身份犯的本质及其类型化问题研究

2014-03-21王军明

东北大学学报（社会科学版） 2014年5期

王军明

(吉林大学法学院，吉林长春 130012)

本质是指事物本身所固有的属性、面貌和发展的根本性质。施塔姆勒认为:“一种事物的本质就是我们借以一致理解它的条件的统一。”[1]尽管各国刑法对身份犯有一定的立法规定，但关于身份犯的本质究竟是什么的问题并未形成一致性见解。因而在对刑法学基础理论的研究中应探讨身份犯的本质，以回应司法实践的现实问题。由于犯罪的本质是刑法学的基础性课题，也是研究身份犯本质的前提和基础。因此，研究身份犯本质的前提是对刑法学说史进行考察，以得出符合正义理念实质要求的结论。

一、犯罪本质:学说史之考察

犯罪的本质是关于刑法建立起刑罚正当性的前提与特定行为入罪化的实质标准。学说史上素有义务违反说、法益侵害说及折中说的论争，这也“是一个展现了人类知识创新本质的历史发展过程”[2]。

就犯罪本质而言，义务违反说主张，犯罪的本质是违反义务，而不是侵害法益。德国学者Schaffstein提出义务违反说的原因在于，20世纪以后德国出现了一种把法益解释为刑罚法规的立法目的的观点，以及由于国家主义势力的抬头，个人法益不断受到轻视。故而在犯罪的认定上，实施对国家及社会共同体的危害行为便成立犯罪。所以，在该学说看来，犯罪是指行为人实施了违反对社会共同体所负有义务的危害行为，而不论该行为是否已经侵害或威胁到法益[3]。其所指称的“违法性”，是指行为人违反了建立在国家法秩序基础上的社会伦理规范，或者违反了规制社会共同体的社会生活的国家社会伦理规范。如日本刑法规定的单纯遗弃罪和保护责任者遗弃罪①参见日本《刑法典》第217条、218条的规定。，但对于后者的刑罚较重。这是因为，在违法要素中加上了作为保护责任者违反了应负担的保护义务的缘故[4]94。其主要依据就在于，行为人因为具有特殊身份而负有特别的义务。

关于法益侵害说，德国学者H.Otto指出，整部刑法即为一部法益保护法。如果没有法益受到侵害或者危险，便无刑罚的必要性，但要想理解刑法中不法的本质与刑法扮演的角色及任务，法益理念如何发展实为不可忽视的内容。自Bimbaum第一次以“法益”一词称谓刑法应保护的对象后，法益侵害说的发展经历了曲折的历史。形成并发展法益概念的过程可分为以下阶段:法益概念的初步形成阶段、黑格尔学派“法保护的财”的阶段、实证主义的法益概念阶段、康德刑法学的法益概念阶段、纳粹刑法学的法益概念阶段及现代刑法学意义上的法益概念阶段[5]。“历史并不仅仅是供人凭吊的，历史本身是现实的书写，同时也是未来的伏笔。”[6]考察法益发展史可以看出，法益概念是存在着分歧的，但界定法益的概念应符合以下重要原则:即法益和法应该具有关联性，法益和利益应该具有关联性，法益应该具有可侵害性及法益应该和人有关联。因此，一般性的法益概念是指，在宪法原则指导下，可能受到侵害或威胁的并受法所保护的人的生活利益。其中，受刑法保护的利益便是刑法上的法益[2]。因此，在法益侵害说看来，犯罪的本质是对法益的侵害或者威胁。身份犯的本质同样也应该是对法益的侵害或者威胁。如在真正不作为犯的场合，根据违法性的实质是法益侵害的观点，若行为人不具有该身份，而事实上法益也许不可能受到侵害，故而法益侵害的观点是可以作为成立犯罪根据的。如护士利用职务，泄露了其所知道的病人病历上的秘密，侵害了病人“秘密”的刑法法益。在护士教唆医师泄露病人秘密的情况下，对护士按照泄露秘密罪的教唆犯来处罚是显而易见的[7]。

折中说则认为，犯罪的本质是法益侵害与义务违反。该说承认，法益侵害是构成犯罪的核心。即犯罪的本质是法益侵害的观念是应予以坚持的。但刑法中有不少规定对法益侵害或者威胁的形式侧面予以了足够的重视，而不是仅基于侵害法益的结果来认定犯罪。如以侵害个人的财产性法益为内容的盗窃罪、欺诈罪等，虽然具有共同的性质，但基于其侵害的不同形式而区别为不同的种类。所以，在理解作为犯罪本质的法益侵害或威胁时，就应该包括侵害或威胁的方法及种类等。以此观之，韦尔策尔所倡导的“人的不法概念”是认识犯罪的重要贡献。质言之，我们应承认犯罪中也存在义务违反。如在不真正身份犯的场合，就刑罚结果而言，有身份者受到比无身份者更重的处罚，而如果无视身份者的义务违反，就不能说明对有身份者处以重罚的理由。由此，犯罪本质包含着其对法益的侵害或者威胁，也包含着违反了一定法定义务的内容[8]。所以，在身份犯的场合，折中说将法益侵害与义务违反作为身份犯的本质。“刑法更特别表现出，不再仅仅是保护利益并消除利益冲突，还作为道德思想的承载者。作伪证，也包括窝赃这一类犯罪与法律不相适应的内容，不仅限于严格规定的‘有保护价值的利益’被侵犯，而也包括由于这种犯罪，伦理秩序被动摇了，伦理秩序负有增强法律的力量的使命。如迈尔中肯地指出:‘犯罪是侵犯法益，但另外还难以忍受地侵害了伦理秩序。’”[9]因此，刑法规范对犯罪行为给予了否定性的评价，犯罪行为及其本质应当理解为侵害或危害法益的行为。但在不同的犯罪情况下，仅凭侵害或危害法益的行为本身并不足够。如刑法规范仅对具有一定义务的人的行为才能作出否定性的价值判断，或作出较重刑事责任的判断。在这种情况下，犯罪的本质不仅仅是侵害或者危害法益的行为，与此同时也具备了一定义务违反的要素[4]80-81。

综上，作为刑法学的基础性课题，对犯罪本质学说史的梳理不仅有助于我们深刻认识犯罪现象，而且对于厘清身份犯的本质更有助益。因此，只有立足于犯罪本质的基本刑法观，才能更好地把握身份犯本质等刑法问题的基本立场。

二、身份犯本质:法益侵害说之提倡

众所周知，刑法学在当代的根本对立在于结果无价值论(法益侵害说)与行为无价值论(规范违反说)的对立。据考证，“结果无价值”和“行为无价值”原本是日本学者对德文Enfolgsunwert和Handlungsunwert的直译，现已成为一个约定俗成的刑法专门术语。其中，前者是指结果本身因为违反法秩序而值得否定评价;后者是指和结果相对的行为方式、方法本身因为偏离社会一般人的观念而值得否定评价[10]。同样，受德国刑法学的影响，日本刑法学在理解实质违法性的判定问题上，也是围绕结果无价值与行为无价值的核心概念展开讨论[11]。就学说史而言，有关违法性实质的判定及犯罪的本质之争与刑法史上新派和旧派的学术思想的对立是不存在直接性的关联，但它们却关涉到刑法基本理论、刑事立法乃至司法上的许多重大问题。这主要体现在以下内容:法益侵害说一般是立足于个人主义及自由主义的立场，其基本的价值观和国家观认为，人类生存的世界是以人为基础的，为了人的生存及发展，就应尽可能多地限制国家权力，作为规制人们行为的刑法，也自然应限制其处罚的范围。与之相对，规范违反说则偏重社会伦理。在这个意义上，规范违反说具有全体主义与社会连带思想倾向的基本价值观及国家观。在这种观念的影响下，规范违反说一般认为，刑法是社会伦理的一部分[2]。

显然，规范违反说是建立在“刑法是伦理、道德的最低限度”观念的基础之上的。换言之，刑法处罚违反伦理和道德的行为，在于实现维持道德规范和道义秩序的最终目的。进而，规范违反说与法益侵害说相分离仅是因为行为人的行为违反了“伦理”“道德”就受到了刑法处罚，这是我们需要警惕的。法益侵害说则认为，行为违反了社会伦理规范不是行为人因此而受到刑事处罚的依据。而只有在行为人的行为侵害或者威胁了法益的情况下，刑法才认定为犯罪并且据此而予以追究刑事责任。可见，法益侵害说与规范违反说在刑罚处罚的界限与实质标准方面存在重大分歧。此外，法益侵害说与规范违反说在其他许多方面都得出了不同的结论。虽然有学者指出，即使在“法益”的诞生地德国，由于法益理论存在形式化有余而实质内涵不足的根本缺陷，也长期存在争议[12]。而且，尽管做出了种种努力，但“我们迄今为止都未能更清楚一点地澄清法益的概念”[13]。但相比较而言，法益侵害说更具合理性，故而我们赞同法益侵害说。这是因为，法益侵害说与规范违反说相比较而言，法益侵害说更能反映出当代法治中国建设的现实:即对规范违反的过于重视，而漠视对法益的侵害或威胁。故而当前的紧要任务就是，在中国刑法理论和刑事司法实践中贯彻“法益侵害说”，实现刑事法治，推进法治中国建设。

“一切法律所具有或通常应该具有的一般目的，是增长社会幸福的总和，然而所有惩罚都是损害，所有惩罚本身都是恶”[14]。在这个意义上，刑法是一种恶。我们必须保持对于刑法可能的扩张甚至是滥用以足够的警惕。当然，刑法作为社会生活的保障法，其作为一种必要的恶也是一个不争的事实。基于此，我们应推敲刑法存在的正当性与合理性，考量刑法理念与司法实践的变动。法作为社会关系的调整器在不断发展与完善中，刑法也不例外，也伴随着国家法治进程的发展而发展，随着社会情势的变化而变化。所以，我们应推敲刑法产生的基础、变动的原因及未来发展的路径，希冀刑法伴随着经济社会的不断发展而逐步走向成熟，为法治国家的建设贡献力量。而变动的刑法应是观念、理念的更新与制度性的变革，这主要体现在以下几个方面:首先，刑法创制基础应由国家刑法观转向市民刑法观。其次，刑法功能应回归到社会保护和人权保障双重机能并重而非仅是关注任一单一机能。最后，刑法适用观的变动，即刑法适用由万能论向不足论转化，强调刑法的补充性，并且提倡纠纷解决机制的多元化。显然，与规范违反说相比，法益侵害说对于我国刑法及中国刑事法治的建设具有更强的现实意义。因此，我们必须确立这样的基本刑法观，即犯罪是对法益的侵害或者威胁，这应是犯罪的本质。同样，在身份犯之场合，法益侵害说亦应该得到提倡。故此，刑法中身份犯的本质也应解释为对法益的侵害，而不是违反了义务，当然更不是法益侵害说与义务违反说的折中，这应是我们的基本观点。

三、身份犯的类型化:类型思维之倡导

立法与法律发现(或称之为司法适用)，就其本质而言，都是一种法律规范与生活事实不断进行调试的过程。具体而言，针对法律规范来不断调适生活事实;与此同时，针对生活事实来不断调适法律规范。但“规范必须与生活事实进入一种关系，它必须符合事物。这就是……探求规范的法律意义”[15]34。就法律适用的过程而言，我们不能忽视法律思维或者称之为方法论的重要作用。这是因为，在最终的意义上，法律思维都是围绕着规范正义与事物正义的中间点的。按照传统的思维方式，刑法及其适用主要是概念思维。在这种思维方式的影响下，概念已经穷尽地列举出其所描述的对象的特征。此时，在进行刑法解释时，解释者只须判断其所解释的对象是否具备相关概念所描述的特征，便能够得出解释结论。因此，形式性、机械性及封闭性便是概念思维具有的显著缺点。因此，概念往往是封闭的，认识只能是非此即彼式的，其思维方式也往往是分离式的思维方式。

但与之相反的是，类型却是开放性的，其开放性在于，类型是描述反复出现的事物的共同特征。不仅如此，事物的共同特征不能被定义只能被类型描述。这是因为，我们无法穷尽纷繁芜杂的生活事实，事实上也不可能穷尽一切生活事实;而制定法就隐藏在有针对性的具体的生活事实之中。尤其值得一提的是，类型可以适应复杂多样的生活现实，普遍的事物在有联系的、有意识的意义关联的类型中直观地、整体地被掌握[15]40。亦即，类型永远比抽象地被定义的概念在内容上较为丰富、有思想、有意义，而且较为直观。如刑法规定的构成要件都是一种不法的类型，质言之，构成要件是类型化之非价的生活事实[16]。所以，我们只能将具体生活事实“归类”于类型化之下，使生活事实与法律规范之间产生对应关系，而不是将具体事实一般地涵摄于类型之下。在这个意义上，能否正确掌握类型，可以视为检验立法及司法过程中法律发现成功与否的重要标准。

但就刑法理论中的身份犯而言，我国刑法并未明确规定，司法实践中在处理身份犯的案件时便存在一定难题，如受贿案件中“特定关系人”的认定问题。尽管《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定了“特定关系人”，但如何将“特定关系人”类型化为受贿罪的犯罪主体仍有待作进一步阐释。最高人民法院《关于发布第一批指导性案例的通知》(指导案例3号·潘某某、陈某受贿案)的裁判要点也指出:国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人以“合办”公司的名义获取“利润”，没有实际出资和参与经营管理的，以受贿论处。这对受贿罪的司法认定具有重要的指导意义。

由此，类型化思维的倡导是解决问题的合理方式，即概念思维转换到类型思维方式。刑法中的身份犯是概括了类型化犯罪主体的刑法规制。但学者往往是从学理视角阐释不同类型的身份犯，以日本《刑法典》第65条第1款、第65条第2款为研究对象，这种研究范式阻碍了对身份犯进行深入细致的类型化研究;当然，这也反映出刑法学研究中对身份犯法律类型忽视的基本现状。而产生这一现象的根本原因在于，刑法学研究中类型思维的缺失。故此，在类型思维的指引下，身份犯的类型应有以下内容。

一是纯正身份犯与不纯正身份犯。这种分类的依据在于犯罪主体的特殊身份对行为人定罪量刑的影响。纯正身份犯是指基于刑法的规定，犯罪主体因具备特殊身份才能成立某种犯罪，即此时行为人的特定身份是构成犯罪的主体要件。对纯正身份犯的立法规定，在我国刑法中能找到相当数量的条文，如刑法规定的“军人违反职责罪”，只有军职人员才能构成该章之罪。不纯正身份犯是指根据刑事法的规定，行为人的身份作为影响其刑事责任大小根据的犯罪。有身份者和无身份者实施该犯罪在刑罚上应该进行必要的区分。如刑法第245条第2款规定的非法搜查罪、非法侵入住宅罪。

二是法定身份犯与自然身份犯。刑法中自然身份和法定身份并存是一个不争事实。相应地，自然身份犯与法定身份犯也是相对应而存在的，其原因在于，作为事实性和有效性之间社会媒介的法律必须确保每个人的权利得到所有其他人的普遍承认，从而“某个人的意志的自由是可以与每个人的自由相共存的”[17]。自然身份犯是指基于犯罪主体自然原因，形成的身份所构成的犯罪。例如，刑法第108条规定的投敌叛变罪，只有具有中国国籍的人才能成立投敌叛变罪。法定身份犯是指由于刑事法明文规定而具有的身份所构成的犯罪。从定罪量刑角度而言，自然身份犯仅影响犯罪主体的定罪，而不涉及行为人的刑罚轻重。但在法定身份犯的情况下，身份本身就是犯罪成立的要件或者是作为量刑情节而存在的，这也是对犯罪主体不同量刑的原因。因此，刑法中(法定身份)一般都另规定一款。如刑法第243条第2款规定的诬告陷害罪。

三是排他性身份犯与非排他性身份犯。犯罪的构成要件是否需要具有特定身份的行为人亲自来实施是这种身份犯类型划分的依据。刑法规定的具有某种特定身份的行为人亲自实施的犯罪称之为排他性身份犯，该种身份犯也称为“自手犯”或“亲手犯”。如果刑法保护的法益离开了主体的某种身份而变得不可理解时，那么主体具备该身份就意味着存在刑法保护的客体[18]。因此，排他性身份犯中的亲自完成是其必须具备的条件，凡非亲自完成便不能成立犯罪的正犯。与之相对，某种可由具有特殊身份的行为人和不具有特殊身份的行为人共同实施的犯罪，称之为非排他性身份犯。如具有特定身份的行为人仅教唆或帮助他人来实施，该行为人仍能构成该罪正犯。此外，还有观点将身份犯分为存在型身份犯与利用型身份犯、明示型身份犯与隐含型身份犯等类型[19]。

“对于发生于现实社会中一定的行为事实，如何以刑法规范加以评价，是刑法理论与实务所密切关注的问题。”[20]而(刑事)立法在规范一种生活事实时，通常可选择这样几种方式，一是概念性的方式，借助尽可能清楚地描绘其轮廓的，不可或缺并终局确定的要素来指称意想的案件事实;二是以类型描述的方式，借着提出一些例示的特征或事例来描绘案件事实[21]101。就刑法中身份犯的类型而言，是要将待判断的有关身份的案件事实涵摄于概念之下。在待判断的案件事实中，构成概念的全部要素一一出现。但刑法中法定的构成要件并不是均由概念组成的。在很多的场合，法律往往利用“类型”而非概念来描绘案件事实的特征。在这种情况下，法律关系的类型是发生在法现实中的“法的构造类型”，因为它所涉及的正是法律性创作的特殊构造[21]341。不仅如此，在真实的生活事实中，永远只有一种实证的法:它不仅是具体的，还是有历史性的[15]16。所以，建议在刑法总则中明确身份犯的涵摄类型，即在刑法总论中增加“有关身份犯及其刑事责任”条款的类型性规定，进而指导刑法分则的具体适用，增强刑事立法的可操作性，实现刑事法治。此外，身份犯的类型由于在犯罪构成上具有差异性，因而在刑法理论上有作进一步区分的可能及必要;而在司法实践中，其对于判断犯罪成立与否具有重要的意义，应引起我们足够的重视。

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