共同侵权与共同犯罪中的 “共同行为”考量

陈 曦

(云南警官学院，云南·昆明 650223)

共同侵权与共同犯罪中的 “共同行为”考量

陈 曦

(云南警官学院，云南·昆明 650223)

民法与刑法在不同的领域，通过调整人的行为达到各自的立法目的、实现各自的功能，两者围绕"行为"这一概念形成了相当复杂的理论。比较共同侵权与共同犯罪中的"共同行为"在主观要件;客观行为表现;行为和结果之间的因果关系以及行为的法律责任方面存在的不同，正确把握共同侵权和共同犯罪责任重合时的法律适用。

共同侵权;共同犯罪;共同行为;法律责任

法律就其性质和功能来说，是调整特定社会关系的行为规范。没有行为，法律就失去了规范的对象。所以，“行为”无论在民事法律还是刑事法律上，都是一个极其重要的概念。马克思曾经指出:“我只是由于表现自己，只是由于踏入现实的领域，我才进入受立法者支配的范围，对于法律来说，除了我的行为之外，我是根本不存在的。我根本不是法律的对象。”①马克思恩格斯全集 (第一卷)．北京，人民出版社，1956中文1版，16－17．

民法中的行为是指当事人的有意识的活动，作为一项重要的民事法律事实，行为能够引起民事法律关系产生、变更和消灭。刑法中的行为是行为人有意识支配的，具有刑事违法性的危害社会的身体动静。行为是犯罪构成中犯罪客观方面的核心要件，没有行为就没有犯罪，就不可能给以刑罚处罚。

民法与刑法的立法目的不一样，但两者都是通过调整主体的行为来实现各自的功能。民法和刑法都把“行为”作为自己理论建构的基石，在自己的领域都围绕“行为”概念形成了一套复杂的理论。侵权行为与犯罪行为虽同属违法行为，但两者的违法性质和导致的法律后果不同。深入到民法与刑法的行为理论内部，思考和衡量两者在行为方面的共通性和特殊性具有一定的意义。本文选取共同侵权和共同犯罪中的“共同行为”进行比较和研究，以期抛砖引玉。

一、民事侵权行为和刑事犯罪行为之比较

民事侵权行为是指行为人侵害民事主体的人身权益或者财产权益，依法应当承担民事责任的行为，以及依照法律特别规定应当承担民事责任的其他致人损害的行为。刑事犯罪行为是指具有社会危害性，违反刑事法律规范，依法应当承担刑事责任的行为，两者具有共通性又有特殊性。

两者的共通性体现在:首先侵权行为和犯罪行为都是违法行为，都是对合法权益的侵害性行为。在法理学的层面，无论民事侵权行为还是刑事犯罪行为，两者都是违反法律规定应受处罚的违法行为。所以，侵权行为和犯罪行为在行为的类型上必然会存在交叉或重合。“我国刑法中所规定的犯罪，其多数罪名之行为类型，都可以在其他法律中找到较轻或者轻微部分被规定为一般违法的情况。”②李洁．论罪刑法定的实现，清华大学出版社，2006，160．一行为如违反刑法规范，必然也同时违反了民法规范。所以，刑事诉讼法中可以规定刑事附带民事诉讼，在处罚行为人的犯罪行为时，追究行为人的侵权责任。其次，两者都是事实构成行为，二者在法律上的认定都需要构成要件，一经构成，就依法律的直接规定产生法律后果，法律对两种行为的调整都采用法定主义的调整方式。

两者的特殊性体现在:首先，民法和刑法在不同层面上，保护社会关系中主体的人身权和财产权。侵权行为和犯罪行为虽然都对合法权利和社会关系造成侵害，但两行为的社会危害性程度不同，侵权行为较犯罪行为的社会危害程度低。根据刑法谦抑性原则，一些情节显著轻微危害不大的侵害行为，不认为是犯罪。所以，一行为如违反民事法律，构成民事侵权，不一定构成犯罪;而一行为如违反刑法规范，侵犯主体的人身权、财产权，则必然同时违反了民法规范，构成民事侵权行为。所以，王利明教授经指出:“刑法只有在侵权法的配合下才能有效地调整社会关系。”①王利明．侵权行为法归责研究，中国政法大学出版社，1992．7－8．

其次，两者在行为的违法性认定上存在较大区别。民法更加关注行为客观的违法性问题;而刑法更加关注行为主观的违法性问题。就民法而言，侵权行为既包括行为人主观具有违法性的行为，也包括虽然行为人主观上没有违法性，但客观上具有损害结果的行为。因民法中民事责任的承担，不太考虑行为人的行为主观恶性，更多考虑的是侵权行为导致受害人的损害结果的公平分担，所以侵权行为的违法性更为广义。只要“如不分担因此所生损害而为其行为，则有悖于社会正义者，即有违法性的存在。”②王利明．侵权行为法研究 (上卷)，中国人民大学出版社，2004．386而刑法针对的犯罪行为注重考量行为人的主观违法性，行为人实施违法犯罪行为时，必须区分其主观心理状态是出于故意还是过失，行为人不同的主观心理状态说明行为人实施犯罪行为的主观恶性，将影响到刑法对行为人的定罪量刑。可以说，民法偏重考量行为的客观结果，注重侵权行为的结果及损害的公平分担;而刑法偏重于对行为人的非难和处罚，注重行为人的犯意与刑罚的适应效果，故更多考量行为的主观性。

再次，两者侵害的客体和法效果不同。侵权行为是对民事主体人身权和财产权等私权利的侵犯，产生的法效果是对受害人的补偿;犯罪行为是对社会秩序和公共利益的侵犯，其法效果是对行为人的惩罚。所以，没有造成实际损害结果的行为，在民法上不属于侵权行为;而某些特定的行为虽然没有造成危害法益的实际损害结果，但是也会被纳入刑法的调整范围。

二、共同侵权与共同犯罪中的“共同行为”考量

共同侵权与共同犯罪行为，实施行为的主体都是两人以上。行为主体的复数性是两者的共同性。但两者在主观要件、客观行为表现、行为和结果之间的因果关系以及行为的法律责任方面存在不同。共同侵权行为，是指两人或者两人以上的行为人，由于共同过错致人损害的，应当承担连带责任的侵权行为。共同犯罪，是指两人以上共同故意犯罪。共同犯罪的行为人在主观上必须具有共同的故意，在客观上必须有共同的行为。根据上述侵权行为和犯罪行为的不同特征，我们可以进一步分析共同侵权行为与共同犯罪行为在“共同行为”的界定上存在的不同。

(一)“共同行为”的主观要件不同

共同侵权行为在行为人的主观要件上较为宽泛。我国《侵权责任法》第八条规定了一般共同侵权行为。而民法学界对共同侵权行为的认定，存在“意思共同说”与“行为共同说”。我国现行民法对共同侵权行为中的“共同行为”界定，采用的是“行为共同说”，而不是“意识共同说”。即共同侵权行为不仅包含了行为人主观上具有共同过错的行为，还包括了一行为人故意行为与另一行为人过失行为相结合的行为或者几个行为人共同过失的行为，甚至还包括行为人虽无共同过错但其侵害行为直接结合致人同一损害的，也构成共同侵权。

刑法中认定共同犯罪中的“共同行为”，其主观要件是行为人必须有共同的“犯罪故意”。共同犯罪故意一般包含两个内容:一是行为人均有相同的犯罪故意;二是行为人之间具有意思联络，即对于危害结果，行为人共同具有确定的预见，并对这一危害结果的发生持希望或者放任的态度。各行为人的行为在共同故意的支配下相互配合形成一个整体。而二人以上共同过失行为，不构成共同犯罪;单方故意与单方过失行为共同造成某种危害结果的，也不构成共同犯罪。

综上所述，共同侵权行为和共同犯罪行为中“共同行为”的认定，在行为人的主观要件上存在明显不同。共同侵权行为中行为人的主观要件认定采客观说，共同侵权行为以行为有共同关联为条件，行为人之间是否有意思联络，在所不问;共同犯罪中行为人的主观要件认定采主观说，共同正犯必须有共同犯罪之故意，行为人之间必须有意思联络。

(二)“共同行为”的客观行为表现不同

共同侵权行为的客观行为表现有其特殊性。我国《侵权责任法》在第九条、第十条中规定了两种特殊的共同侵权行为:一是教唆、帮助完全民事行为能力人实施侵权行为的，则教唆人、帮助人与行为人构成共同侵权;二是共同危险行为又称为“准共同侵权行为”，它是指两个或者两个以上行为人共同实施可能造成他人损害的危险行为并实际致人损害，而无法确定加害人的侵权行为。实施危险行为的行为人构成共同侵权。

第一种情况下，教唆、帮助他人实施侵权行为，构成共同侵权必须具备两个条件，首先教唆人、帮助人实施了教唆、帮助行为;其次，被教唆、被帮助人实施了相应的侵权行为;两个条件具备，则教唆人、帮助人与行为人构成共同侵权，若被教唆人没有实施侵权行为，则教唆人不可能构成侵权。第二种情况，共同危险行为中，实施共同危险行为的人存在过错，危险行为使他人遭受极有可能的损害危险，在无法确定具体加害人的情况下，为保护受害人利益，法律认定实施危险行为的各行为人构成共同侵权。

共同犯罪中的共同行为必须是符合犯罪客观要件的行为。所以，在教唆他人实施犯罪的共同犯罪中，一是教唆人必须具有教唆他人犯罪的故意，二是教唆人客观上必须实施了教唆他人犯罪的行为。但与共同侵权行为不同的是，对直接故意的教唆犯而言，被教唆人没有犯所教唆的罪，教唆人的行为仍然可能构成教唆未遂的犯罪。而在第二种情况中，在两人以上共同实施危险行为致人损害时，由于行为人在实施危险行为时，行为人之间是共同过失行为，没有共同故意，故不能构成共同犯罪。

(三)“共同行为”中行为和结果的因果关系不同

侵权责任中的因果关系，是指行为或物件与损害事实之间的因果联系。因果联系的有无，对于行为是否构成共同侵权具有重要的影响。共同侵权行为在因果关系明确的情况下，各行为人无疑构成对被害人的共同侵权，行为人对被害人承担连带赔偿责任。但在因果关系不明确的情况下，我国侵权责任法对某些特殊的侵权行为采取了因果关系推定。针对受害人因为各种原因很难有证据证明结果与行为之间存在因果关系，仅能够确定侵权行为的各具体加害人时，法院首先推定被告行为与原告损害之间有因果关系，由被告负担推翻推定的法律义务，如果被告证明不能，则因果关系成立。因果关系推定在侵权责任中适用的范围包括产品责任、环境责任、医疗事故责任等。

在共同犯罪中，刑法不能为加害人推定或拟制任何因果关系。刑法要求行为人的行为和损害结果必须是有直接的、可被具体测量、确定的物质性结果的因果联系，刑法排除间接的因果联系，也不允许采用推定来判断行为和损害结果之间的因果关系。

(四)“共同行为”的法律责任不同

共同侵权行为与共同犯罪行为分别承担民事责任和刑事责任。两者最大不同在于:民事责任的承担方式复杂多样，而刑事责任的承担强调“罪责自负”，且承担方式单一。在共同侵权中，各行为对于损害结果的发生有同等价值，各侵权人在共同侵权行为中的差异区别对外不做区分，全体行为人对受害人承担连带责任。当然，行为人内部依据各行为人对损害结果的作用不同，可再作具体责任划分。即当共同侵权人中的某人向受害人清偿了全部责任后，对外而言，共同侵权的民事责任就归于消灭，对内而言，共同侵权人中对外承担责任超过自己应当承担份额部分的某一责任人，有权向其他侵权人追偿。

共同犯罪行为中，依据刑事责任的专属性，行为人各自承担相应的刑事责任。所谓刑事责任的专属性，是指刑事责任只能由违反刑事法律义务的人即犯罪者本人承担，不得转移给他人承担。罪责自负，是我国刑法的基本原则之一。共同犯罪中，根据各行为人自己的行为及在共同犯罪中的作用，将其划分为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯等，各行为人根据自己行为的不同承担不同的刑事法律责任。

民事责任的非专属性承担与刑事责任的专属性承担有着本质区别。对于共同侵权行为人的责任认定时，主要考虑行为对损害结果的关联性和相关的救济，以平衡受害人的损失，对于加害人的主观态度在所不论，所以，共同侵权责任承担的方式是连带责任;而刑事责任是处罚责任，对于共同犯罪行为人责任认定时，行为人主观上必须具有刑事可罚性。在我国的司法实践中，对于多人伤害一人并致人重伤甚至死亡案件，如果无法确定或者排除直接致害人，对所有参与伤害的人均作为共犯论处，但与民事连带责任不同，刑事责任中，共同犯罪人中的任何一个人或者数人对犯罪结果承担责任后，不影响其他共同犯罪人的责任承担。共同犯罪行为人就刑事责任的承担也不具有向他人追偿的权利。

综上所述，共同侵权和共同犯罪是分属于侵权责任法和刑法调整的两种行为，两种不同性质的“共同行为”既有相似的地方，同时也有各自的特点和构成条件。在研究两者时，要认清两者的相关联系，同时应当从主观要件、客观行为、因果关系、法律责任等方面界分共同侵权行为与共同犯罪行为，从而正确适用法律。

(责任编辑 高 翔)

D917

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1672—6057(2014)04－96－04

2014－05－16

陈 曦，女，云南警官学院法学院副院长、副教授，研究方向为民商法。