民间借贷与集资诈骗罪的认定

罗 洁

(中央财经大学 法学院，北京 100081)

随着2012年3月29日国务院常务会议《浙江省温州市金融综合改革试验区总体方案》的出台以及最高人民法院裁定驳回了吴英的死刑判决，民间金融何去何从又引起了广泛而热烈的探讨。其实，不论是相对激进者还是保守者，都意识到了：改革走到今天，民间所孕育的强大的资本逐利性的冲动，已远非惯有的“堵”可以应对的。及时疏导民间资本流，使其合理流动，才是解决问题的方法。因而，在温州金融综合改革试验区之外，疏导民间资本的合理流动已经初现端倪。但是，这一综合试验区的设立，以及高层所释放的同时在区外推广经验的政策信号，都强烈地预示着规范民间资本的改革将是金融改革的下一个重要目标。因此，从法律的角度上理清民间借贷中间存在的系列问题，对于规范金融改革，引导民间资本理性流动具有支撑性和领导性的意义。

一、民间借贷行为的界定

(一)民间借贷定义

民间借贷，顾名思义，也即发生在民间的借贷或曰金融行为。在我国目前的法律体系中，由于《合同法》明确规定并不保护企业之间互相拆借的行为，因此，合法的民间借贷多是自然人之间的、自然人与法律(现在主要是司法解释[1])认可的企业之间的借贷以及企业之间以经济交往的合法形式规避法律禁止性规定的借贷行为。国内学术界对于民间借贷概念的内涵和外延还未形成统一的认识。黄向红认为[2]，民间借贷亦称民间信用，是指不通过已经存在的金融机构，而在个人与个人之间，个人与集团之间进行的一种借贷活动，是一种比较原始的信用形式。有人指出[3]，民间借贷是公民与非金融机构的法人或组织与公民之间的相互借贷货币、实物和其他财产的行为。江曙霞教授认为[4]，民间金融活动(或组织)是一种复杂的经济金融甚至社会现象。它既是一种提供资金融通服务的经济制度,又具有促进社会进步的社会制度的特征。

(二)合法的民间金融形式

根据《合同法》以及最高人民法院的司法解释和相关批复，合法的民间金融形式主要有：

1. 自然人之间的借贷。自然人之间的借贷必须是为了合法的目的而进行才能被认为是受到法律保护的[1]。自然人之间的借贷行为利率应该控制在同期银行基准利率的四倍以内[5]。但是，从司法解释的精神来看，超过这一规定的民间借贷(也即通常所说的高利贷行为)虽然属于民事违法行为，但只是其超出的部分利率法律不予以保护，当事人之间也就存在着法律保护的债和自然之债两种债务。因此，从某种意义上来说，即便是超过司法解释规定利率的高利贷行为，也应该被认为是一种合法的民间借贷行为。

2. 自然人与企业之间的借贷。企业面向自然人的融资合法性界定是十分微妙的，必须划清其与非法集资甚至是集资诈骗之间的关系[6]。

3. 法律或者司法解释认可的企业之间的拆借行为。其主要有两种：一是企业以自有的预算外资金，包括税后留利资金或企业财务报表中“所有者权益”项下的资金为其他企业解决资金困难或生产急需，约定利息不超过国家法定同期银行贷款利率上限所订立的借款合同；二是银行信誉好的企业接受银行信誉差的企业的委托，从银行贷款进行转贷，中间无加息牟利而签订的企业间借贷合同。

值得注意的是，企业之间互相拆借行为属于违法，最早为人民银行《贷款通则》所规定。但是随着《合同法解释(一)》将《合同法》52条违反法律、法规的无效合同情形严格限定，其合法性就受到了质疑。目前仅有最高人民法院2001年民事审判会议说明作为依据，但是从司法实践来看，公司之间的民间拆借行为仍旧被认定为违法。这显然与我国的法律体系存在抵触[7]。本文认为，从其后人民银行的修改《贷款通则》征求意见稿(未通过)将企业间拆借行为合法化和多年来法律和司法解释并未积极修正以上错误来看，实际上是为打开企业之间互相融资的合法化之门留有余地。在民间金融空前繁荣的今天，金融改革向前推进不仅仅应该只是放宽金融领域的准入，也应该从根本上消解非金融企业的放贷限制。

4. 企业之间以合法形式掩盖的拆借行为合法性问题。我国《合同法》52条第(三)项明确规定：“以合法形式掩盖非法目的”的合同属于无效合同。据此，企业之间的拆借行为即便具有合法的合同形式也是无效的。但是不可否认的是，即便是在最高法屡屡对于合法形式掩护下的企业拆借认定违法，企业之间的拆借仍俨然成为一股不可阻逆的潮流，以拆借或者大规模融资为目的的直接金融行为层出不穷。最高法曾明令禁止的以联营为形式的拆借、融资租赁中的拆借、回购中的拆借、私募股权投资中的对赌协议等之外，还有诸如集团公司利用信托公司的融资行为等并没有被禁止。从根本上讲，即便是具有较强融资能力的大型企业，也存在扩大融资范围的需求，加之资本天然的趋利性，因此禁止企业融资必然就会导致更多的企业间合法融资形式掩护下的拆借行为的出现；并且，如果司法机关固守企业拆借非法而不予以保护的规定，那么因其造成的混乱和法律秩序的破坏恐怕并不会逊于放开这一行为造成的法律后果。

(三)国务院“十二条”对直接金融合法性之影响

国务院批准的《浙江省温州市金融综合改革试验区十二条》(以下简称“十二条”)提出了规范民间金融的制度措施，如建立备案制度；同时允许民间资本直接投资国外，形成国际热钱。然而，其最引人注目的还是允许新型金融组织的出现。由以上分析可以看出，这一举措实际在政策层面上为企业间的金融借贷行为合法化提供了可能。关于新型金融机构，“十二条”采取了不完全列举的方式，提出了包括城镇银行、贷款公司、农村互助金融组织等，不难看出，这与温州曾经出现的“抬会”[8]有相似之处，都是在银行为主的金融机构之外，引入民间资本。然而，这种金融机构与传统意义上的金融机构有显著不同。传统的金融机构，应该以2010年中国人民银行发布的《金融机构编码规范》中涉及的金融机构分类为准，显然，“十二条”所列示的金融机构与其有显著的不同，从其实质而言，这些新型金融机构仍旧是一般的民营企业，仅仅是经营范围存在着非生产性而已。无论是从规模上还是资本来源上看，其都与传统的金融机构不可同日而语。“十二条”对民间资本进入金融领域的适当放宽，实则为企业之间的借贷行为开启了政策之门，因为这些不能被完全列举的新型金融机构完全可能成为企业直接融资的最好工具。但是，不能据此认为“十二条”完全承认了直接融资，尤其是企业之间直接融资的合法性。因为政策与法律相比具有任意性和不确定性，因而有学者指出，政策调整非理性领域而法律调整理性领域，因此二者无论是从调整对象范围还是调整手段上都有显著不同。“十二条”作为政策，更多的可以视为其功能在于引导过剩的民间资本合理流动，促使当前经济软着陆，而不能据此认为直接融资的合法性已经或者即将得到确认。

二、新形势下民间借贷的司法影响及困境

国务院“十二条”的出台并没有为民间借贷尤其是企业之间的拆借行为的合法性给予充分的认定，政策很好地避开了法律和司法实践的困境，却再次把这一难题抛给了司法机关，无论是认定民间借贷合同的合法性还是认定非法吸收公众存款和集资诈骗，都更加充满了困难。本文认为，新的国务院“十二条”改革意见，如果进一步细化和落实，将会在两个方面对现有的司法实践提出挑战：其一，既然“十二条”鼓励突破传统的新型金融机构参与民间融资，就对企业之间借贷合同的有效性问题提出了新的挑战；其二，既然在政策层面上放开民间借贷并进行严格的规范，那么就不得不面对合法的民间借贷与非法吸收公众存款和集资诈骗的界分问题。

(一)对于企业间融资行为合法性的界定

第一部分已经论述了最高人民法院对于《合同法》52条的解释造成的人民银行《贷款条例》适用中存在的问题，而在司法实践中，以最高人民法院的会议纪要作为处理汹涌而至的民间借贷，恐怕有失司法裁判的严肃性。在国务院金融改革试验区“十二条”出台之际，这一司法裁判存在着极大的被架空的可能性。因为在现有的司法机关认定的合法形式掩盖“非法的”企业拆借行为之外，“十二条”实际上承认企业借助中介方的互为融资行为。相对于大型金融机构尤其是商业银行而言，新型金融机构的设立因其更为灵活、门槛更低，尤其是其更多的倾向于民间资本的进入，因而这就使得企业利用设立新型金融机构吸收存款成为可能。

在面对以上难题时，司法实践应该更多地尊重政策需求还是更多地考虑现有法律和司法解释以及最高法规定的精神，就成为一个两难的问题。而实际上，无论是何种选择，都不必然是对于法律的背离。学者们从物权法的基本精神(处分权)、人民银行禁止公司之间借贷行为的初衷以及现实需要角度，论证了放开民间借贷的合理性以及迫切性[9]。本文认为，无论是从现实必要看还是从基本法理分析，司法裁判中都不应该固守最高法以会议精神的方式确立的公司之间的借贷合同被认定为无效的规定。

1. “十二条”的出台，从根本上瓦解了这一规定存在的依据，也反映了当前形势的需要。资料显示[10]，温州民间融资的现状是：2011年8月末，参与民间借贷的资本约1200亿元，占全市银行贷款的20%左右，同比增长50%。从利率水平来看，2010年9月民间借贷综合利率25.44%，同比上涨近80%。其中，融资中介机构出借年利率一度高达48.92%。温州一地固然不可代表全国的实际情况，但不可否认，相比较20世纪90年代《贷款条例》颁行时的国有企业存在大量呆坏账以及民间资本并不充裕的情况，近年来民间资本迅速壮大已成为不争的事实，炒房团、炒金团的出现以及资本涌向国际市场也都证明了这一论断。而另一方面，由于银行的银根紧缩，中小企业生产成本的上升，发展实业的政策号召已成空话。因此，放开企业之间的融资，至少在现阶段是可行的。当然，正如前文所述，政策有其现实性考量，与法律相比，具有更大的不确定性，政策天生不能承担法律的历史使命。因此，在司法实践中承认企业之间直接融资行为的合法性的同时，并没有修改现行法律的必要性。这首先与现行法律并没有明文禁止企业拆借行为有关，也与适当保持法律的稳定性有关。毕竟，企业之间的拆借行为还需要实践的检验。

2. 企业对于自有的资金享有物权处分的权利。如前所述，20世纪90年代人民银行颁行《贷款条例》，很大程度上缘于当时大型国企资本负债率畸高，而其转而借出的资金多来自于银行贷款，因此为了维护金融机构的垄断地位和金融秩序的稳定，有必要限制这种行为。而时过境迁，现在形势下限制企业融资恐怕已经不具必要性。而且，从尊重企业对自由资金的处分权的物权法原理出发，不存在限制的法律依据。另外，随着近年来银行尤其是国有银行的利润曝光，不难发现，其畸高的利润来自于借贷利差，这与国外银行通过金融创新和投资获取利益存在明显不同，而这种利差得利的根本原因就在于银行的垄断地位。这样的现状为我国改革发展曾提供了资金保障，但是在现阶段，却阻滞了改革的深化。因此，一定程度上基于维护银行垄断地位而限制的企业间融资行为已经不是可以封“堵”的了。

(二)民间融资与非法吸收存款和集资诈骗的界分问题

集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资并达到法律规定的数额和情节的行为。集资诈骗罪的认定以行为人是否具有非法占有的目的为主，集资诈骗罪区别于其它非法集资类犯罪的主要特征也是行为人是否具有非法占有的目的，也正因此，若某种集资的行为的主观目的是以非法占有为目的且采取了诈骗的方法，即使该行为符合非法集资其他类罪的构成，也被认定为集资诈骗罪。2001年最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》将集资诈骗罪中的“非法占有目的”归纳为：其一，明知没有归还能力而大量骗取资金的；其二，非法获取资金后逃跑的；其三，肆意挥霍骗取资金的；其四，使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；其五，销毁账目或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；其六，其他非法占有资金而拒不返还的行为。同时集资诈骗行为也须具备一定的数额标准(个人集资诈骗，数额在十万元以上；单位集资诈骗，数额在五十万元以上的)才认定为犯罪，这也是司法实践中对集资诈骗罪的追诉标准。国务院关于温州金融改革的“十二条”意见出台以后，关于如何划定民间借贷和我国刑法规定的非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的边界问题，成为一个紧迫的课题。吴英案最终以最高人民法院没有批准死刑判决收尾，也预示了刑事司法上对于两罪裁判正在发生转化。本文认为，在现有的刑法规定下，即便是国务院的“十二条”改革意见已经预示了民间融资的全面合法性，然而在刑事法律规定对于以上两罪的罪状描述并没有发生变化的前提下，任何关于民间融资和集资诈骗之间的界分问题，都是老调重弹。其创新意义至多是为法院提供一个可供参考的数额规定，并且这一规定还必得因地而异。因此，在民间融资全面合法化的黎明到来之际，真正值得探讨的并非简单的司法上的区分问题，而是立法对于这一时代变局的适当回应。法律固有的稳定性造就了它一定程度上的迟滞，但是这种迟滞不应该使得正义过分迟到。

三、刑事法律的回应

关于民间借贷的规范，首先是应不应该放开的问题。借鉴域外的立法经验，有如台湾地区完全限制者，也有如美国和英国等完全放开者，还有相对折中的有限制的放开者[11]。从“十二条”的政策精神来看，决策层应该更倾向于折中的做法。在严格规范、逐步摸索的基础上进行有步骤的放开是民间借贷走向完全的合法化的必由之路。而立法上的回应则是保障民间借贷走向完全合法化的保障。有学者指出的出台单行立法进行专门的规制，修改相关配套法律和行政法规以及对于《贷款规定》进行适当修改以促使法律体系协调，并且建立个人破产制度和完善监管都是十分必要的[11]。然而，基于上一部分提出的两点司法困境的分析，仅仅进行经济法领域的立法和法律修改并不能彻底理顺关于民间借贷法律规范之间的关系，也不能保障民间借贷逐步走向阳光化和合法化。本文认为，至少在刑事立法领域应该有所作为，在未来的刑法修正案中，应该对于集资诈骗罪进行适当的修改。

(一)集资诈骗罪的犯罪化依据批判

刑法理论中将一行为被法律规定为犯罪成为犯罪化，基于刑法的谦抑性原则，犯罪化遵循着严格的犯罪化依据。一般而言，法理上认定的犯罪化依据包括伤害原则、冒犯原则、道德保护原则和法律家长主义原则[12]，基于保护社会和保护人权并重的理念，更为广泛接受的是以伤害(法益保护)原则为基础，兼采冒犯原则和道德保护原则。具体到对于非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪犯罪化依据的分析上，因其本身是一种与自然犯相对的政治犯，一般不具有道德上的处罚依据，因此对于法益保护的侵害是其犯罪化的依据当无疑义。分析这两个犯罪所侵害的法益，对于判定其行为入罪的根据具有根本性的意义。

一般的刑法教科书将非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的犯罪客体定义为复杂客体，即一方面上述犯罪侵犯了国家的金融秩序，另一方面侵害了公民的财产权。而从上述两罪被规定在我国刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪可知，立法机关之所以惩罚这两种犯罪，更多的是基于其侵犯了国家的金融秩序的考虑。然而，从以上几个部分的分析可以看出，随着金融市场的发展，民间资本的蓬勃汹涌以及一系列规范民间借贷的监管措施出台，民间借贷行为对于金融秩序的侵害是否依旧存在或者说这种金融秩序本身是否存在值得质疑。

非法吸收公众存款罪往往被认为是侵犯了国家的金融管理制度。主流的解释是“非法吸收存款，任意提高利率，造成在吸收公众存款上的无序状态，不正当竞争，导致一些地方，一个时期以来，金融秩序混乱。不仅破坏了国家对经济进行宏观调控政策的实施，也使一些单位和个人的存款无法追回，遭受巨大损失，甚至影响了一些地方的社会稳定”[13]。从司法判决实践中不难归纳，以该罪判处刑罚的多是法人或者自然人在较大范围内公开吸收存款的行为，此类行为被认为是违反了金融机构的垄断地位和存款吸收的独享权力无可指摘，但是据此认定其破坏了金融秩序甚而威胁到金融管理制度则难免有小题大作的嫌疑。因为在允许民间资本进入金融领域吸收存款的前提下，对于非银行金融机构吸收存款予以犯罪化是相互矛盾的。进而，刑法这一罪名的设置存在着极大地妨害社会资本进入金融领域以及极力维护国有银行的垄断地位的嫌疑。

与以上分析的逻辑类似，集资诈骗罪也存在着犯罪化依据不充分的问题。集资诈骗罪客体是国家的金融秩序。集资诈骗的形式也属于一种资金的募集和融通的资本运作过程，根据非法集资的定义以及分类，可以很明显地看出，非法集资一般是通过发行股票、公司、企业债券等形式向社会多数的不特定对象募集资金，而且从前面对于非法集资相关类罪的认定中也可以看出，集资诈骗行为须达到一定的数额才会认定犯罪。往往人数众多，涉案金额大的集资诈骗就会严重破坏国家金融管理秩序。也正因此，集资诈骗也应属于破坏金融管理秩序罪的范畴。因为其与非法吸收存款罪除却主观方面有所不同外，客观方面极其类似。而集资诈骗罪中的非法占有目的是针对个人财产权的侵犯，不能据此认定对于金融秩序的破坏程度更加强烈。故此，作为一个破坏金融秩序的重罪，与其说其对金融秩序损害导致了较为严重的刑罚，毋宁说是其对公民财产权的法益侵害严重性程度使其产生了与较重刑罚相当的罪责。

(二)刑罚修改以适应新时期规范民间借贷行为的需要

1. 现有立法存在的问题。对以上两个罪名的犯罪化依据进行批判并不等于对其全面否定，在我国现阶段甚至是未来较长的一段时期内，废止这两个罪名都是不现实的，也是完全没有必要的。但正是因为这两个罪名的犯罪化依据本身就存在问题，也即对于两个犯罪的本质认识存在问题，导致了罪状设计的瑕疵，而这对于规范民间借贷行为，尤其是合理区分民间借贷和非法吸收公众存款罪以及集资诈骗罪产生了消极的影响。

对于非法吸收公众存款罪而言，从其罪状表述中可以得知，该罪主要规制两种行为：一是有吸收存款资格的机构非法提高利率或者变相提高利率吸收公众存款的行为；二是没有吸收存款的机构和自然人吸收存款的行为。本文认为，第一种行为入罪存在其合理性，因为即便是在放开民间金融的前提下，肆意提高利率的不正当竞争行为也需要刑法规制，这是对于经济法律的合理补充和保障，同时体现了刑事法律的谦抑性。但对于后一种行为却存在着一定的问题。因为既然允许民间资本进入金融领域，那么放开其登记注册为金融机构也就是必然之举，在民间资本设立的机构具备了吸收存款资格的前提下，不宜认定这一行为仍然构成犯罪。申言之，即便民间机构或者自然人暂时不具有吸收存款的资格，可以认定为违法行为，甚至认定为借款合同的无效，但是若认为其构成犯罪就会导致对其过分严苛的处罚。况且，学界主流观点也认为这一犯罪行为与民间借贷的区别也仅仅在于目的的区别，认为前者基于经营目的，后者多基于其他生活性质的目的[14]。而资本固有的逐利性正是放开民间借贷的重要根据之一，经营活动具有较高盈利性，自然是资本追逐的对象，设若否定吸收资本进行投资经营，也就阻塞了资本盈利的必然路径。

对于集资诈骗罪，该罪的罪名以及罪状都存在着过分含混之处，何谓“非法集资”需要严格界定。一般认为，该罪与非法吸收存款罪在客观方面相似。非法集资罪的客观方面表现为不具备集资行为条件和资质的主体实施以非法发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会不特定对象募集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予其他回报的行为。有资质的机构以非法占有目的吸收资金和没有资质的机构和自然人以非法占有为目的吸收资金的行为均属于“非法集资”。如果这样界定“非法集资”是准确的，那么，基于以上的分析，除了非法侵财的目的需要刑法处罚以外，其面对的困境与非法吸收公众存款罪类似。而本文前已论及，其作为一个重罪，更多的是基于对于诈骗侵财的本质的主观恶性或者造成的严重后果的惩罚，而不是其客观吸收存款的行为何其严重。这样，就使得集资诈骗罪与诈骗罪的区分意义不大。

2. 适应现实之需要，修改非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。基于上文对其存在问题的分析，本文认为，非法吸收存款罪仍然有存在的必要，但是其规范的重点不应再是无资质的法人和自然人吸收存款的行为，而是有了这种资质的法人或者自然人(如果其他法律赋予自然人这种资质)任意提高利率，进行不正当竞争甚至存在侵吞财产的故意，才能被定性为犯罪行为。而对于集资诈骗罪，其存在的意义更多的是对于以吸收存款形式非法取得公民财产的行为的规制，如果将其规范的落脚点定义在对于金融秩序的规范上，则存在与非法吸收公众存款罪的重叠甚至是龃龉，而如果基于侵犯公民财产权的视角对其加以规制，那么其与诈骗罪罪状重叠，也就没有存在的必要了。

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