风险社会下我国食品安全犯罪的立法缺陷与完善

何立荣，蔡家华

（1.2.广西民族大学法学院，广西南宁 530006）

风险社会下我国食品安全犯罪的立法缺陷与完善

何立荣1，蔡家华2

（1.2.广西民族大学法学院，广西南宁 530006）

风险社会下，科技与食品的结合、利益追求的激烈化，我国食品安全犯罪在犯罪构成的主观、主体要件上出现了诸多与传统犯罪不一样的特点，食品安全犯罪的归责陷入困境。增设严格责任主义下的“风险犯”和提倡食品安全犯罪团体责任显得十分必要。食品安全犯罪立法体系上犯罪客体划分混乱、法规衔接不协调造成的司法运作困境又要求我国必须明确食品安全犯罪客体标准，整合食品安全犯罪于同一章节，设立危害食品安全罪。合理使刑罚提前介入，适当扩大食品安全犯罪圈，才能真正有效地实现食品安全的保护。

风险社会；食品安全犯罪；缺陷；完善

1986年德国社会学家乌尔里希·贝克系统地提出了“风险社会”的概念，从风险整体的视角对现代产生的危机予以揭示。风险社会之客观性已经不容否认，其对食品安全问题产生的影响也是深远的。科技的力量使得食品不再仅仅是果腹的五谷杂粮，食品在科技的作用下成为让我们垂涎的艺术品，但这既是一个最好的时代，也可能是一个最坏的时代。“因为种种技术创造的背后，法治的缺失让危险蕴藏其中，即使是‘山珍海味’也可能成为投毒的代名词。”[1]37“即使按照食物的正确摄取方法而食用该食物，同样还会存在损害健康的可能性，而这种可能性就是我们所说的‘风险’。”[2]2有学者认为“没有任何一样经验性法则能比得上人类对食物之可食性的鉴别经验，故其在‘安全技术标准’应该是成熟的”，他们认为风险刑法观介入食品安全并无正当基础，食品安全的危害并非出于“风险”[3]。实际上，这种观点轻视了农业和食品工业一体化以及全球化食品贸易的发展改变食品的生产和销售方式，为已知和未知的食源性疾病的流行提供了环境，食品安全犯罪出现了不易察觉性、世界普遍性、不可预测性等特点[3]9。根据世界卫生组织（WH O）和我国食品安全法对于“食品安全”概念的界定，所谓食品安全是指“食品的种植、养殖、加工、包装、贮藏、运输、销售、消费等活动符合国家强制标准和要求”[4]12。而食品安全犯罪并无明确的概念，法律也并没有标明具体哪些犯罪属于食品安全犯罪，只能说针对食品安全链实施的具有犯罪性质的行为称之为“食品安全犯罪”。日益猖獗的食品安全犯罪的“井喷”趋势备受关注，食品安全犯罪的立法改革呼吁之声日益高涨，如何通过划定食品安全犯罪界限、有效合理地打击食品安全犯罪，恰当运用刑法规制手段落实食品安全保护要求，实现社会安全价值是刑法的重要任务。

一、风险社会下我国食品安全犯罪的归责困境与风险犯、集体责任的提倡

（一）风险社会下食品安全犯罪的归责困境

1.食品安全犯罪的主观方面难以判断

传统责任主义坚持主观责任，归责须考虑行为人主观的“故意、过失”心态。目前我国设定的“生产、销售不符合安全标准食品罪”、“生产、销售有毒、有害食品罪”在主观方面的问题上都存在诸多争议，反应出了当下食品安全犯罪主观方面判断的困境。

首先，主观故意在食品安全犯罪归责中存在缺陷。主流观点认为两罪行为人的主观态度是：行为人明知生产、销售的食品不符合食品安全标准或者有毒有害仍然故意生产、销售，行为人对可能造成的严重食物中毒或者其他严重食源性疾病的危害结果采取放任的态度[2]184。但是越来越多的学者指出“间接故意”欠妥。德国、日本等发达国家的食品安全事件大多是由先前无先例的新物质、新技术或者限于当时的科技水平而无法发现的原因而造成的，大陆法系国家因此有不少判例对食品安全犯罪的认定都不再限于“故意”的犯罪。“随着科技的发展及风险社会的来临……而我国目前的刑事立法关于食品安全犯罪的规定主要集中在第143条和144条，且罪过形态均局限于故意。很显然，法律规定已经滞后于司法实践。”[5]其次，过失在食品安全犯罪中的判断依然艰难。无论是过于自信的过失还是疏忽大意的过失，都需要判断行为人是否“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果”。但是风险社会下，食品安全风险的不确定性、难以感知性、影响深远性、因果关系的断裂与食品安全价值保障的需求激烈矛盾，一方面导致了“过失”判断的困难，另一方面也表达了“过失”判断并不是风险预防和安全价值保障所关心的。许多国家也认为罪责不以作为责任非难基础的故意、过失为要件[6]。

2.食品安全犯罪主体的非个人化

传统责任主义的个人责任强调刑法只能就行为人实施的个人行为对行为人负责，反对集体责任。随着社会的不断快速发展，食品安全犯罪的主体呈现多元化、复杂化的特点，单位组织集体犯罪的扩大化。“食品的生产、加工、运输、存储、销售等环节的主体涉及食品安全监管、检疫的人员，而且在食品安全的犯罪案件中单位犯罪主体的比重明显的增加。”[4]74食品安全单位犯罪产生的危害性并不比自然人低，但是我国对食品安全单位犯罪的归责一直没有给予足够的重视。

第一，公司、企业等法人组织的食品安全犯罪。由于科学技术的发展及其在食品生产、销售等过程中的广泛使用，使得掌握着食品生产、保鲜等技术的人员逐步成为食品安全犯罪的重要人群，食品生产企业掌握着常人不甚了解的技术知识。比如某些添加剂在一定范围内是安全的，其范围根据添加剂种类以及成分的不同而不同，但是过量地摄入防腐剂有可能使人患上癌症，虽然在短期内不一定产生明显的症状，但一旦致癌物质进入食物链，循环反复、长期累积，不仅影响食用者本身健康，而且对下一代的健康也有很大的危害。当今社会许多病理的产生与食品安全问题到底有多大的关联我们也一样不得而知，许多学者称之为“集体的不负责任”。第二，食品安全监管部门等单位的责任。“餐桌上的‘风险刑法’，利剑并非单指向问题食品的‘始作俑者’，同时应指向那些执法监管主体。从更宽泛的意义上讲，负有食品安全监督职能的，一旦失职渎职懈怠法定责任，客观上便将公民置于无所保护的危险境地，其失职行为也是一种‘危险源’”[1]。《刑法修正案八》中设立了“食品监管渎职罪”，但是，必须注意的是本罪的犯罪主体是“国家机关工作人员”，而单位犯罪必须由法律条文明确规定，也就是说本罪主体仍然限定在自然人范畴。“在当下食品安全监管体系中，政府监管部门之间相互协调、相互配合、相互制约太差……食品安全监管行业中出现了监管混乱，监管标准不统一，甚至出现问题故意曲解法律与政策、对规则进行操纵。”[7]我国食品安全监管制度的欠缺无疑也是现今食品安全犯罪飙升的一个重要原因，继续加大对食品安全监管单位主体的刑法规制的关注，是控制食品安全风险不可或缺的路径。

（二）增设食品安全犯罪的风险犯，强调食品安全犯罪集体责任

1.风险犯的严格责任

面对风险社会的时代要求，不少学者在罪责理论上提出了改革意见，诸如在食品安全主观罪过问题上采用“严格责任”和引入“超新过失论”、在刑事责任问题上强调“肇事者责任”到“预防责任”的归责理论。在传统上，我们总是根据食品安全危害结果探究其原因，追究行为人的刑事责任，这是一种“逆推”的归责方式。但是在风险社会下，这样的归责方式显得力不从心了，因为当今食品生产、销售等环节社会复杂性科技的渗入，传统古典力学模式下的线性因果关系被多元化、相互影响的元素间的互动所取代[8]。

“今天的刑法不仅是对侵害的反应，而且还使保障社会安全的基本条件得到遵循。”[9]62传统观点上的行为人实施了某种危害行为造成了“食品安全危害结果”的考察现今困难重重。因为类似于转基因食品到底有无危害或者说其危害结果是什么我们根本无法预测和把握，为了防止人们普遍成为专家或者食品监管部门的“实验小白鼠”，我们必须探究社会对食品安全的容忍度，以“风险”取代“危险”，重新设立食品安全客观严格责任标准。“风险标准取决于专家知识对风险的评估。在理论上，其确定了依靠现有的科学技术能力外，还受到社会对风险容忍的决定，在合理情况下，需要依赖社会、经济与科学技术等专业人士的共同评估，以及公众参与才能较合理地解决。”[8]因此，我们可以适当考虑在食品安全犯罪领域中增设一定的因行为人的行为，在客观上造成了刑法所不容许的食品安全风险而需要承担相应刑事责任的“风险犯”。在刑法中设立相对于危险犯更为前卫的风险犯，用以应对食品安全犯罪是刑法运作模式的合理转变。

2.食品安全犯罪的集体责任

传统责任主义强调个人责任，反对株连责任和团体责任，“集体不能犯罪”等思想的禁锢，在风险社会环境下造成了“集体的不负责”。随着团体组织成为食品安全问题的主导角色，责任主义的自我突破是时代的要求。在普通法国家，20世纪以后主人负责（代理责任）大量适用于出售酒类、生产变质食品等公共妨害犯罪案件中[10]44。以我国的“三鹿问题奶粉”为例，我们不仅看到了作为掌握奶粉生产技术的三鹿集团在经济利益驱使下的无良行为，也看到了我国食品安全监管机构的工作或者说我国食品安全监督管理机制的不足。食品生产企业或者食品安全评估、监督等行政管理机构掌握着一般人无法认知的“三聚氰胺”知识，在众多无辜婴儿伤害情况出现后，三鹿集团和相关的食品安全管理机构是否受到了应有的刑罚？

笔者认为，无论是食品生产还是食品案件评估、监管机构，无论是内部成员的故意或者过失制造了食品安全危害或者风险，依据主人责任原则（代理责任），在集体组织管理和领导下的工作人员给社会造成的危害，团体组织理当承担起“社会责任”。不能让传统的法人、团体组织无“故意、过失”意识的传统理念成为法人、非法人团体组织免于承担刑事责任的理由。刑法是时代的产物，刑事责任是在刑罚目的下产生的，在风险社会下，我们有必要强调功利主义下食品安全风险预防目的指引下的集体责任，在立法当中适当增加更多类型的单位犯罪，增强集体组织的社会责任感，正视食品安全集体犯罪造成重大危害已经成为刑法的时代发展方向。

二、食品安全犯罪立法体系上的缺陷与完善建议

我国食品安全犯罪立法体系混乱，缺乏统一协调性。原因在于：一方面犯罪客体不明确，食品安全的法益侵害风险判断缺乏统一依据；另一方面我国现阶段采用刑法典为主、附属刑法为辅的食品安全刑事保护立法模式，运作不协调。

（一）风险社会下我国食品安全犯罪立法体系缺陷的凸显

1.食品安全犯罪客体界定不明情况下的法益风险判断困境

从法律条文规定上看，我国刑法对食品安全犯罪的规定主要体现在三个法条上，条文数量匮乏，犯罪客体界定不明。一是刑法第143条的“生产、销售不符合食品安全标准食品罪”。二是刑法第144条的“生产、销售有毒、有害食品罪”。三是《刑法修正案八》在刑法第408条增加的“食品监管渎职罪”。值得注意的是，前两个罪名的主体为一般主体，设置于刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中，而最后一个罪名的主体为特殊主体，设置于刑法第九章的“渎职罪”中。

众所周知，我国刑法章节分类的依据是根据犯罪行为所侵害的同类客体而定的，据此笔者认为从“客体”分类的意义上来说，在风险社会背景下，我国刑法对于食品安全犯罪客体的界定并不十分准确。类似于食品安全犯罪所侵犯的客体无疑至少包含“市场经济秩序”和“不特定多数人的生命、健康”两大方面，而复杂客体是存在“主要客体”和依附于主要客体的“次要客体”之分的，并且这种划分不少是一成不变的。食品安全犯罪在1997年简单商品交换时期因其存在着简单的商品生产和交换，并且这种生产和交换受到规模限制，当时有关食品安全犯罪所造成的危害影响远不及当今工业化、科技化风险时代下食品生产、交换产生的公共安全问题危害严重。我国此时的食品安全犯罪应当考虑学习俄罗斯、西班牙、丹麦等国家，将食品安全犯罪归入危害公共安全犯罪之列[4]65。犯罪客体是我国刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会关系。从刑法法益保护的角度来说，犯罪是对法益所造成的危害结果行为的价值评价。这种“危害结果”在风险社会下包括行为对刑法所保护的客体造成的“物理实际损害”、“危险结果”和“风险结果”。当下我国食品安全犯罪的犯罪客体归类混乱，关于食品安全犯罪的客体界定标准不统一，导致了食品安全风险结果发生与否的判断难以进行。正因为不知应该根据何种标准判断何种客体是否已经受到人们普遍不能接受的风险威胁，进而难以划定食品安全犯罪之界限。

2.附属刑法与刑法衔接不到位导致的风险规制不全面

2009年颁布的《食品安全法》作为专门性的食品安全行政法规，具有较强的专业性和针对性，而《产品质量法》、《农产品质量安全法》等法律也从不同的视角更新了食品安全的相关规定。但是，这几部法律与《刑法》之间存在着不协调甚至是相互冲突的情况。

首先，《食品安全法》中设置了刑事条款，一般都写为“情节严重，需要追究刑事责任的依照刑法相关规定进行处罚”，这是一种散在型的附属刑法立法模式，将刑事责任规定在《食品安全法》中，把罪名、罪状、法定刑等规定在刑法之中。这样的立法模式可以说有利于保持刑法的稳定性，但又影响到了法律的统一性。某些食品安全法中虽然规定了需要追究刑事责任，但刑法中却无对应条款，食品安全法中所言需要追究刑事责任在这种情况下则成虚设。另外，我国《食品安全法》中对食品安全的规定比较全面，比如说在食品安全违法行为中涉及到了“生产、销售、加工、运输、储藏”等环节，而刑法规定的“生产、销售不符合食品安全罪”、“生产、销售有毒、有害食品罪”仅仅限定在“生产、销售”行为方式中，限制了其他行为方式和食品安全环节的刑事责任追究，两法之间并没有实现“无缝对接”。风险社会食品生产方式和手段日新月异，食品安全犯罪应该是“行为人在食品生产、加工、运输、销售、监管等各个环节违反有关食品安全的相关法律法规，实施破坏国家食品安全监督管理秩序、侵害不特定消费者生命健康，应依法追究刑事责任的行为。”[11]

（二）风险社会下我国食品安全犯罪立法体系的改革建议

1.设立食品安全犯罪专节

首先，在前文中已经提到了我国食品安全犯罪的规定分布在刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”和第九章的“渎职罪”之中，食品安全犯罪客体主次稍有欠妥之处，风险社会背景下食品安全犯罪的公共健康与安全客体理应取代“市场经济秩序”成为主客体，有必要整合相关的食品安全犯罪，在“危害公共安全罪”一章中设立“危害食品安全犯罪”，实现客体归类统一于协调，加强对日益严重的食品安全犯罪的重视，同时也便于在该节犯罪中采纳风险刑法理念，避免动摇其他章节归罪的理论根基。其次，我国食品安全犯罪采用的散在依附性立法模式，造成了《食品安全法》与《刑法》之间的衔接的不顺畅。现行的《刑法》的内容跟不上《食品安全法》的发展，为了确保食品安全，做到行政法规与刑法的有效无缝对接，必须对《刑法》进行修改和完善[7]。笔者认为，设置单独的章节对食品安全犯罪进行专门的系统化规制可以实现食品安全犯罪法律规定的有机统一，可以防止法律之间出现的矛盾和不协调。

2.增设“危害食品安全罪”

“从食品安全的刑法保护方面来讲，我国刑法关于食品安全的规定显得较为单薄，而且许多环节的违法犯罪行为都缺乏相关的规定……建议在我国现行《刑法》中增加一项新罪——‘危害食品安全罪’……对目前尚未纳入刑法保护体系，但确实对食品安全造成危害的行为进行打击。”[12]70增设空白罪状的“危害食品安全罪”，根据《食品安全法》明确其具体内容，同时保证刑法的灵活性和稳定性。前文已经论述了危害食品安全犯罪的行为类型及其发生环节超出了现有刑法之规定，我们应当将危害性与生产、销售不符合安全标准食品罪或有毒有害食品罪危害性相同、危害程度相当的行为纳入刑法之中，全方位地加强食品安全保护。“危害食品安全罪”的灵活性可以应对变化迅速、复杂多样化的风险社会食品安全犯罪形态，是实现对现行食品安全刑法规制缺陷的一个很好的弥补措施。

风险社会下我国食品安全犯罪呈现出日益严重化、复杂化、新型化的特点，现行食品安全刑法规制之不足与人们日益增长的食品安全价值需求的矛盾要求我们要不断地进行刑法规定及刑法理论的革新，完善立法。刑法是时代的产物，食品安全犯罪的新特点及社会安全价值需求的增长是我们反思食品安全保护的出发点和归宿，法律需要更新，只有符合时代要求的法律才是良法，行政法律无法发挥食品安全保护应有作用之时，刑法之应对毋庸置疑，我们应不懈地寻找合理的改革路径，划定合理的犯罪界限。

参考文献：

[1]傅达林.餐桌上的“风险刑法”[J].人民检察,2011(23).

[2]张亚军.风险社会下我国食品安全监管及刑法规制[M].北京:中国人民公安大学出版社,2012.

[3]黄星.食品安全的风险刑法观之反思[J].法学杂志,2011(9).

[4]杜菊,刘红.食品安全刑事保护研究[M].北京:法律出版社, 2012.

[5]李涛.风险社会视阈下食品安全犯罪的刑法规制[J].刑法论丛,2012(1).

[6]张明楷.外国刑法纲要[M].北京:清华大学出版社,2012.

[7]李梁.风险社会视域下食品安全刑法保护的缺陷与完善—以《刑法修正案(八)》保“民生”为主线[J].河南警察学院学报,2013(4).

[8]彭飞荣.风险与法律:食品安全责任的分配如何可能[J].西南政法大学学报,2008(4).

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[10]毛校霞.风险社会下的责任主义[J].广西政法管理干部学院学报,2009,(6).

[11]陈烨.反思风险刑法理论对我国现实社会的背离——以食品安全犯罪为视角[J].西安电子科技大学学报:社会科学版,2013(1).

[12]肖元.对食品安全刑法保护的思考[J].西南民族大学学报:人文社科版,2006(2).

Legislative Defects and Im provement of food safety offenses under the Risk Society

He Lirong1，Cai Jiahua2
(1.2.Guangxi University for Nationalities,Nanning 530006,China)

U nder the risk society,technology and food com b ination,the fierce pursuitof interests,China's food safety crimesand traditional crimes there have b eenmany different features on the su b jective,themain elements of the crime constituted a crime imputation trou b led food safety."Risk committed"criminalgroups and advocates for food safety responsi b ility for the creation ofstrict lia b ility under the doctrine isvery necessary.Crime legislation on food safety systemsdivision of criminalo b jectconfusion,uncoordinated regulatory convergence difficulties caused b y the functioning of the judiciary and the re q uirements of the o b jectof the crimemust b e clear standards for food safety,the integration of food safety crimesin the samechapter,theesta b lishmentof food safety hazardssin.Makea reasona b le penalty early intervention,appropriatee x pansion of food safety crime ring in order to achieve a truly effective food safety protection.

risk society;food safety crimes;defect;perfect

D922.1

A

1673-8535（2014）01-0042-06

何立荣（1970-），男，广西桂平人，广西民族大学法学院教授，硕士生导师，研究方向：刑法学。

蔡家华（1989-），男，广西北海人，广西民族大学法学院2012级刑法学专业硕士研究生。

（责任编辑：覃华巧）

2013-12-18