非法所得特别没收程序的适用:以涉嫌贪污贿赂的逃匿者为例

戴婧婧

(中国政法大学 刑事司法学院，北京 100088)

2013年底，中央印发了《建立健全惩治和预防腐败体系2013－2017年工作规划》；最高人民法院院长周强在做2013年最高人民法院工作报告时指出，要发挥刑事审判在惩治腐败中的职能作用，加大对贪污贿赂等犯罪的打击力度。[1]体现了中央和司法反腐的决心。作为制度反腐的一部分，2012年刑诉法增设了特别程序，使得涉嫌贪污贿赂的被追诉人逃匿时，可以对其适用违法所得的没收程序。但是，这一反腐制度在适用过程中，能否发挥应有的功能？

一、难以及时启动程序

启动该没收程序不依附于刑事责任追究，便于司法机关追缴违法所得的同时，也能及时维护被害人的合法财产权益。财产合法所有人可以摆脱先刑后民观念的束缚，不经刑事定罪即可请求司法救济，追回被他人贪污、挪用、侵占的合法财产。另一方面，对于裁判前已经查封、冻结或扣押的赃款赃物，公安、司法机关常常需要花费大量人力、物力和财力进行保管。[2]及时对违法所得做出裁决，返还被害人或上缴国库，可以节约保管这些财物所耗费的司法资源。

虽然启动没收程序不需经过刑事定罪，但是有逃匿时间限制，而且依附于检察机关的申请。这些启动上的限制，不利于该程序发挥上述优势。

(一)有逃匿时间限制

涉嫌贪污贿赂犯罪的被追诉人逃匿，在通缉一年后不能到案是启动没收程序的条件之一(刑诉法第280条第1款)。这意味着，审理没收违法所得的申请至少经过一年的逃匿时间和6个月的公告时间(刑诉法第281条第2款)。

言词证据在证明贪污贿赂犯罪方面具有重要作用。贪污贿赂案件大多发生在一对一的场合[3]，行为隐蔽，如不经过银行的金钱交易难以查处资金流向，所以客观行为留下的实物证据难以固定，而且实物证据为间接证据，证明力不强；多数情况下需要取得言词证据。而认定是否具备“非法占有”的主观故意，同样需要依据言词证据。然而，经过这么长的时间证人会被时间模糊记忆，犯罪嫌疑人、被告人因为逃匿而无法做出供述和辩解，即使事后归案也会有记忆错乱的可能。

(二)依附于检察机关的申请

刑诉法第7条要求“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”但在没收程序的启动问题上，无法互相制约:法院只有依据检察院的申请才能接触到该案件，而公安机关仅能将没收违法所得的意见书移送人民检察院，所以，检察院是否提出该申请，法院和公安机关均无法制约。虽然是否受理该申请由法院自行决定，但这是在检察院提出申请之后。所以在某种程度上，没收程序的启动由检察院控制，并且缺乏监督。

这一机制缺漏，在“有的检察机关和检察人员不作为、乱作为包括执法不严、执法不公、司法腐败问题仍然比较突出”[4]的执法环境下，难以有力保证该没收程序得以及时、公正地启动。

二、审理方式有待完善

没收程序针对的是“违法所得”，而非“犯罪所得”。未经定罪程序，法官如何在被追诉人脱逃一年之后，妥善地对犯罪有关的财产进行处理？除上述逃匿时间限制、检察机关控制程序入口所带来的不利影响外，法官还面临哪些挑战？

对于没有利害关系人参加诉讼的案件，可以不开庭审理(最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第514条第2款，以下简称高法解释)，使得没收裁定的正当性引人质疑。而对于需要开庭审理的案件，也存在着同样问题，突出表现在质证和公开审理两个方面。

(一)缺席审妨碍认定犯罪事实

在特别没收程序中，即使被追诉人缺席法庭，法官也可以做出没收其违法所得的刑事裁决，而不涉及定罪量刑。这一缺席审制度不但不违背国际公约，而且有对应的国际法依据。《联合国反腐败公约》第54条第1款第3项规定:“各缔约国根据本国法律，考虑采取必要措施，以便在因为犯罪人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉的情形或者其他有关情形下，能够不经过刑事定罪而没收这类财产”。

由于没收案件在中级人民法院审理(刑诉法第281条第1款)，所以庭审不能适用简易程序(刑诉法第208条第1款)，检察官和利害关系人及其诉讼代理人必须围绕庭审争点进行法庭调查、法庭辩论(刑诉法第281条)。对于“犯罪嫌疑人、被告人是否实施了贪污贿赂犯罪”这一庭审争点(高法解释第515条第1款第2项)，在被追诉人缺席的情形下，利害关系人及其诉讼代理人如何对有罪证据，特别是言词证据的真实性进行质证？

虽然当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除(刑诉法第56条第2款)，而且由控方证明取证合法(刑诉法第57条第1款)，但是辩方需要事先提供相关线索、材料(刑诉法第56条第2款)。这在操作上面临困难。由于没收程序不解决刑事责任问题，所以不存在辩护人；讯问时，当事人及其诉讼代理人无权在场，无法知悉取证过程；而作为知悉者的被讯问者已经逃匿。“巧妇难为无米之炊”，辩方如何提供非法取证的相关线索、材料？

这种情况下的庭审难以取得理想效果。再者，在难以证明证据真实性的情况下，围绕庭审争点的法庭辩论，何以令法官信服？

(二)庭审不公开影响裁定正确性

刑诉法第183条规定了不公开审理的案件范围:“人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理。”但何谓“国家秘密”“个人隐私”？被追诉人的财产状况是否可以被列为“个人隐私”？事关被追诉人刑事责任的侦查成果是否属于“国家秘密”？这些是否可以作为不公开审理的理由？

由此可知，由于不公开审理的案件范围较为模糊，使得即使开庭审理的案件，也有可能不公开。由于不公开审理，外界没有渠道知悉审理内容，无法实现舆论监督；从而审判的正当性更多地依赖司法内部监督，即检察机关行使法律监督职能(刑诉法第8条)。法律的模糊性赋予了司法适用的弹性，但同时也滋生了恣意裁量的土壤。

三、归案后存在程序衔接问题

或许立法者也意识到这种审理方式的欠妥当性，为了弥补据此裁定可能存在的漏洞，设置了事后纠错机制:不仅诉讼双方可以上诉、抗诉(刑诉法第282条第2款)，而且若没收被追诉人财产确有错误的，应当予以返还、赔偿(刑诉法第283条第2款)。脱逃者归案便于查明真相，在对其刑事追诉的同时，能够发现没收裁定可能存在的错误，从而及时启动事后纠错机制。此时脱逃者的归案时间是在没收裁定已经做出之后。

不难发现，可以以没收裁定做出前后区分归案时间。若脱逃者在没收裁定尚未做出时就归案，固然同样能有效避免错误的没收裁定，但是会引发程序衔接问题。

受没收程序性质的限制，在审理过程中，在逃的犯罪嫌疑人、被告人自动投案或者被抓获的，人民法院应当终止审理(刑诉法第283条第1款)，人民检察院应当将案卷退回侦查机关处理(《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第537条)。之后，人民检察院向原受理申请的人民法院提起公诉的，可以由同一审判组织审理(高法解释第519条)。可见，该特别程序只针对赃款赃物的追缴.认定被追诉人的刑事责任，需要适用普通的刑事追诉程序。

在后一种归案情况下，不同程序之间的界限如此明确，有只考虑程序独立价值、忽略实体正义之嫌；而且司法运作略显僵硬，不利于节约司法资源。

四、改革机制

(一)取消逃匿时间限制，在此基础上完善程序间的衔接

之所以设定脱逃1年的时间界限，有学者认为原因在于，“如果潜逃时间太短，如在侦查过程中或较短时间内犯罪嫌疑人、被告人就归案了，适用该程序的基本条件已不存在，适用特别诉讼程序进行审理就失去了存在的价值。”[2]但如果简化两个程序间的衔接，就可以不限制逃匿的时间，及时适用没收程序追缴赃款赃物，利于保全证据，并且便于发挥这一程序的优势。

另一方面，流畅衔接没收程序和刑事追诉程序，也可以合理权衡程序独立和实体正义两种价值，并且利于诉讼经济。

可以将具体流程改为:在逃匿者归案的情况下，法官中止追缴赃款赃物的审理程序；检察机关变更起诉，之后由同一审判庭对被告人的刑事责任和涉案财产一并做出裁判。另外，与其将案卷退回侦查机关处理，不如用补充侦查代替程序倒流，可以提升司法效率，并同时兼顾程序公正与实体公正。

(二)设立推定制度

审判方式的调整，已经对公正审判造成了一些冲击。既然不能改变缺席审的审理方式，不如利用这种变化，顺势而为。

根据英国《1994年刑事公正与公共秩序法案》(CJPOA)，若被追诉人拒绝回答警方提问，那么法官可以做出不利于他的推论。[5]相类似的，不妨将被追诉人逃匿视为消极辩护的一种，法官可以结合其他证据认定其罪行，在实体公正与程序公正之间找到一个合适的平衡点。缺席审时，法官需要在控辩双方之间权衡，以决定符合公正的利益；不仅要对被指控者公正，也要顾及公共利益。对逃匿者适用不利推定可以加大反腐力度。

问题是，由于被告人逃匿，自愿放弃了辩护权，那么法庭做出不利于他的推论，是否违背了无罪推定原则？联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第2款规定:被刑事指控者，在依法证实其有罪前，应被推定无罪；第3款第4项要求被告人在场接受审判。该公约没有规定若被告人拒不到场接受审判，法庭应该如何处理。所以，不能断然认定这一推定制度违背了无罪推定原则。

另一方面，“对缺席者进行程序的目的是为将来到庭的被告保全证据，由于这一程序是针对物而不是针对人而设计的，因此又称作客体程序。”[6]从保全证据的角度来看，推定逃匿者罪行以没收违法所得，并无不妥。况且可以在逃匿者归案后启动事后的纠错机制，在裁定之前归案时，还可以适用改革后的程序衔接，也较为便利。

(三)完善权利救济制度

何妨让权力向权利回归。对于是否启动没收程序、是否公开审理，司法者有权做出决定，但诉讼参与人也应有权进行程序异议，不仅仅依赖检察机关行使诉讼监督职能(检院规则第536条第1款)，从而使诉讼权利得到双重保障。另一方面，当事人可以以行使救济权利的方式，监督司法工作。

[1]周强.去年判处3.1万人贪污贿赂渎职侵权犯罪[EB／OL].(2014－03－10)[2014－03－11].http:／／lianghui.people.com.cn／2014npc／n／2014／0310／c382480－24590725.html.

[2]陈雷.论我国非法所得特别没收程序[J].法治研究，2012(5):32－35.

[3]孙国祥.我国惩治贪污贿赂犯罪刑事政策模式的应然选择[J].法商研究，2010(5):107.

[4]曹建明.以最坚决的行动扫除司法腐败现象[EB／OL].(2014－03－03)[2014－03－05].http:／／news.xinhuanet.com／legal／2014－03／03／c－126210679.htm.

[5]CHO K.Reconstruction of the English Criminal Justice System and its Reinvigorated Exclusionary Rules[J].Loyola of Los Angeles International and Comparative Law Journal，1999，5:301.

[6]〔德〕克劳斯罗科信.刑事诉讼法[M].吴丽琪，译.北京:法律出版社，2003:600－601.