论权利法定化

陈红岩，尹奎杰

（1.东北师范大学 马克思主义学部，吉林 长春130024；2.东北师范大学 政法学院，吉林 长春130117）

我国正处在战略机遇期，民众权利意识空前高涨，利益冲突不断出现，一些新型的利益需求不断涌现，同时尚未上升为法律权利的传统的道德权利、习惯权利等迫切需要法律加以确认和保护。特别是在我国的司法实践中，经常出现由于各种原因所导致的权利灭失，权利灭失的方式和权利灭失后的救济途径迫切需要在法律上进行明确。为了更好实现对权利的保护，权利法定化具有重要的理论意义和现实意义。也可以这样说，权利法定化的过程本身就是法治的过程。

一、权利法定化的界定和意义

（一）权利法定化的界定

权利的法定化是指从法律制度层面，对权利的内涵、外延、实现程序、灭失过程、救济途径、创新路径等进行具体的规定和描述，使权利具有强制力和可执行性。权利的法定化包含了整个法律体系的运行中各个环节，即无论是立法、执法还是司法，均要对相关权利进行法定化。就法治的发展程度而言，法治发展程度越高，人们的权利的实现程度也就越快。法治就是通过对权力的限定、权利的法定来达到人民权利实现这一秩序性目标。把权利特别是权力，更好地纳入到法治的轨道上来，人们权利的实现则变得有章可循、有法可依。立法理想通过法律创制、法律执行、法律救济来得以实现。

权利的法定化与权利制度化、权利司法化有明显的区别和联系。

1.权利法定化与权利制度化的区别和联系

权利法定化和权利制度化都是对权利进行法律层面上保护的方式，其目的都是为了保证权利的实现，但从其特点和效果来看，又有较大区别。

权利制度化是将权利在制度层面上进行规定，认为只有制度化的权利才有法律意义，对权利的保护具有稳定性的特点，但是在运行中，由于拘泥于制度化的固定化的权利内容，容易变得僵化，不具有灵活性，不能很好的适应现实情况的变化。现代社会是“一个把法律充分渗透到国家与社会生活的各个领域的社会”［1］。权利制度化将权利模式单一化，权利内容固定化，容易是造成法律和现实社会的脱节，不利于权利的保护，甚至变成权利保护的障碍。

权利法定化则是一个动态的权利实现过程，既从制度上对权利进行法理意义上的明确和规定，又鼓励创设新型权利，允许权利的不断创新、发展和多元化存在，同时力求在程序上为权利保护和创新提供必要的制度保障和进步空间。

2.权利法定化与权利司法化的区别和联系

权利法定化与权利司法化相比较而言，都能从实践角度出发，研究权利的救济方式、诉讼程序等，注重权利的实现形式和可诉性。

权利司法化，也可称之为权利的可实现性、权利的可诉性，是从权利的实现形式和权利的救济途径上实现对权利的保护，侧重于程序法，虽然也有重要意义，但是权利司法化没有意识到权利的本体其实也在不断的延伸并随着社会的进步不断的创新，对权利的创设缺乏必要的制度保护。

而权利法定化则是在注重权利实现程序的同时，还关注到了权利内容的丰富以及权利类型的丰富，有利于新权利的创设和既有权利的完善，不仅仅从程序法方面，而且也从实体法方面实现对权利的保护。

（二）权利法定化的意义

权利因其具有抽象性、概括性和开放性的特点，不好在实践中进行正确把握。为了更好地实现权利、保护权利，因此从法律实践层面对权利进行制度化和定义，具有非常重要的意义。

1.理论意义

权利法定化是从理论层面，对实然的和应然的权利进行利益化、社会化的解读。权利，是与义务相对应的法律用语，是在法律范围内，受法律赋予的权利主体作为或不作为的自由，具有权能和利益方面的属性。权能仅是指一种权利能力。而利益则是指权利的表现形式，是权利能力的现实化结果。权利的法定化，是对权利的利益化进行明确规定，把实然和应然的权利连接在一起，把抽象的、概括的权利转化为具体的、可实现、可预期的由国家强制力保证实施的法定权利。权利法定使利益和责任的归属关系明确化，使当事人无法在标的物上任意设立各种权利，简明了法律关系，使法律活动的参与者可以进行预期，有力地维护了法律的稳定性，同时大大降低了权利成本。美国学者R.W.米勒对此做过这样的论述：“社会中存在太多的权利，所以不同集团之间相互冲突的利益使平等的基本权利处于冲突中。但这些冲突可以通过下述方式恰当解决：将权利看作是提高人们生活的手段，而不是终极目标。”［2］

权利法定化具有价值导向。权利的法定化水平体现着人们对自身价值认识的水平，体现着社会法律制度和法律文明的层次。同时，作为全体社会都共同遵守的行为准则，对权利的法定化本身也具有权威性，对人们的行为具有导向性。

2.现实意义

权利法定化是权利具体化的过程，是权利实现和救济的制度保障。权利的实现是一个有时看似简单，但实质复杂的法律运行过程，其体现的是法律运行轨迹。从权利的内容到权利的限度，从权利的实现程序到权利的灭失，从实质意义上的权利到程序意义上的权利，将权利进行法定化，能够建立起权利保护的制度屏障，同时也是将权利具体化的过程。因此有人说，“如果现有权利中的抽象设定和普遍要求，不通过权利的实现这一中介环节，转化为公民的具体单个的行为，那么现有权利中的基本设定就不能在实际的生活中得以实现，因而不可避免地成为一纸空文。因之，权利的实现过程，是由可能性向现实性的转化过程。”［3］

权利法定化对权利内涵和外延的界定，可以在权利冲突中，更好地保障人权。我国自古至今缺乏权利文化，“官本位”和“皇权至上”的观点一直在封建文化中占有统治地位。因此，对权利的内涵、外延、乃至权利灭失进行明确的界定，能更好地解决权利冲突，尤其是当公权力和私权利产生冲突时，有利于保护居于弱势地位的个体权利，保障人权。权利法定化是现代国家应当具有的积极责任之一，应该通过对权利的法定化，来实现对权利的保护，特别是实现对处于弱势地位的个体权利的各种权利的法定化。从法哲学的高度看，二者实际上体现了两种权利哲学——以“群己权界”为基础的“防御权”哲学和以“福利国家”为本位的“社会权”哲学之间的对垒［4］。其二者争论的矛盾焦点恰恰在于如何进行权利法定化。

3.制度意义

权利法定化是一个开放的、动态的法治过程，伴随着社会文明进步的脚步一起不断前进，是一个动态的运行过程。法律制度的不断完善，特别是十八大提出“实现国家各项工作法治化”、“全面推进依法治国”，本身也体现着法律文明和整个社会的进步。公民的一种权利能够在法律体系内得以实现，必然要求这种权利是具有可操作性的，这就要求这一权利在法律上是内容详细，途径精确的。对那些明确的传统权利而言，他们在成文法中历经法治的“锤炼”，人们特别是法律从业者很容易通过法律条文和案例进行符合法律原意的判断和解读。某些笼统的特别是新型权利概念则很难做到这一点。尤其权利“群”下的各个“子”权利模糊性越高，其可操作性越低，通常仅仅被称之为一种“原则”或“基本国策”，而不能够依据其进行完整的司法判决。

二、权利法定化的内容

在法律范畴内探讨能够进行“法定化”的“权利”，是多维度、多角度存在的权利。它既有法定属性、也有自然属性；既有应然属性，也有实然属性；既有实体权利，也有程序权利。权利是一种复杂的存在形式。需要法定化的权利，包括以下三种情况：

1.尚未上升为法律上权利的自然权利、习惯权利、道德权利、应然权利等，由于未成为法定权利，仅仅是以抽象意义和符号意义而存在的理论原则，缺乏必要的法律保障，不能在司法实践中得到实现和有效的保护，因此，这些权利类型需要法定化。

2.已经规定为法律上权利的一些所谓“法律权利”，由于缺乏必要的配套的权利维护和权利救济制度（包括必要的程序性制度），这些权利可能仅仅是一种“纸上的权利”，或者“口头权利”、“宣告式权利”，而未真正成为具有可操作性的权利，因此这些权利是需要在法律上进行完善的权利，需要相关的配套制度促进权利的法定化或者完善化。同时一些在法律规定上存在瑕疵的既有权利，需要进行完善和修订的，也需要进行法定化。

三、权利法定化的现实条件和障碍

（一）权利法定化的现实条件

其要具备的条件很多，归结起来，大致包括：现实的经济（物质）条件、政治（法律）条件（法治或者制度条件）、文化（思想、道德）条件等。例如市民社会、商品经济、理性文化、民主政治（法治）等是权利法定化的基本前提。马克思说：“创造这种权利的，是生产关系。一旦生产关系达到必须改变外壳的程度，这种权利和一切以它为根据的交易的物质源泉，即一种有经济上和历史上的存在理由的、从社会生活的生产过程产生的源泉，就会消失。”［5］概括来说，这些可以上升为法定的“权利”本身应是合理的、正当的利益或者诉求，是被普遍化的一种主体的自由诉求或者主张，是符合现实的政治体制安排或者法治价值取向，具备一定的物质条件或者经济条件，能够在平等、自由、现代、开明的社会中被普遍认同或者接受的。我国正处于重要的社会转型时期，在经济高速发展的背景下，在民众对权利诉求日益高涨，对权利冲突不断出现的情况下，对权利的保护，特别是权利创新驱动发展显得尤为重要。

（二）权利法定化的障碍

权利法定化是一个动态的过程，受经济、政治、文化等多方面的影响和制约，也相应的面临很多障碍。综合起来有以下几个方面：

1.法律制度层面。上位法、下位法、实体法、程序法种种法律体系构成的要素都影响着权利法定化的成败。某些权利（例如公民的环境权）在上位法并未加以明确，立法层次较低；同时也缺乏必要的专门法律将其具体化，缺乏罚则，缺乏可司法性。在实体法缺失的同时，也常常缺少程序法的保护。这些都是权利法定化过程中的重要的法律障碍。新中国成立之初，在法治建设上，曾经强调立法宜粗不宜细，“有法律依法律，无法律依政策”，要把法律规定的原则些、纲领些，这造成了法律的权威性难以树立，法律流于政策化，泛政治化，成为一纸空文。这都是我们在法治建设中的惨痛教训。

2.思想文化方面。在社会占主流的思想文化制约着权利法定化的进程。民众的个体意识、社会领导者的法治意识、公民的权利意识、法律从业者的理论水平，这些都影响着权利法定化和法治的实现过程。受中国传统集权主义的政治文化的长期影响，人们缺乏权利意识，思维方式“泛政治化”和“官本位化”，新中国的法律思想曾经一度存在过停滞和倒退。改革开放以来，人们开始重新理性地审视自身和国家、社会的发展，从“泛政治思维”转变为“权利思维”，这体现了人们价值观和法律意识的巨大飞跃，法治建设取得巨大进步。

3.社会历史发展阶段的决定因素。权利法定化的实现受社会历史发展阶段的限制，体现着当时历史阶段的法律文明程度和社会文明程度，并总是略带有滞后性。可以说社会发展水平越高，权利法定化的程度越高。超越社会历史发展阶段、脱离社会发展轨道，这样法定化权利缺乏现实意义。当今的中国已经是一个“走向权利的时代”，改革开放和法治建设的成果已经在法治建设上确立了重视人权、注重人本的价值目标。要真正解读好“权利”，必须直面中国的特殊历史进程。没有理性社会的建设，法治文化建设也必定是无源之水，无本之木。

四、权利法定化应当遵循的原则

（一）合理性原则

合理性原则要求，可以上升为法定的“权利”本身得是合理的、正当的利益或者诉求，具备一定的物质条件或者经济条件，能够在平等、自由、现代、开明的社会中被普遍认同或者接受。权利法定化要具有制度合理性和道德合理性，要符合现实物质条件、被社会普遍认同和接受，要能对不同层次、不同主题的复杂利益进行合理的平衡和调节，实现实质合理性和形式合理性的统一。在法治意义上，立法者通过理性的法律创制来实现对权利的限定和保护，这是权利能够实现的理性化前提。在司法实践中，执法者和司法者执法必严、违法必究，能够理性地对待权利人的利益保护和救济，这是权利得以实现的现实保证。在寻求法律救济的途径中，人们能够用理性的态度来审视法律，维护自己的权利，这是法治理想得以实现的关键性因素。只有当三者与人们的理性权利观念同法律从业者的理性从业观念有机地结合起来，才能够保证法治的良性运行。

在西方理性主义的权利观念中，有两种权利理论［6］。一种理论是本质主义（本体理性主义）的权利观念，这一观念源自古希腊柏拉图、亚里士多德在讨论法治问题时的理性主义假设，经启蒙思想家、资产阶级政治理论家、古典自然法学家、哲理法学家改造与论证形成本体理性的权利观念。这种理论认为，理性是权利的前提，应然的权利先于法律。实在法上的权利应当是符合理性的道德权利。另一种理论是形式主义认知理性（工具理性）权利观念的传统，这种权利观念传统在现代形成了逻辑实证主义、语言分析模式、规则主义、经济分析、制度分析、结构主义等不同的关于权利的观念。工具理性权利观坚信权利的正当性是不证自明的。权利的正当性隐含在实在法之中，从功利主义的视角来说，合法即正当，合法也就是善。这两种权利观念，都蕴含了权利正当的合理性前提，也证明了合理性原则在权利法定化过程中的重要意义。

（二）程序性原则

权利法定化要符合法定的程序，做到程序优先。我国一直存在忽视主体程序性权利的问题。真实的权利是存在于程序中的权利，是在程序中实现和救济的权利。当我们谈论正义的时候，我们不仅要实现实体的正义，程序的正义也同等重要。美国哲学家罗尔斯在《正义论》中提出了著名的“程序的正义”理论。他把程序的正义分为三种，即“纯粹的程序正义”、“完全的程序正义”、“不完全的程序正义”。肖建国先生指出：“程序首先服从和服务于主体的意志和要求，直接以主观的程序结果来观照程序行为，并力图使主观结果与客观结果相契合。从这个意义上说，程序是最切近于主体的目的或主观预期。”［7］遵循程序原则，是指法定化的过程中要重视权利的时空性特点、权利的自治性功能、权利要求的合理性，权利主体的参与性，以及程序权利对象的特定性。程序权利和实体权利是否受到了平等的对待，是人们迈向权利时代不能回避的问题，也是实现“权利正义”的必然追求。

（三）主体性原则

权利法定化要以保障人的权利为主体和出发点，实现人的尊严和自由为目标，肯定人的主体价值，实践“以人为本”的理念。法定化的权利应当是被普遍化的一种主体的自由诉求或者主张。权利法定化不断促使法律扩大对于主体的保障范围和保障形式，不断扩大人们自由的领域以及权利的救济途径和救济方式，进而回应人们客观利益诉求的多样化和精神利益追求的多样化。权利法定化的过程是法律主体的自我价值不断被确认和肯定的过程，同时也意味着权利并非是没有限度的。在法定化过程中，充分发挥人民群众的主动性和创造性，实现人民的权利诉求，尊重人民的参与权、表达权、否决权。可以说人民群众参与权利法定化的过程也是实现人权的过程。法律权利通常是与利益相联系的，追求、实现、保有个体利益，支配相对人的行为，承担法律责任，都是通过主体的行为来体现。权利的法定化要以权利的主体为着眼点和实现点，任何脱离了人这一权利主体的权利只能流于形式化和表面化，不具备现实意义。

（四）法治原则

权利法定化的过程就是一个长期的法治过程。法治的首要任务在于实现权利法定化，把保护人的权利作为法治的价值所在［8］。“盖制度不植基于国民意识之上，譬犹掇邻圃之繁花，施吾家之老干，其不能荣育宜也。”［9］权利法定化要符合现实的政治体制安排和法治价值取向。法治与人治相对应，其实质是实现法律至上、制约权力、保障权利。强调法治原则，与我国长期以来“皇权至上”的集权文化传统是分不开的。对“包青天”的崇拜和呼唤也从一个侧面反映了中国人心目中的“人治”思想的存在。因此权利的法定化要遵循法治原则，通过法律的运行机制加以实现，消除权力崇拜和官本位思想的影响，实现法律发展的内容和形势的统一，制度和精神的统一。

五、权利法定化的思路

权利法定化的实现是一个重要的现实课题，是法律理念的行动路径，也是法律文化发展的标志性成果。权利法定化的实现是极其复杂的运作过程，是各种社会元素共同作用的结果，也是一个长期的动态过程。

权利法定化的基本思路有三种类型：

一是直接在法定上宣告某种权利，也就是在法律上创设新型权利。现行法律对一些习惯权利和道德权利的保护力不从心，一些基本人权得不到有效保障，例如环境权、经济权、社会权、文化权等。这种客观现实要求创设新型权利，以弥补法律的不足，保护人民群众合理的权利诉求。

二是通过完善相关的权力、义务或者责任制度来使权利法定化。在一些基本人权通过宪法的形式进行明确之后，在具体法律条文中也应该就相关的法律责任划分、承担方式等进行法定化。只有这样才能够使权利得到具体实现和保护，而不仅仅是流于“口号权利”和“字面权利”。

三是通过完善程序制度实现权利法定化。权利是在程序中实现的。司法实践中，法院往往倾向于否定一些新型权利或自然权利，特别是在私法领域。当这些权利受到侵害时，往往无法采取诉讼渠道进行救济。程序制度上的缺失是很重要的一个方面。因此我们要通过完善程序制度来保护权利不受侵犯，同时对侵害权利的行为进行合理的制裁，对权利主体救济。

［1］尹奎杰.论妇女权利观念之培养［J］.东北师大学报：哲学社会科学版，2013（4）：149.

［2］［美］R.W.米勒.分析马克思——道德、权力和历史［M］.张伟，译.北京：高等教育出版社，2009（1）：20.

［3］公丕祥.法哲学与法制现代化［M］.南京：南京师范大学出版社，1998：267.

［4］秦前红，涂云新.经济、社会、文化权利的可司法性研究［J］.法学评论，2012（4）：3.

［5］马克思恩格斯全集：第25卷［M］.北京：人民出版社，1965：695.

［6］钱大军，尹奎杰，朱振.权利应当如何证明：权利的证明方式［J］.法制与社会发展：2007（1）：101.

［7］肖建国.民事诉讼程序价值论［M］.北京：中国人民大学出版社，2000：22.

［8］陈金钊.诠释“法治方式”［J］.新疆师范大学学报：哲学社会科学版，2013（2）：1－17.

［9］梁启超.饮冰室文萃·先秦政治思想史［M］.天津：天津古籍出版社，2003：9.