图2 晏大彬、付尚芳犯罪流程图

通过案例分析可知，姜人杰、晏大彬为了使贪污受贿得来的非法资产安全甚至合法化，本人实际参与并同时利用儿子或妻子，采取了匿藏、存入银行、投资公司、购买房产、购买基金等非法资产处置方式掩饰、隐瞒“黑钱”。两人虽涉嫌洗钱行为，但由于法律制度不完善，刑法规定洗钱定义并不将上游经济犯罪实施人作为洗钱罪主体，所以均只以挪用公款罪或受贿罪判处。若可明确界定不法公职人员洗钱行为，则可增加判定洗钱罪，数罪并罚，严厉打击公职人员经济犯罪与洗钱犯罪。随着社会的发展，公职人员非法资产的处置行为也不断“推陈出新”。洗钱已成为公职人员非法资产处置的主要方式，中国目前法律所给出的“洗钱”定义，已经不能准确表达出公职人员洗钱的特点。因此，结合公职人员自身特点，将“洗钱”方式重新界定具有重要意义。

三、狭义公职人员洗钱罪内涵界定

在探究国内外洗钱概念的基础上，通过对不法公职人员非法资产处置途径实证结果分析，以及案例分析，发现公职人员洗钱行为在上游犯罪及下游资产处置等方面有其自身特点。因此有必要对公职人员洗钱罪进行明确定义，以有利于针对不法公职人员反洗钱工作的开展和研究，进而建立健全有关法律制度，有效遏制公职人员腐败和洗钱行为。

(一)公职人员洗钱特点分析

近年来，国内腐败公职人员“洗钱”日益频繁，这类“洗钱”犯罪的案例和数额已经远远超过黑社会组织。不法公职人员洗钱行为与其他犯罪洗钱行为有着相同的洗钱阶段，都需要经过放置、离析和归并三个阶段[14]，同时也有本身独特的行为模式。其发展速度，已超过了传统的“洗钱”。正如经济学家黄苇町所分析的，中国不法公职人员洗钱活动主要有四种形式：一是先捞后洗；二是边捞边洗；三是连捞带洗；四是跨国洗钱[15]。

(二)狭义公职人员洗钱罪

与一般性洗钱定义不同，本文在探究国内外洗钱罪概念的基础上，通过对不法公职人员非法资产处置途径及其洗钱特点分析，进行狭义公职人员洗钱罪内涵探究。

狭义公职人员洗钱罪可定义如下：“不法公职人员通过上游经济犯罪获得非法资产，掩饰、隐瞒其真实来源和性质，使其在形式上看似合法化的过程。”该定义并非为考虑全面因素条件下的公职人员洗钱罪定义，而是具有实用性和针对性的定义，故称为狭义定义，其特点与狭义性如下。

1.定义中的公职人员[16]为：国家权力机关工作人员；国家行政、审判、检察、党务机关工作人员；金融机构工作人员；大中型国有控股上市公司管理人员；事业单位工作人员。其中金融机构工作人员与大中型国有控股上市公司管理人员之间有交叉部分，而并非《国家公务员暂行条例》把公职人员分成的八类。

2.《刑法》第191条将洗钱罪的上游犯罪定义为毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪这七种特定犯罪。通过对已有案例的研究发现，公职人员的上游犯罪行为具有其自身特征，并非刑法规定的所有上游犯罪都适用于公职人员。上游犯罪应能直接产生非法所得，即那些可直接产生非法所得及其收益的犯罪，诸如贪污、受贿等经济犯罪可以成为公职人员洗钱犯罪的上游犯罪类型。有些经济犯罪如行贿，在一般情况下不能直接产生非法所得，因此，不属于本定义研究范围。

3.犯罪行为主体为自然人，即不法公职人员，并不涉及金融机构等法人。其中“特定关系人”，是指与国家公职人员有近亲属、情妇(夫)以及其他共同利益关系的人。

4.该狭义定义涉及两种情况，一种是不法公职人员上游犯罪主体与洗钱主体一致，即贪污贿赂等经济犯罪行为人与洗钱犯罪行为人是同一人，是指贪污贿赂等经济犯罪行为人本人利用金融机构、特定非金融机构、网上银行、地下钱庄等采取各种操作进行的洗钱行为。第二种是不法公职人员借助特定关系人或者单位对犯罪所得的来源和性质进行掩饰和隐瞒。其中“特定关系人”，是指与国家公职人员有近亲属、情妇(夫)以及其他共同利益关系的人。以上两种情况均可判定公职人员涉嫌洗钱行为。

结合公职人员非法资产处置特点及狭义公职人员洗钱罪定义，本文认为，非法资产处置中的奢侈性消费、存入银行(以他人名义将不法所得存在银行)、投资、行贿等资产转移方式均被认为是狭义公职人员的洗钱行为。而将匿藏、存入银行(以自己名义将不法所得存入银行)、赠送他人等方式看作非洗钱性资产处置方式，不列入本定义范围。

表1 狭义定义下洗钱性非法资产处置的方式分类

(三)《刑法》第191条规定洗钱罪定义与狭义公职人员洗钱罪定义比较

洗钱方式经历了由简单到复杂，由机械化到高科技化的发展历程。在国内，不法公职人员急需将经济犯罪得来的非法收入合法化，洗钱成为将非法收入合法化的重要手段。因为不法公职人员洗钱具有其自身特点，与一般犯罪分子洗钱行为不同。其特点有虚假性、复杂性、专业性、国际性、隐蔽性。结合本文所下狭义公职人员洗钱罪定义，从法律角度出发，归纳出《刑法》第191条关于洗钱罪的定义与狭义公职人员洗钱罪定义对比(如表2)。

表2 《刑法》第191条规定洗钱罪定义与狭义公职人员洗钱罪定义法律概念比较

从上表可以看出，狭义公职人员洗钱罪定义与《刑法》第191条规定的洗钱罪定义相同之处在于，均以掩饰、隐瞒非法所得为目的，表现为故意犯罪，侵犯复杂客体。不同点是，狭义公职人员洗钱罪的上游犯罪是针对公职人员特点而定义的以贪污贿赂为主的经济犯罪；虽然两者均是以“隐瞒、掩饰”为目的，但狭义公职人员洗钱罪还包括“使看似合法化”的目的；《刑法》第191条规定的洗钱罪定义主体为自然人中的他犯以及法人，狭义公职人员洗钱罪主体为自然人(公职人员)，即上游经济犯罪本犯为洗钱主体。贪污贿赂犯罪等经济犯罪行为人实施的洗钱行为也侵害了我国的金融管理秩序，其行为方式符合洗钱罪的主客观要件，但我国现行刑法和司法解释没有明确规定将贪污贿赂犯罪等经济犯罪实施者作为洗钱罪的主体，导致我国司法实践中无法对此类人员的洗钱行为判以洗钱罪，不利于打击经济犯罪行为人的洗钱行为。因此，狭义公职人员洗钱罪定义更便于甄别腐败官员的洗钱行为。

(四)狭义公职人员洗钱罪定义运用

腐败是有职权且利用职权谋取私利的行为，腐败现象已在国家经济社会生活的各个领域广泛滋生蔓延(Roberta Ann Johnson，2004)[17]。在中国，公职人员的贪污贿赂等经济犯罪与洗钱犯罪存在明显的“互相依存”特征。洗钱保护腐败，腐败推动洗钱，腐败与洗钱相互勾结。2006年出台的《刑法修正案六》和2007年1月1日实施的《反洗钱法》，将贪污贿赂犯罪也列为洗钱罪的上游犯罪，这对我国司法机关打击贪污贿赂犯罪以及贪污贿赂洗钱行为具有重大意义。但由于缺乏具体的贪污贿赂等经济犯罪洗钱行为的立法，我国检察机关打击的重点仍在贪污贿赂等经济犯罪，而使得涉及洗钱行为的贪污贿赂犯罪分子得以逃过法律的制裁。利用狭义公职人员洗钱罪定义以及该定义下的洗钱方式，可较好识别、判定贪污贿赂等经济犯罪公职人员的洗钱行为，实施数罪并罚，加大惩处力度。如案例分析中的姜人杰可判定为挪用公款罪、受贿罪、洗钱罪；晏大彬判定为受贿罪、洗钱罪。

四、政策建议

基于以上对于狭义公职人员洗钱罪定义的探究，以及下游非法资产处置之性质划分，本文特提出以下建议进行预防和控制。

(一)从狭义公职人员洗钱罪定义入手，完善法律规章制度

中国法律、规章制度的不健全，为不法公职人员提供了滋生腐败的温床。同时，网络技术的飞速发展，金融支付方式的多元化等也使得腐败分子犯罪多样化。而中国法律制度并未明确界定公职人员洗钱定义，以致不法分子利用法律漏洞，通过洗钱的方式将犯罪所得及其收益合法化的行为屡屡得手。为从严打击不法公职人员以洗钱为主要手段的非法资产转移行为，应利用狭义公职人员洗钱罪定义进行判定，对同时涉及经济犯罪与洗钱行为的公职人员进行数罪并罚。加强反腐败国家立法，细化腐败洗钱行为方式，是从根本上打击不法公职人员洗钱的必由之路，也是反腐的关键。

(二)控制上游经济犯罪，遏制下游非法资产处置

课题组前期研究结果表明，中国公职人员上游经济贪污犯罪对不法公职人员下游资产处置方式有着显著影响。犯罪类型为贪污的公职人员较其他类型的犯罪更容易运用行贿、奢侈性消费与投资的洗钱性转移方式对资产非法处置。执法人员在打击上游经济犯罪的同时，应该侧重于遏制贪污犯罪的发生。同时，奢侈性消费、投资、利用银行账户、行贿、转移境外是狭义定义下的非法资产处置方式，应该进行重点监控。从上游经济犯罪以及对下游非法资产处置影响因素入手，可以直接遏制公职人员采取洗钱方式转移非法所得，也可从源头上控制上游经济犯罪。

(三)加强监管与舆论警示，重点打击资金外逃与转移

加强监管力度，加大反腐打击力度，才能增加不法公职人员洗钱风险压力成本、时间成本与精神成本，制约其产生过高的预期，有效遏制公职人员犯罪行为的发生。国家检察机关、政府监察部门和党的纪律检查委员会应当充分利用新闻媒体以及网络对贪腐洗钱案件进行揭发与报道，对未犯罪的公职人员以警示作用。由于公职人员资金外逃现象日益严重，且转移出境的非法资产较难追回，因此应重点监测打击资金外逃与转移行为。

综上所述，本文通过对比分析国内外洗钱罪定义，并结合非法资产处置案例分析，得出我国现存法律无法有效判别公职人员贪污贿赂等经济犯罪后的洗钱行为。为了更好地打击不法公职人员以洗钱手段转移非法资产，本文对狭义公职人员洗钱罪定义进行了界定。利用该狭义定义，将公职人员非法资产处置方式分为洗钱性与非洗钱性。狭义公职人员洗钱罪定义比《刑法》第191条洗钱罪定义更具针对性与灵活性。为了更好地利用该狭义定义打击腐败洗钱行为，本文给出三个策略建议。本文只是限于对不法公职人员洗钱行为的分析以及狭义洗钱罪定义的探究，并未涉及对其洗钱方式选择影响因素的分析，今后可将两者结合进行更深入的研究。

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