浏览器自带网络广告屏蔽功能的竞争法责任研究



浏览器自带网络广告屏蔽功能的竞争法责任研究

袁 锋*

近年来，因浏览器自带网络广告屏蔽功能所引发的互联网不正当竞争纠纷频发。此类案件涉及的实质问题在于，浏览器服务提供商针对不特定的网站所自主开发的网络广告屏蔽功能是否构成不正当竞争？要解决这一问题，以下三个问题不容回避:浏览器运营商与不特定的网站之间是否构成竞争关系？浏览器自带网络广告屏蔽功是否属于以不正当的手段破坏他人合法的商业模式？用户利益与经营者利益如何平衡？文章从上述三个问题入手对此类新技术问题进行探讨。

浏览器 屏蔽广告 竞争关系 商业模式 用户利益

一、屏蔽网络广告技术及相关争议

所谓网络广告屏蔽技术，一般是指用户或者一些互联网企业针对网页浏览器所开发的一种拓展程序，用户安装了该程序之后，可以拦截包括各种网络广告在内的页面要素，使这些内容不被下载和显示进而达到屏蔽网络广告的功能，*资料来源于：http://zh.wikipedia.org/wiki/Adblock_Plus，最后访问时间：2014年3月10日。比如现在世界范围内非常流行的Adblock Plus插件。*Adblock Plus是德国一家软件公司针对网页浏览器所开发的拓展程序，用户在这些浏览器上安装了该程序之后便可以对各种网络广告进行屏蔽，一经推出即风靡全球，广受用户好评。Adblock Plus 现已发展出供Mozilla Firefox、Mozilla Application Suite、Google Chrome、Internet Explorer、Opera和安卓浏览器使用的版本。近年来，随着互联网技术的发展和互联网市场竞争的加剧，为了吸引用户，一些浏览器运营商或者计算机软件开发商在其浏览器或者计算机软件上也开始自带屏蔽广告的功能，比如猎豹浏览器、AdMuncher(奶牛)和ADsafe广告管家。此外，一些浏览器运营商还专门开发了可以快进视频网站的贴片广告的功能，比如遨游最近就推出了一款带有 “视频广告快进”功能的浏览器，*“傲游快进视频广告遭反制 被指不正当竞争”，http://news.sina.com.cn/m/2014-02-28/095629587529.html，最后访问时间：2014年3月10日。此种快进功能也能使用户达到屏蔽网络广告的目的。此类新型浏览器具有以下两个特性：一、浏览器所自带的广告屏蔽功能一般默认设置为关闭，是否开启完全由用户选择；*比如我们打开猎豹浏览器的“工具”选项里面就有“网页广告过滤”选项，但该选项的默认设置是关闭的，只有在用户点击该选项之后，该功能才能开启；再如我们使用遨游浏览器观看视频时，在视频的旁边会有一个“小红马”的按钮，用户选择按住这个“小红马”便可以快进视频的贴片广告。二、该屏蔽功能并非只屏蔽某一特定网站的网络广告，而是可以屏蔽所有不特定网站的网络广告。

屏蔽网络广告的技术问世后，对于广受网络广告诟病的用户来说不失为一大福音，但是此举却极大触动了各大互联网企业的商业利益，进而引发了一系列竞争纠纷。例如，2012年，优酷公司认为金山旗下猎豹浏览器通过技术手段恶意拦截视频网站的合法贴片广告，侵害了视频网站及其广告客户的正当权益，构成不正当竞争,将金山公司诉至法院；*贺骏：“优酷贴片广告遭金山浏览器屏蔽 金山一审败诉称将上诉”，载《证券日报》2013年12月26日版。2012年金山推出了可以拦截与屏蔽移动广告功能的“手机毒霸”软件，此举遭到了多盟、触控科技等19家广告代理商和应用开发商联合声明和抵制，认为其构成不正当竞争；*“手机毒霸卖点之一是拦截应用内广告”，http://tech.sina.com.cn/i/m/2012-09-14/10397618731.shtml，最后访问时间：2014年3月10日。2013年，百度认为360将可以专门屏蔽其网络广告的插件放在其应用网站和浏览器的明显位置，构成不正当竞争并将其诉至法院；*“奇虎屏蔽百度广告被认不正当竞争”， http://www.legaldaily.com.cn/index_article/content/2014-02/21/content_5296444.html，最后访问时间：2014年3月10日。2014年遨游推出了带有“视频广告快进功能”的浏览器，此举将其推上了风口浪尖之境，遭到优酷、爱奇艺、乐视等各大网站的封杀，并认为其构成不正当竞争。

此类纠纷由于属于互联网领域的新型案件，并且涉及到了复杂的反不正当竞争法的问题，因而引发了学术界和实务界的广泛关注和争议。争议的焦点主要集中在：一、浏览器运营商自带的屏蔽广告功能并非针对某一特定网站而设，而是屏蔽不特定的视频网站上的广告，那么其与不特定的视频网站之间是否构成了竞争关系？二、网络广告是互联网企业惯用的商业模式，浏览器运营商所开发的广告屏蔽功能是否属于以不正当手段破坏他人合法的商业模式？三、浏览器运营商所开发的屏蔽广告功能代表了用户的需求，但是却可能损害其他互联网站经营者的利益，两者矛盾时应如何平衡？是否应对其进行归责？以上几个问题反应了学术界和实务界对此类纠纷认识上的困惑，笔者认为，随着互联网技术的发展和互联网市场竞争的加剧，类似矛盾将越来越突出，因而有必要对此进行辨析和研究，以寻求合理有效的解决之径。

二、互联网领域内竞争关系之界定

(一)竞争关系

顾名思义，竞争或者不正当竞争当然是发生在具有竞争关系的经营者之间，是否存在竞争关系自然是认定是否构成不正当竞争行为的应有之义。当事人之间是否存在竞争关系，是适用反不正当竞争法的正确逻辑起点，也应是司法实践中认定当事人是否适格的重要标准。*宋旭东：“论竞争关系在审理不正当竞争案件中的地位和作用”，载《知识产权》2011年第8期，第39～45页。司法实践中确实是以此作为审判案件的思路的，不仅有关不正当竞争案件的裁判常常以竞争关系作为认定不正当竞争行为的前提，而且这种认识已为有关司法政策所明确肯定。*孔祥俊：“反不正当竞争法的司法创新和发展—为《反不正当竞争法》施行20周年而作”，载《知识产权》2014年第12期，第81～91页。例如，最高人民法院有关司法政策曾指出：“竞争关系是取得经营资格的平等市场主体之间在竞争过程中形成的社会关系。认定不正当竞争，除了要具备一般民事侵权行为的构成要件以外，还要注意审查是否存在竞争关系。存在竞争关系是认定构成不正当竞争的条件之一。”*曹建明：“加大知识产权司法保护力度 依法规范市场竞争秩序──在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话”，http://www.chinaiprlaw.cn/file/200412033753.html,最后访问时间：2014年6月15日。然而不正当竞争法中的竞争关系与我们通常所理解的竞争关系有所不同，这主要体现在：

首先，我国《反不正当竞争法》中的竞争关系实际上指的是一种广义的竞争关系，竞争关系原则上限于同业竞争者之间的关系，但并不绝对以此为限，*孔祥俊：《商标法与不正当竞争法——原理和判例》，法律出版社2009年版，第698～699页。非同业竞争者之间虽然经营业务不同，但如果其行为违背了《反不正当竞争法》第2条规定的自愿、平等、公平、诚实信用、遵守公认的商业道德的竞争原则，依然可以认定为其具有竞争关系。*曹建明：“加大知识产权司法保护力度 依法规范市场竞争秩序──在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话”，http://www.chinaiprlaw.cn/file/200412033753.html,最后访问时间：2014年6月15日。在我国的现行司法实践中，法院也是从广义的角度去理解不正当竞争法中的竞争关系的，比如在“浚泓公司、康泰公司诉强生中国公司、强生上海公司不正当竞争案”的二审判决中，法院指出“经营者之间是否具有同业竞争关系，并不是构成不正当竞争的先决条件。经营者以不正当的方式在市场经济的生存竞争中损害了其他经营者的合法权益，就会构成不正当竞争。因此，强生中国公司、强生上海公司答辩其与浚泓公司并不是竞争对手，故不构成不正当竞争的主张不予支持。”*参见广东省高级人民法院(2004)粤高法民三终字第282号民事判决书。

其次，不正当竞争法中的竞争关系原则上是经营者之间特定的、具体的关系，即“一对一”的关系，但并不以此为限。在司法实践中，一直有一种观点，即竞争关系是指竞争双方一对一的特定关系，不能证明受到竞争行为直接侵害的当事人无权提起不正当竞争之诉。*参见孔祥俊：“反不正当竞争法的司法创新和发展—为《反不正当竞争法》施行20周年而作”，载《知识产权》2014年第12期。其实不然，有的不正当竞争行为可能导致不特定的经营者受到损害，但只要侵权人、侵权行为和损害后果是特定的、具体的，任何受损害的不特定经营者原则上都可以主张权利。*孔祥俊：《商标法与不正当竞争法——原理和判例》，法律出版社2009年版，第698～699页。最高人民法院草拟的《反不正当竞争法》司法解释草稿(2005年4月22日)第24条曾经也提到过这一点，虽然该条文最终没有保留下来，但这种精神仍然没有问题。*曹建明：“加大知识产权司法保护力度 依法规范市场竞争秩序──在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话”，http://www.chinaiprlaw.cn/file/200412033753.html,最后访问时间：2014年6月15日。实际上，其他国家，如德国的反不正当竞争法也认为不特定经营者也可以提出不正当竞争的诉讼。在德国《反不正当竞争法》第13条(停止侵害请求权和损害赔偿请求权；诉权)第2款第1项规定，在第1条、第3条、第4条、第6条至第6c条、第7条和第8条情形，在同一市场上经销同类或者类似商品或者服务的经营者有权提起停止侵害之诉，但以请求权所涉及的行为足以严重损害该市场上的竞争为限。由此可见，德国反不正当竞争法承认泛主体不正当竞争诉讼。*沈志先主编：《知识产权审判精要》，法律出版社2010年12月版，第295页。

(二)互联网领域内的竞争关系

对于互联网领域竞争关系而言，除了具有上述两大共性之外，还具有其自身的特殊性。这是因为互联网行业的商业模式与传统实体经济的商业模式存在很大程度上的不同，其形式的多样性和创新的速度都是传统行业所不能比拟的，因而对于互联网领域竞争关系的认定还必须考虑互联网商业模式的特性。在互联网领域内，各大网络服务提供商的商业模式具有一定的典型性，主要是通过“基础网络服务免费+增值服务收费+广告服务收费”模式运营。各大网络运营商通过免费的基础网络服务锁定用户，并通过向部分用户提供增值服务的方式在用户市场赚取利润；与此同时，该类网络运营商又将免费网络服务锁定的用户作为推介信息的对象，在广告市场赚取利润。*参见北京市第二中级人民法院(2011)二中民初字第12237号民事判决书。因此，在互联网领域内用户资源和广告资源成为各大网络运营商能否在市场中立足或取胜的关键，也在很大程度上体现了这些公司在市场中的竞争优势。各大互联网企业为了抢夺用户和广告市场往往会在原有的服务上不断增加新服务，而优质的新服务正是他们竞争的有力武器。*徐炎：“互联网领域相关市场界定研究——从互联网领域竞争特性切入”，载《知识产权》2014年第2期，第72～79页。这同时也说明了在互联网领域内，各大网络运营商即便属于不同的业务范围也可能存在普遍的竞争关系，因为它们在用户市场、广告市场等相关市场上存在竞争利益。

具体到本文的争议焦点一，浏览器运营商属于工具服务提供商，视频网站属于内容服务提供商，因而浏览器运营商和视频网站属于互联网领域的不同业务领域，并且他们之间也并非一对一特定的关系；但是如果其网络广告屏蔽功能违背了《反不正当竞争法》第2条规定的自愿、平等、公平、诚实信用、遵守公认的商业道德的竞争原则，对不特定的视频网站的合法权益造成损害，并且该侵权行为和后果也是具体的、特定的，那么浏览器运营商与不特定的视频网站之间仍然可以形成竞争关系；并且正如前文所述，从抢夺用户资源和广告资源的角度出发，它们也是可以构成竞争关系的。在“优酷诉金山案”中，法院最终认定被告开发的猎豹浏览器构成了对优酷网站的不正当竞争，*“优酷诉金山不正当竞争案：金山败诉赔偿30万”， http://tech.sina.com.cn/i/2013-12-25/11259039866.shtml，最后访问时间：2014年3月10日。这一结论必然是建立在猎豹浏览器与优酷视频网站存在竞争关系的基础之上的，因而任何受损害的不特定的视频网站都可以以构成不正当竞争为由向浏览器运营商主张权利。

三、商业模式与不正当竞争的关系

(一)以不正当手段破坏他人合法商业模式的可归责性

首先需要明确一点的是，商业模式本身并不是不正当竞争法所保护的客体，它是市场经济自由竞争的产物。在市场竞争中，经营者通常可以根据市场需要和消费者需求自由选择商业模式，这是市场经济的必然要求。经营者采取哪一种商业模式，取决于市场竞争状况和消费者选择。在市场竞争环境下，旧的商业模式被新的商业模式所代替是市场经济发展的必然，经营者只有不断地创新商业模式，才能在市场竞争中赢得先机。随着市场竞争的发展和消费者需求的提高，经营者也必然会不断改进商业模式和提高服务质量。*参见最高人民法院(2013)民三终字第5号民事判决书。例如2009年之前，我国绝大多数的杀毒软件都是要收费的，而2009年10月奇虎公司推出了免费杀毒软件—360杀毒，自此360杀毒促成了我国杀毒软件行业免费模式的形成，并逐步取代之前的收费模式，不但有利于公众利益，而且也有利于互联网安全行业的健康发展。

但经营者商业模式的改进和服务质量的提高应当是正当竞争和市场发展的结果，而不能通过不正当竞争的方式推进。*徐炎：“互联网领域相关市场界定研究——从互联网领域竞争特性切入”，载《知识产权》2014年第2期。如果一种商业模式的产生是以不正当手段的方式破坏既有的商业模式为前提的，那么这一破坏行为就必然会受到我国的《反不正当竞争法》所规制。这是由我国《反不正当竞争法》遏制不正当竞争行为的本质所决定的。自由竞争将有效地优化市场资源配置、降低价格、提高质量和促进物质进步，从而使全社会受益。但是，自由竞争并非没有限度，过度的自由竞争不仅会造成竞争秩序混乱，还会损害社会公共利益，需要用公平竞争的规则来限制和校正自由竞争，引导经营者通过公平、适当、合法的竞争手段来争夺商业机会，而不得采用违法手段(包括不正当竞争手段)。*孔祥俊：《商标法与不正当竞争法——原理和判例》，法律出版社2009年版，第648～649页。因而从本质上来说反不正当竞争的根本目的就是为了维护市场竞争秩序，遏制不正当竞争行为。任何以不正当手段破坏他人合法的商业模式的行为都是破坏竞争秩序、损害他人合法利益的行为，都应该受到我国《反不正当竞争法》的规制。

(二)互联领域中以不正当竞争手段破坏他人合法商业模式的认定

随之而来的问题是，商业模式的革新原本就是为市场经济司空见惯之事，尤其是在互联网领域，商业模式的变革日新月异，我们该如何认定他人是以不正当的手段破坏合法的商业模式而应该受到我国《反不正当竞争法》的规制呢？以不正当手段破坏他人合法的商业模式并不属于我国《反不正当竞争法》所明文列举的11种不正当情形之一，因而判断其是否违法便只有根据《反不正当竞争法》第2条*《反不正当竞争法》第2条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务(以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人。”的一般条款进行认定。根据该条规定，是否违背诚实信用原则和公认的商业道德是认定经营者行为是否正当的基本标准。

诚实信用原则是民法的基本原则，是民事活动最为基本的行为准则，它要求人们在从事民事活动时，讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，用善意的方式取得权利和履行义务，在不损害他人利益和社会公共利益的前提下追求自身的利益。在规范市场竞争秩序的反不正当竞争法意义上，诚实信用原则更多的是以公认的商业道德的形式体现出来的。商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判，它既不同于个人品德，也不能等同于一般的社会公德，所体现的是一种商业伦理。特别是，反不正当竞争法所要求的商业道德必须是公认的商业道德，即特定商业领域普遍认知和接受的行为标准，具有公认性和一般性。具体到个案中的公认的商业道德，应当结合案件具体情形来分析判定。*参见最高人民法院(2009)民申字第1065号民事裁定书，即山东省食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司与马达庆、青岛圣克达诚贸易有限公司不正当竞争纠纷案。在互联网领域内，《互联网终端软件服务行业自律公约》反映了互联网行业市场竞争的实际和正当竞争需求，被互联网行业所普遍认可，应作为互联网企业在市场竞争中应当予以尊重的公认商业道德。

同时要准确理解和运用一般条款的诚实信用原则和商业道德原则，还必须结合我国《反不正当竞争法》的立法精神。这些立法精神主要包括：禁止食人而肥己和“搭便车”、禁止不正当地投机取巧和巧取豪夺、维护商业伦理等。*孔祥俊：《商标法与不正当竞争法——原理和判例》，法律出版社2009年版，第693～696页。上述立法精神是一般原则的具体化，任何违背立法精神的行为都可以认定为违背一般原则而构成不正当竞争。其中食人而肥己是典型的违背一般原则的体现。正当的市场竞争是竞争者通过必要的付出而进行的诚实竞争，不付出劳动或者不正当地利用他人已经取得的市场成果，为自己谋取商业机会，从而获取竞争优势的行为，属于食人而肥己的不正当竞争行为。在WIPO中也对这类行为进行了强调，“最为典型的不公平市场行为的共同特征，就是竞争者获胜不是依靠其商品和服务的质量和价格所产生的市场成果，而是不正当利用他人劳动或者通过虚假或者引人误解的宣传影响消费者的需求。因此，涉及这些方法的行为，其在竞争中的公平性自始就是可疑的。”*See WIPO,Intellectual Property Reading Material,p.131.

具体到本文的争议焦点二，首先对于各大视频网站和搜索引擎商而言，收取网络广告费是其核心的盈利模式。以优酷为例，据资料显示，在当季的1.4亿美元营收中，网络广告营收为1.22亿美元，占比为87%，*“猎豹浏览器屏蔽优酷广告：涸泽而渔之举”， http://tech.sina.com.cn/zl/post/detail/i/2013-12-27/pid_8439747.htm，最后访问时间：2014年3月10日。也有数据表明，因为Adblock的盛行导致谷歌一年就损失了8亿美元的广告费。*张弘：“被你忽视的Adblock”，载《成果营销》2013年第12期，第23～27页。收取网络广告费这一商业模式是互联网行业惯常的经营方式，也是互联网领域中视频网站和搜索引擎运营商的最主要盈利模式。这一盈利模式符合我国互联网市场发展的阶段性特征，并不违反反不正当竞争法的原则精神和禁止性规定，已经被互联网行业所普遍认可和采纳，属于互联网行业中合法正当的商业模式，因而互联网企业以此谋求商业利益的行为应受保护。而一旦当用户通过使用广告屏蔽功能的浏览器而享受互联网服务的时候，网络广告将不会受到个人用户的关注，这将严重破坏网络服务者的盈利模式而使原本的互联网秩序受到破坏。*阮开欣：“网络广告拦截软件的法律性质 网络广告拦截软件的法律性质——主要以美国司法实践为借鉴”，载《中国版权》2013年第12期。一些浏览器运营商在明知这一商业常识的情形下，为了抢占市场和吸引用户，*“傲游推广告快进功能被指醉翁之意：加快资本运作”， http://www.techweb.com.cn/2014.03.04 09:40TechWeb.com.cn，最后访问时间：2014年3月10日。在其自带的浏览器上设置屏蔽广告功能，以损害他人的合法利益来获取竞争优势，属于典型的“食人而肥己”的行为。

虽然浏览器运营商对快进、屏蔽广告功能默认设置为关，是否开关由用户选择，从表面上看此种行为的最终实施是由用户作出选择的，但是“针对性开发”+“预制功能逻辑”+“诱导性提示”，这一组合直接使其从工具提供者的身份转变为行为实施者的身份。*于国富：“腾讯诉360不正当竞争案件庭审分析”，http://b.lawyer8.com/?p=2054，最后访问时间：2014年3月10日。这是因为广告屏蔽功能本身是针对各大网站的网络广告而预先设定的，表明其在开发这一拓展程序之时就有侵权的故意，并且浏览器上各个功能选项本身就是为引导用户使用而设置的，浏览器运营商在其内置的功能选项中单独设置屏蔽广告的功能，显然正是为了引诱用户开启该功能。甚至还有一些浏览器运营商为推广其浏览器而通过大量的广告宣传去积极诱导用户进行使用，比如猎豹浏览器曾在其官网上大力宣传其屏蔽广告功能，遨游对外打出的广告“60秒广告快进，看视频不用等”。用户在其诱导性广告的指引下很有可能会选择开启快进或者屏蔽广告功能。因而浏览器此种设置显然属于“借刀杀人”，*汪涌：“软件不正当竞争行为及其法律规制”，载《法律适用》2014年第4期。利用用户作为其实施不正当竞争的工具，同样构成了以不正当竞争手段破坏他人合法的商业模式。

四、反不正当竞争法中利益平衡原则的适用

有观点认为，即便浏览器自带网络广告屏蔽功能以不正当手段破坏了他人合法的商业模式，然而是否应该对其进行归责还需考虑网络用户的利益，而网络用户对具有广告屏蔽功能的浏览器具有现实的需求。这是因为一方面，互联网上充斥着广告，其中不乏非法或内容不健康者，影响了网络用户对有用信息的查询或浏览，具有广告屏蔽功能的浏览器可以屏蔽非法、恶意的广告，有利于网络安全和公众利益，也体现了对网络用户利益(包括其享有的选择权)的维护；*张广良：“具有广告过滤功能浏览器开发者的竞争法责任解析”，载《知识产权》2014年第1期。另一方面，根据中国互联网调查社区的一项有关视频广告时长接受度的一项调查表明，在遭遇过视频中插播广告的用户中，普遍认为插播广告对观看体验产生消极效果，其中有超过三分之一的用户愤然选择终止观看，在观看5分钟以内的视频时，超过4成用户表示不接受片前贴片广告，*“CNNIC：网络视频，别再让用户看贴片广告了”，http://list01.com/113776.html，最后访问时间：2014年3月10日。而网络屏蔽功能则免除了用户看视频时等待广告的时间，增强了用户的上网体验。因而如果一律禁止广告屏蔽功能似乎会损害网络用户的利益，如何解决这一矛盾？这一问题实质上涉及到反不正当竞争法中的利益平衡考量，笔者将在下文进行分析。

(一)反不正当竞争法中利益平衡的内涵

传统的反不正当竞争法直接保护的是竞争者利益，间接或反射保护消费者和公众的利益。然而随着不正当竞争法的不断发展，竞争行为日益显著的外部性使得消费者、公众也成为反不正当竞争法应予考量的保护主体。因此，现代反不正当竞争法因其“多重法域，多元目的的背景”，其保护的主体呈现多元化。*郑友德等：“论《反不正当竞争法》的保护对象——兼评‘公平竞争权’”，载《知识产权》2008年第5期；张长树：“公平交易法之基础”，载赖源河编审：《公平交易法新论》，元照出版公司2005年版，第34页，转引自孔祥俊：“反不正当竞争法的司法创新和发展——为《反不正当竞争法》施行20周年而作(上)”，载《知识产权》2013年第11期。现代反不正当竞争法通常都具有保护经营者(竞争者)、消费者和公共利益的多种保护目标。这是因为经营者是市场竞争行为的主体，市场行为应当具备的标准是衡量竞争行为是否正当的直接标准；消费者是竞争行为的作用对象，是竞争结果和市场产品的承受者，提升消费者福利是法律追求的最终目标，认定竞争行为是否正当最终要看是否有利于提升消费者福利，是否使消费者从根本上得到实惠。当然，消费者利益与公众利益密切相关，甚至存在交叉关系，保护消费者利益在一定程度上就是保护公众利益，当然公众利益还可以是更深层次的利益。*See Protection Against Unfair Competition，International Bureau of WIPO(Geneva 1994),P.11.转引自孔祥俊：“反不正当竞争法的司法创新和发展——为《反不正当竞争法》施行20周年而作(上)”，载《知识产权》2013年第11期。我国《反不正当竞争法》第1条开宗明义地规定了三重立法目的，即“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争”，“制止不正当竞争行为”(公共利益的立法目的)，“保护经营者和消费者的合法权益”，制定本法。

当然，在具体不正当竞争行为的认定中，三种目标既可能需要统筹兼顾，又可能有所侧重。而且通常情况下，需要司法机关进行相应地利益平衡。*See WIPO, Intellectual property Reading Material, p.131.最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》*最高人民法院2011年12月16日发布，法发[2011]18号。明确指出，“要强化利益平衡观念，把利益平衡作为知识产权司法保护的重要基点，统筹兼顾智力创造者、商业利用者和社会公众的利益，协调好激励创造、促进产业发展和保障基本文化权益之间的关系”，正体现了这一点。

对于反不正当竞争法而言，不正当竞争行为毕竟是经营者之间的行为，其评断标准显然应该首先考虑经营者的利益。经营者的利益通过保护正当的竞争行为和规制不正当的竞争行为得以体现，因而经营者的行为标准成为逻辑上的起点，所有经营者都视为不正当的行为，很难成为“正当的”竞争行为。*同上注。其次，《反不正当竞争法》又以保护消费者为重要目的，广大消费者利益的维护，始终应是人民法院定纷止争时考虑的重要因素。*“CNNIC：网络视频，别再让用户看贴片广告了”，http://list01.com/113776.html，最后访问时间：2014年3月10日。在认定不正当竞争行为时，应当将是否损害消费者利益作为重要判断标准，包括将其作为认定是否违反诚实商业惯例的重要标准、是否误导消费者或者对消费者构成不正当引诱。再次，判断不正当竞争行为还要看对于公共利益的损害，如对于健康的竞争机制是否造成损害。有些行为对于经营者和消费者均无直观的和眼前的损害，但对于竞争机制有长远的损害。*孔祥俊：《商标法与不正当竞争法——原理和判例》，法律出版社2009年版，第691页。

(二)利益平衡原则在本案中的适用

具体到本文所讨论的情形，将利益平衡原则对此类纠纷进行适用。首先，从经营者利益角度而言，网络屏蔽功能将对互联网站经营者的合法权益造成实质性的损害。正如前文所述，互联网站目前的盈利模式主要是两种，即向广告收费和向用户收费，而广告收费是其根本的盈利模式。这一盈利模式已被互联网行业所普遍采纳，而网络屏蔽功能无疑是对各大互联网站，尤其是对视频网站的致命打击，甚至可能造成互联网行业的重组。*See Jilian Vallade, ADBLOCK PLUS AND THE LEGAL IMPLICATIONS OF ONLINE COMMERCIAL-SKIPPING, RUTGERS LAW REVIEW, Vol.61:3.

其次，从用户利益角度而言，网络用户使用屏蔽广告功能的软件的行为已经超出了合法用户利益的范畴。一般观点认为，用户并无观看广告的义务，是否观看广告是用户的自由选择权。*“CNNIC：网络视频，别再让用户看贴片广告了”，http://list01.com/113776.html，最后访问时间：2014年3月10日。但是在“腾讯公司与奇虎公司扣扣保镖不正当竞争案”中，一审法院认为，用户若想享有免费的互联网服务，就必须容忍广告。“那种不愿意通过交费来使用无广告、无插件的互联网服务，而通过使用破坏网络服务提供者合法商业模式、损害网络服务提供者合法权益的软件来达到既不浏览广告和相关插件，又可以免费享受即时通讯服务的行为，已超出了合法用户利益的范畴。”*广东省高级人民法院(2011)粤高法民三初字第1号民事判决书。在“腾讯公司与奇虎公司扣扣保镖不正当竞争案”的终审判决中，最高院则认为“尽管天下通常并无免费的午餐，但消费者享受特定免费服务与付出多余的时间成本或者容忍其他服务方式并无当然的‘对价’关系”，但最高院认为一审法院“通过使用破坏网络服务提供者合法商业模式、损害网络服务提供者合法权益的软件来达到既不浏览广告和相关插件，又可以免费享受即时通讯服务的行为，已超出了合法用户利益的范畴”的认定并无不当。*参见最高人民法院(2013)民三终字第5号民事判决书。由此可看出，一审法院和最高院对于用户免费享受互联网服务，但是却又通过破坏网络服务提供者合法商业模式、损害网络服务提供者合法权益的软件来达到既不浏览广告和相关插件的行为是不赞同的。因而按照一审法院和最高法院的逻辑，由于网络用户欣赏网络视频或者享受其他互联网服务都是基于免费服务的模式，而网络广告是互联网企业所赖以生存的盈利模式，如果用户使用具有屏蔽功能的浏览器来屏蔽网络广告显然就超出了合法用户利益的范畴。换言之，屏蔽广告功能为用户所带来的便利也并无保护的必要。

最后，从长远的角度来看，网络屏蔽功能浏览器可能会对竞争机制和消费者利益带来消极影响。这是因为，尽管从宏观的角度而言，该行为可能会给网络用户带来部分益处，但是正如法律禁止以暴制暴一样，竞争法同样不能允许通过严重违反诚实信用原则的行为来实现自认为符合道德标准的目的，特别是这种方法是通过误导用户，以不正当手段破坏他人的合法的商业模式来实现的。如果该类行为不为法律所规制，公平的市场竞争规则将被破坏，正常的市场秩序将受到损害，*参见北京市第二中级人民法院(2011)二中民初字第12237号民事判决书。终将损害公平有序的市场竞争机制。另外，虽然此类浏览器能为消费者带来一时的便利，但是最终受损的依然可能是消费者。因为网络屏蔽功能给互联网站造成了利益上的损失，为了挽回损失，互联网站极有可能会增加“用户收费”的模式，到时候最终买单的依然是消费者。*“CNNIC：网络视频，别再让用户看贴片广告了”，http://list01.com/113776.html，最后访问时间：2014年3月10日。

结合上述诸要素的考量，笔者认为，浏览器运营商开发网络屏蔽功能的浏览器的行为损害了其他互联网经营者的合法利益，网络用户使用屏蔽广告功能也超出了合法用户利益的范畴，并最终可能会损害长远的竞争机制和消费者利益，因而构成不正当竞争。

结 语

当前，互联网的竞争纷纷扰扰，层出不穷。*杨华权：“论爬虫协议对互联网竞争关系的影响”，载《知识产权》2014年第1期。浏览器屏蔽网络广告功能所引发的不正当竞争问题正是当前互联网领域中的新型疑难案件之典型，这一方面反映了新技术对互联网领域的不正当竞争研究带来了的新的挑战和诘问，另一方面也说明了传统的反不正当竞争法在面对新型不正当竞争问题时所体现的不足，亟待完善。*张广良：“具有广告过滤功能浏览器开发者的竞争法责任解析”，载《知识产权》2014年第1期。本文从互联网的竞争关系、商业模式与不正当竞争的关系以及反不正当竞争法中利益平衡原则的适用等三个方面对这一新型问题进行分析。本文认为，浏览器自带的网络广告屏蔽功能虽非针对特定的网站进行屏蔽，但是其与不特定的视频网站仍然可以构成竞争关系，其自带的屏蔽广告功能属于以不正当的手段破坏了其他互联网企业合法的商业模式，并在通过对各要素利益平衡之考量，最终认为浏览器运营商的广告屏蔽功能并不具有正当性，构成了不正当竞争。

在面对互联网产业发展中此类新技术和新商业模式所带来的新型法律问题时，我们不必过于担心既有法律体系会遭遇哪些冲击，而应剖析其本质特征，从反不正当竞争法的法律逻辑和既有规则入手找到所应适用的法律规则，同时法院还应该结合利益平衡的原则予以考量，这样才可以让反不正当竞争法在互联网领域中游刃有余。

*袁锋，华东政法大学知识产权学院知识产权专业2012级硕士研究生(200042)。