公益诉讼推动力量的再整合

2014-03-21宋大维

大连海事大学学报（社会科学版） 2014年3期

关键词：公共利益检察机关公民

宋大维

(中国政法大学民商经济法学院，北京 100088)

公益诉讼推动力量的再整合

宋大维

(中国政法大学民商经济法学院，北京 100088)

探究公益诉讼立法现状，从社会组织和行政机关的主导地位、检察机关的辅助地位、公民个人的监督地位几方面，对公益诉讼各力量层级整合进行理论分析。探讨公益诉讼各力量层级整合的实践模式，包括主导力量的模式细化、辅助力量的职能层级模式构建及监督力量的间接参与模式构建。指出在现行立法框架下，应对各公益诉讼的主体界定进行明确，并在此基础上逐一分析社会组织、行政机关、检察机关、公民个人这四种公益诉讼促进方的具体促进方式，确立以社会组织、行政机关为主导力量，检察机关为辅助力量，公民个人为监督力量的公益诉讼制度。

公益诉讼；原告资格；主导力量；辅助力量；监督力量

新民诉法颁布已经一年有余，在此期间，作为修法亮点的公益诉讼不仅没有出现诉讼爆炸的现象，反而消失在公众的视野中。另一方面，涉及公共利益的群体性事件却依旧层出不穷。不难看出，公益诉讼制度并没有在司法实践中得到切实有效的利用。究其原因，各方在与新制度的磨合中出现不同的障碍是关键。具体而言，社会组织中谁具体享有起诉权并不明确，行政机关存在行政执法权与司法起诉权的权力重叠，检察机关自身的法律监督者和起诉主体的角色发生冲突，公民个人被排除主体资格后显得求诉无门。因此，笔者认为有必要对公益诉讼的各主体进行梳理，对其优劣性进行分析，明确其作用，以期能使各界力量尽快地在现有法律体系下各司其职，协力推进公益诉讼的司法实践。

一、公益诉讼立法现状的基础性探究

2012年8月全国人大常委会通过的《民事诉讼法》第55条规定：对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。从立法体例上看，立法机关采取的是将公益诉讼与代表人诉讼、共同诉讼并列的模式，根据这一立法模式，我国的公益诉讼概念将代表人诉讼排除在外，实质上也是对学术界将公益诉讼应限于“不特定多数人利益的社会公益”这一观点的回应。

新民诉法第55条以概括性、指引性的方式，初步建立了我国的公益诉讼制度。[1]以此条文描述为基础，结合学界的主流意见，[2]可以得出如下四个推论：首先，此处所言“机关”，应当是基于权力性质具备起诉可能性和起诉必要性的机关，所以享有立法权和审判权的机关理应被排除在外；其次，此处所言“有关组织”，应当是依各单行法进行具体规定的组织，并非所有组织都是诉讼主体；再次，此处所言“行为”并不局限于“环境污染和消费者合法权益”两方面，而应适用于损害社会公共利益的各个方面；最后，该条文没有列出“公民个人”的主体资格基于民诉法所具有的基础性地位，各单行法便不能再例外地将公民个人纳入到诉讼主体资格中。基于上述推论，社会组织、行政机关、检察机关将具备成为诉讼直接主体的可能性，而公民个人被明确排除在公益诉讼的直接主体资格之外。

二、公益诉讼各力量层级整合的理论分析

(一)社会组织和行政机关的主导地位分析

笔者认为，在现有框架下，应当将社会组织和行政机关作为提起公益诉讼的主导力量。其中，社会组织在新民诉法修改前就在一些公益诉讼的纠纷中，显示出其集约化的优势。而行政机关在实践中积累了大量对抗危害公益案件的经验，具备参与公益诉讼的能力。从理论角度分析，二者也具有作为公益诉讼主导力量的合理性。

1.社会组织的主体资格经验性分析

就国外和我国台湾地区的立法例来看，其对社会组织的公益诉讼的主体资格大都采取了限制性允许的态度。如德国在《不作为诉讼法》中规定，具有不作为请求权资格的消费者团体必须具有非营利性和非临时性；韩国《消费者基本法》中，也要求相关团体需要具有增进消费者权益的目的；中国台湾地区“消费者保护团体评定办法”中，规定“须设置有消费者保护专门人员”[3]。这些立法例对进一步细化社会组织的主体资格都有积极的借鉴意义。同时，在相关公益诉讼的司法实践中，社会组织也起到了十分重要的作用。在江苏江阴港污染案件[4]、云南曲靖铬污染案件[5]、江苏无锡一次性餐具收费案件[6]等一系列公益诉讼中，中华环保联合会、“自然之友”、消费者协会等社会组织先后以公益诉讼原告的身份进入诉讼，对纠纷的解决、事件的处理起到了积极的作用，并在社会上产生了广泛深远的反响。可以说，域外的立法经验和大陆地区的长期司法经验都充分表明，社会组织作为公益诉讼主体资格具备合理性和可行性。

笔者认为，相对于其他主体，社会组织在公益诉讼中具有专业性、专职性两大优势：专业性是指相较于公民个人而言，社会组织属于相关领域的精英团队，具备较高程度的知识储备和维护公共利益的专业能力；专职性是指社会组织相较于行政机关，其职能相对单一，日常琐碎性事务相对较少，更有时间和精力处理公益纠纷。据此，笔者相信在今后的公益诉讼中，社会组织将发挥更为积极和关键的作用。

2.行政机关的主体资格法源性分析

将行政主体作为公益诉讼主体，是学者们争议较大的问题。很多学者对行政主体的主体资格持谨慎态度，认为在行政机关处于强势地位的现实条件下，公益诉讼的实效性很难让人产生乐观期待。[7]同时，由行政机关作为公益诉讼原告也会产生行政机关假借公益诉讼之名掩盖其行政失误的不良后果。对此，笔者认为，将行政机关作为公益诉讼主体，有其存在的理论基础，行政机关应当对其纠纷处理途径进行合理分化，从而合理有效地使用公益诉讼。

根据社会契约理论和“公地悲剧”理论，政府与人民之间具有委托代理关系，人们设立政府的初衷在于由政府对公共领域进行管理，以防止公共资源被过度开发和破坏。[8]这构成了政府维护公共利益的理论基础。学者们对行政机关主体资格的质疑，大多是处于对行政权力扩大化的担心。实际上，对国家权力进行限制并不意味着国家的责任就应当减弱，我国作为公有制为主体的社会主义国家，政府更应当承担更多的公共职责。[9]基于此，维护公共利益作为行政机关的一项重要责任，便理应得以认可和执行。我国《宪法》第26条规定：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防止污染和其他公害。”此次民诉法修改将行政机关列为公益诉讼主体，更应该看成是对现有法律制度的立法配套，而不是对权利的立法创设。行政机关作为公益诉讼的提起主体，具有天然的正当性。

(二)检察机关的辅助地位分析

相对于社会组织和行政机关，检察机关的法律监督地位决定了它应当具有谦抑性。鉴于此，笔者认为应当将检察机关作为公益诉讼的辅助主体，即赋予检察机关监督权和有限的公益诉权，并对检察机关的职能进行规范，提高检察机关的参与度并防止出现职能上的混乱。

1.检察机关维护公益的经验分析

从我国司法实践来看，检察机关在维护公共利益的过程中进行过两种尝试。第一种是基于公诉职能直接作为诉讼当事人提起公益诉讼。[10]由于缺乏法律基础，这一途径受到了学者的广泛争议。第二种是基于监督职能采取督促起诉的方式，由检察机关督促负有公共服务、公益维护等职责的机关、组织提起民事诉讼。[11]由于被督促单位没有必须接受的义务，督促起诉同样面临着“软约束”的尴尬。通过两种尝试看出，仅确认某项单一的职能，极有可能出现制度上的漏洞，因此笔者认为有必要在探明两种职能并存可行性的基础上，通过职能的梳理，寻找出检察机关作为公益诉讼辅助主体的新模式。

2.检察机关主体资格的职能分析

虽然我国宪法将检察机关规定为国家的法律监督机关，但这并不等于检察机关的权力就仅限于法律监督权。《人民检察院组织法》第五条规定了检察院具有检察权、特定案件的侦查权、刑事公诉权和法律监督权。因此，笔者认为检察机关应该是以法律监督为核心，包含检察侦查诉讼等多项权力的监督机关。

基于检察机关权力上的多重性，笔者认为在公益的问题上可以运用监督权和公诉权两种权力，实现对公益的维护。否则，单一的监督权作为一项程序性权力，不直接配置权利义务，亦不具有终端的执行力，将无法保证检察机关监督目的的最终实现。[12]从监督权角度，检察机关可以延伸出支持起诉和督促起诉的职能，从公诉权角度，可以延伸出直接提起公益诉讼的职能。同时，就我国以往的刑事诉讼长期经验来看，公诉权也并没有与法律监督权产生尖锐冲突，所以这两种职能在实践中存在并行适用的现实可能。

(三)公民个人的监督地位分析

此次立法，并未将公民个人作为公益诉讼的起诉主体。很多学者都对此表示遗憾，并认为这将不利于解决我国公益诉讼主体缺位的现状，也不利于培养公民的社会责任感。[13]这些说法均有其道理和意义，但是笔者认为在现有诉讼框架下，将公民个人列为公益诉讼主体为时尚早。对于公民个人，应确立其公益监督权而否定其公益诉权。

1.公民个人主体资格的否定性分析

在是否赋予公民个人公益诉讼原告资格的问题上，笔者持质疑态度，这是因为：(1)公民个人本身的参与度并不高。从成本与收益的角度来看，提起公益诉讼的公民个人在公益诉讼中必然会出现得不偿失的情况。(2)公民对于公共利益的代表性值得质疑。公民个人作为非基于推选或法定的权利代表者，缺乏代表公共利益的理论支持。当公民因其自身原因导致公益案件最终败诉时，将在实际上阻碍其他诉讼主体对公共利益的救济，客观上造成对公共利益的破坏。(3)公民个人的诉讼能力难以胜任公益诉讼的要求。公益诉讼存在举证困难和诉讼费用巨大这两个特性。现阶段，公益诉讼仍旧适用普通程序的相关规定，原告需要负有证明责任并预付诉讼费用，公民个人在诉讼能力上很难与强势的相对人抗衡。基于上述理由，笔者认为立法者将公民排除在公益诉讼主体资格范围外实属审慎之举。

2.公民个人监督地位的肯定性分析

需要注意的是，否定公民个人的民事公益诉权，并不意味着拒公民个人于公益诉讼的大门之外，公民个人的公益监督权依旧须得到肯定和明确。在社会主义公有制条件下，公民是国家的主人，公民监督权是一项具有“人民主权”性质的权力，它构成了一个国家监督体系的基础。[14]鉴于此，笔者认为对于公民个人，应当在暂时否定其公益诉权的同时明确其公益监督权，为其建立起其他监督渠道，构建间接主体参与模式，保障公民的基础性权利，完善公益诉讼监督力量的整合。

三、公益诉讼各力量层级整合的实践模式

通过上述分析，我国公益诉讼的整体布局为：以社会组织和行政机关为提起公益诉讼的主导力量，并基于单行法规定而各自具备公益诉讼的起诉权；以检察机关作为督促社会组织和行政机关起诉的辅助力量，并适时在一定条件下赋予检察机关以公诉权作为最后救济手段；以公民个人作为监督力量，从外部对社会组织和行政机关进行监督和促进。以此布局为基础，对公益诉讼各力量应根据其层级特点，逐一建立有针对性的修改方案和完善体系。

(一)主导力量的模式细化

现阶段立法者对公益诉讼的主导力量已经有了初步的资格授权，其问题主要是立法的不明确造成的。该问题在社会组织中主要表现为社会组织良莠不齐，需要进行筛选，而该问题在行政机关中，则表现为行政机关职权界限模糊，需要对其进行职权上的划分。因此，对于主导力量，应将改革的重点放置在对于既有规定的细化上。

1.规制社会组织主体范围，提升其质量和活力

此次新修改的民诉法将公益诉讼的原告范围指向其他法律，实际上为我国公益诉讼确立了“基本法”+“单行法”的制度模式[1]。就目前各单行法的配套修改现状来看，新修订的《消费者权益保护法》和《中华人民共和国环境保护法修正案(草案)》也先后对消费公益诉讼和环保公益诉讼的社会组织主体范围进行了限制性允许的规定，也就是说，在民事诉讼法的框架下，由各单行法对哪些组织是“有关组织”进行进一步细化。

笔者认为，为保证社会组织积极有效地行使其提起公益诉讼的权利，需要借鉴“限制+竞争”的市场经济理论，从两方面对社会组织进行整合。一方面，需要对社会组织主体资格进行一定限制，保护优质的社会组织，防止“劣币驱逐良币”现象出现，保护优质社会组织的诉讼积极性；另一方面，也要防止限制过于严格所导致的公益起诉权利垄断，而权利的垄断极易导致“躺在权利上睡觉”和权利寻租两种不利情况出现。

从当前已经出台或即将出台的单行法来看，我国立法者在立法过程中对社会组织的限制性整合比较注重，而并未充分考虑社会组织的竞争性必要。以新修《消费者权益保护法》为例，该法47条规定，消费者权益保护领域内的“有关组织”仅指“消费者协会”，即各省级消费者协会为其所在区域内提起公益诉讼的唯一主体。[15]这样规定的结果就使原本给予社会组织的权利再次变成一种特权，违法者只要收买这一特定的社会组织就可以达到不被起诉的目的。这显然与公益诉讼的立法精神相违背。

针对上述问题，需要以社会组织的主体优劣性入手，通过规范限定标准的方式加以解决。相对于前述的专业性和专职性，社会组织也具有单一性和逐利性两大劣势，单一性作为专业性的对立面而存在，基于资源的有限性，每个社会组织的专业资源都将限于某一领域。逐利性则是指社会组织由于缺乏固定的资金来源和完善的外部监管，而更容易对经济利益产生依赖，陷入对利益的追求。以此四项特征为基础，对社会组织的筛选标准即是保留其优势，防止其不足。因此，符合标准的社会组织应当具备以下条件：(1)该社会组织应当在相关领域内具备一定数量的专业人员；(2)该社会组织应当具备一定规模，具有提起公益诉讼的诉讼能力；(3)该社会组织应在符合组织设立目的的范围内进行诉讼，而不能成为与非专业领域的公益诉讼主体；(4)该社会组织应当是非营利性的，同时在政府部门的历次审计考核中达标。

2.明确行政机关职权界限，优化其分工和途径

行政机关作为行政权的行使主体，其自身可以通过行政处罚的途径解决公益问题，而民诉法的此次修改无疑又赋予了行政机关提起公益诉讼这种司法解决途径。因此，当行政机关面对侵害公共利益的行为时，其就具有了依行政途径和依司法途径这两种解决方式。如此一来，就有必要分清两种解决途径的适用范围，对其进行有效分流，使得行政机关可以高效准确地对解决途径作出合理判断。

诚然，作为我国的行政权力的行使主体，行政途径作为行政机关解决公益纠纷的主要手段具有天然的正当性，行政行为在效率和执行力等方面也具有较大优势。[16]但是也应当看到，行政手段在对事件的处理上是有其局限性的。首先，为追求高效，行政行为往往在程序上较为简便，并在实际操作中显得过于简单粗暴；其次，行政行为具有单向性，相对人并不了解行政行为的决策过程，也不能提出充分有效的抗辩；再次，行政权力具有行业和地域上的局限性，其在权限范围内难以系统有效地对跨领域、跨区域的危害公益行为进行审查处理；[17]最后，行政行为受到合法性原则的制约，处罚方式和罚款金额受到法律严格的限定，很难起到弥补受损的公共利益的作用。

因此，笔者认为，应将公益诉讼作为对行政机关的一项补充性救济途径，即在行政机关用尽行政救济途径仍然无法使违法行为得到有效遏制时，行政机关以民诉法为依据，向法院提起公益诉讼。具体而言，主要的适用情形应有如下三种：(1)超出行政机关执法权限时。在涉及公共利益的案件中，违法者往往具有地区跨度大、利益涉及广的特点。因此，在行政机关无法对违法者进行全面管辖时，其可以提起公益诉讼，使纠纷在公开透明的司法程序中得到解决，弥补行政执法的不足。(2)有维护弱势群体利益之必要时。由于弱势群体本身的诉讼能力就相对较弱，在其公共利益受到损害时，更难以受到救济。而民政部门等弱势群体的利益保障机关，并没有对侵害方的行政处罚权。此时，其应当允许民政部门代表相应的弱势群体向侵害方提起公益诉讼。(3)要求违法者对公共利益的侵害进行损害赔偿时。在侵害公益行为中，由于行政处罚的目的仅在于惩罚而不在于赔偿，违法者所受到行政处罚将小于他们的违法所得，根据收益与成本的理论，违法行为不仅得不到遏制，反而会受到促进。此时，就有必要基于民法上的“填平原则”对违法者提起公益诉讼。

由于“行政机关”一词在实际运用中，所指向的具体机关具有不特定性，以及民事公益诉讼的多样性和复杂性，笔者在此不可能穷尽以行政机关为主体的公益诉讼的所有情形。对此，只能依据相关部门的单行立法和司法实践对各具体领域进一步明确。

(二)辅助力量的职能层级模式构建

现阶段立法者对公益诉讼的辅助力量缺乏明确的允许性规定，检察机关在民诉法修改前的维权模式显然难以得到顺利实施。因此，对于检察机关而言，改革的重点应当放置在与现有立法框架相吻合的新模式构建上，即规范检察机关的公益监督权和公益诉权，构建职能层级分布模式。

现行法律将我国检察机关的公诉权限定在刑事领域，检察机关的民事公诉权还缺乏明确的法律基础。笔者建议，应该修改《人民检察院组织法》等法律，令其与民诉法55条相配套，使检察院在应对公益纠纷时有法可依。至于公诉权与法律监督权的冲突在制度内解决的具体方式，则应从递进型的职能层级分布着手。

基于我国特有的检察机关法律监督者地位，其在权力的行使上必然不同于行政机关，而是具有一定的中立性和谦抑性。同时，行政机关由于属于公共利益的直接责任人，精通相关专业、技术，其决策具有较强的针对性和便捷性。因此，笔者认为在检察机关可采取递进型的职能层级分布的模式，即面对公益损害时，检察机关应首先启动督促起诉程序，向相关行政部门提出检察建议，督促其通过行政制裁或提起诉讼的方式遏制公益侵害。若该行政机关在收到意见书后，仍拒不履行其职责，此时，对于已有渎职违纪之嫌的个人而言，检察机关自可以通过自侦部门立案侦查。但是，如危害公益行为仍持续存在，检察机关认为确有防止损失继续扩大之必要时，则可自行启动公益诉讼，作为维护公益的最后救济手段。检察机关在诉讼阶段处于原告地位，案件的最终审判仍由法院独立作出，检察院此阶段不得以监督为名干预审判。而在检察院内部，则要将诉讼职能和监督职能交由不同部门分别负责，以保证不同职能在各阶段的分别实现。如此，既可以在最大程度上防止职能上的混乱，也可以避免检察机关“诉累”的情况发生，保证检察机关公益纠纷解决模式的完整有效性。

(三)监督力量的间接参与模式构建

现行新民诉法虽然明确排除了公民个人提起公益诉讼的主体地位，但是公民个人仍旧可以基于其监督权而成为公益诉讼的间接参与者，促进公益诉讼制度的发展。具体而言，有以下两种途径：

第一种模式为公民向行政机关申请保护的模式，即公民针对损害公共利益的行为向行政机关进行投诉和举报，要求行政机关对不法行为作出行政处罚或提起公益诉讼。在行政机关不作为时，公民可依《行政诉讼法》相关内容对行政机关的不作为提起行政诉讼。此种模式下，既在主观上实现了公民个人的社会责任感和对公共利益的诉求，也减轻了公民个人的主张成本。事实上，这一模式在我国台湾地区已有先例，其“行政诉讼法”规定：“人民为维护公益，就无关自己权利及法律上利益之事项，对于行政机关之违法行为，得提起行政诉讼。”[18]笔者认为，借鉴台湾地区的立法例，在现有立法框架下细化公民向行政机关申请保护的具体制度，将对公民维权产生积极的促进作用。

第二种模式为公民向社会组织申请起诉的模式，即公民发现损害公共利益的情况后，第一时间向相关社会组织反映，由该社会组织向违法者提起公益诉讼等维权活动。这种模式避免了公民与违法者直接对抗所可能出现的风险，也一定程度上弥补了社会组织监督范围的不足。相对于第一种模式，社会组织更具有维护公共利益的积极性，公民在申请程序上也更加便捷。因此这也是目前公民保护公共利益最为普遍的模式，在保护消费者权益和环境权益方面有广泛的体现，如2009年发生的江阴港污染事件，就是由当地村民向中华环保联合会反映的情况。[19]

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