网络服务提供者的信息网络传播权侵权责任研究

陈 煜

(中国社会科学院 北京，102488)

网络环境下的著作权保护的关键在于侵权行为的有效规制。其中信息网络传播侵权行为及责任问题一直都是当今互联网时代著作权保护的重要议题。2014年快播公司侵权一案尚未结束，深圳市市场监督管理局开出的2.6亿天价罚单就已经引起了社会各界的广泛关注和讨论。在此次焦点事件中，行为一方当事人快播公司极力主张并未提供作品，不构成侵权。监管局则认为快播公司侵权成立，并作出了非法经营额三倍的罚金处罚决定。*“快播2.6亿元处罚决定正式下达 不服判决称将复议”，中国新闻网，2014年6月27日，访问地址：http://finance.chinanews.com/it/2014/06-27/6324908.shtml.监管局作出处罚的法律依据在于快播公司的行为构成了侵犯他人的信息网络传播权的侵权事实和主观故意，因此依据《著作权法》及《著作权法实施条例》之规定处以行政处罚。就在对快播公司一致声讨的同时，“天价罚金”并不能终止对网络传播权侵权问题的探讨。本文认为，进一步对侵权行为的认定、侵权责任的适用，责任豁免以及例外规则等侵权理论体系进行梳理，对于规制和预防同类型违法行为，维护未来互联网产业健康有序地发展，仍具有极为重要的理论价值和现实意义。

一、信息网络传播侵权行为的法理分析

(一)信息网络传播侵权行为的类型界定

互联网世界中，著作权侵权现象主要表现为侵害著作权人的信息网络传播权，即借由信息网络服务平台，把著作权人的作品上载到网站，供他人浏览、下载，或以其他未经许可的方式传播该作品。这里的侵权行为实施者多指一般意义上的公众网络用户，但也包括了以营利法人为组织形式的网络服务提供者。就法律规制目标而言，应以何种标准认定网络服务提供者的“信息网络传播侵权行为”，在理论界及实务界有着不同的主张和观点。

关于信息网络传播权的行为认定，有学者曾提出“服务器标准”学说，即网络用户上传作品至网络服务提供者的服务器，并向公众传播的行为。*王迁：“论网络环境中版权直接侵权的认定标准”载《东方法学》2009年第2期。2012年最高人民法院颁布的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《司法解释》)，指出“服务器标准”缺乏准确性，并不能有效规制侵权行为，因此提出和阐明了“作品提供标准”的观点。*注：“……我们认为，随着技术的发展，不经过服务器的存储或中转，通过文件分享等技术也可以使相关作品置于信息网络之中，以单纯的“服务器标准”技术标准界定信息网络传播行为不够准确，也难以应对网络技术的飞速发展……将信息网络传播行为作广义的理解，以是否直接提供权利人的作品的法律标准，取代服务器标准来界定信息网络传播行为，将信息网络传播行为区分为作品的提供行为……而其他信息网络传播行为则是以其技术、设施提供网络中间性服务的行为，即是一种提供服务而非直接提供作品等的行为。”参见张先明：“加强网络环境下著作权保护 促进信息网络产业健康发展，最高人民法院知识产权庭负责人答记者问，载《人民法院报》2012年12月27日，03版。

依照该《司法解释》，“以是否直接提供权利人作品的法律标准”作为区分标志，是将信息传播行为区分为“作品直接提供行为”和“网络服务间接提供行为”两类。这对进一步界定信息传播行为，以及对责任体系的完善具有重要的意义。就该法律标准而言，与此分类相对应的，直接提供作品行为即是直接侵权行为，网络服务间接提供行为则应视为间接侵权行为。直接与间接的区分标准就是(1)行为的性质，即“直接提供作品”与“提供网络服务”；(2)与客体的距离，即直接和间接两者与权利客体“作品”的距离有远近之别；(3)行为的作用大小，即行为的作用与功能有大小、强弱之分。

(二)信息网络传播权侵权行为的二元结构

依照《司法解释》之界定标准，是将信息网络传播行为区分为作品提供行为和网络服务提供行为。本文认为，以“提供权利作品”与“提供网络服务”为界限标志，同样也是区分信息网络传播权侵权行为的基本标准，即直接侵权与间接侵权的二元结构。

在侵权行为的二元结构中，所谓直接侵权，简言之是行为人主观上存在直接的主观故意，具体实施了侵权行为，并造成损害后果的发生。具体而言，行为人在没有合法理由或责任豁免的情况下，把受著作权法保护的作品上载到网络上或从网络上下载使用，侵权主体包括任何可能的行为者，主要包括网络用户和网络服务提供者。

由网络用户或网络服务提供者将作品上载或以其他方式将作品共公开传播，视为实施了信息网络传播行为。所谓上载，是指将作品上载至网络服务提供者的网站服务数据之中，造成公众可以随意获取和浏览该作品的行为。未经许可上传他人作品会构成对“信息网络传播权”的直接侵权。*详见《信息网络传播权保护条例》第18条、《司法解释》第3条、第4条。一旦在未经著作权人许可，在没有法定豁免的情况下实施此种行为，都将构成信息网络传播权的侵害，应承担赔偿权利人损失的责任。

侵权行为二元结构中的另外一项，即间接侵权，是指侵权行为人并没有直接实施侵权行为，但向直接实施侵权行为人客观上提供了信息传播的便利或物质基础，引诱，教唆或帮助侵权人实施侵权行为。一般认为，针对知识产权的间接侵权主要集中和表现为在对专利权的侵权。实际上在网络传播权保护领域，也同样存在大量的间接侵权现象。以2014年著名的“快播网侵权案”为例，自2012年起，腾讯、搜狐、乐视、优酷等多家版权所有网站成立了反盗版联盟，并多次举报快播公司侵犯其合法权益。2014年，快播公司被认定构成对腾讯公司著作权的侵犯，深圳市市场监督管理局对此开出了高达2.6亿元的天价罚单。对此，快播公司曾主张并未直接提供涉案的侵权作品，而只是提供检索功能，或向网络用户提供加载链接服务，并为构成侵权。*北京青年报，“快播被罚的背后”，2014年6月23日，第B02版财经新闻。

就本案来看，快播公司主张的行为，属于网络著作权的间接侵权行为范畴，实质上已经构成网络传播权的侵权行为。快播公司尽管没有直接实施侵害行为，但存在明知或应知他人即将或正在实施“直接侵权”，仍提供数字信息平台等实质性帮助和服务，并造成和扩大了“直接侵权”损害后果。快播公司的快播网站是侵权行为的实质性载体和媒介，并向用户提供持续、有效的媒体平台服务，在权利方数次主张和提出异议的情况下，仍未采取有效的防范和中止侵权手段，应当认定其构成间接侵权。

(三)网络服务提供者的间接侵权行为

结合快播一案，可见当前网络著作权的间接侵权主体以网络服务提供者为首要群体。有学者指出，网络服务提供者的类型包括但不限于：网络基础运营者(如电信、网通、联通等运营商)、网络信息数据存储者(各类云存储、网络硬盘等服务提供者)、网络空间服务者(百度贴吧、博客、淘宝网等)、网络搜索引擎服务者(百度、大众点评等)。大多数网络服务提供者都具有营利法人的主体地位。

构成间接侵权的行为类型，在学理上主要有以下类型：一是教唆、引诱或帮助他人侵权；二是许可侵权；三是直接侵权的预备和扩大行为。尽管上述学说分类尚未在我国《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》(以下简称《条例》)等法律法规中以成文方式确立，但参照学说标准，细化和解析网络服务提供者的间接侵权行为，是对于著作权保护的司法实践具有重要的参考意义。

结合我国《司法解释》和现有的学术研究成果来看，网络服务提供者的间接侵权行为主要分为教唆和帮助两个类型。教唆侵权行为是指以诱导方式促使网络用户实施侵权行为；帮助侵权行为是指在网络服务提供者明知网络用户实施侵权行为的情况下，提供传播行为所必要的辅助技术支持、链接服务等。*参见《信息网络传播权保护条例》第18条、《司法解释》第7条。根据《司法解释》的规定，网络服务提供者以网络服务提供的方式，教唆或者帮助网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，应对网络用户的直接侵权损害结果行为承担连带赔偿责任。*参见张先明：“加强网络环境下著作权保护 促进信息网络产业健康发展，最高人民法院知识产权庭负责人答记者问，载《人民法院报》2012年12月27日，03版。

二、网络服务提供者侵权行为的构成要件

(一)直接侵权的构成要件

对于被认定是直接提供涉嫌侵权作品的网络服务提供者，其对著作权人的信息网络传播权构成直接侵权，是适用直接侵权的构成要件。该要件主要包括了：未经权利人许可，擅自通过网络信息传播平台向公众提供作品；造成损害事实，即公众可以在任意的时间和地点获得该作品，形成相当的传播数量。*参见《信息网络传播权保护条例》第18条、《司法解释》第3条、第4条。在“快播网侵权”一案中，深圳市市场监督管理局向“快播”作出的2.6亿元罚款，基本可视为监管局否定其间接侵权的主张，而认定其构成直接侵权。*法制网，“快播公司屡教不改面临2.6亿元罚款”，http://www.legaldaily.com.cn，访问时间：2014年5月。

按照民事侵权理论，信息网络传播权的直接侵权行为可进一步细分为以下类型：以行为人主观心态为标准，区分为故意侵权和过失侵权；以行为的单一性和复合型为标准，区分为单一侵权和共同侵权；以违反法律规范的内容不同，可分为违反法定义务和禁止性规定的侵权、未经权利人许可的越权或无权行为的侵权、违反合理使用原则或未支付相应报酬的侵权等。

(二)间接侵权的构成要件

依照《条例》第23条规定，网络服务提供者的间接侵权行为构成要件主要包括了：该网络服务范围内的网络用户实施了直接侵权行为；网络服务提供者对用户的直接侵权行为产生了教唆、引诱或实质性帮助的作用；网络服务提供者存在主观过错，即明知或应知，放任侵权结果的发生，推定其具有主观过错。

具体而言，间接侵权行为与间接侵权人具有相应的网络服务提供地位相关联。受保护的作品数字化，上载、链接、下载作品等行为，从物理上来看，其实现必须在网络服务平台或空间内完成。因此，网络服务提供者的“数字平台服务”应被认定与直接侵权客观上具有实际联系。

在客观要件方面，“间接侵权”的构成，需以直接侵权事实的客观存在为前提，实施了教唆或者帮助了直接侵权行为。同时，还必须将“实质性帮助”列为兜底的认定要件，以此来解决网络服务提供者所称并未参与侵权行为，仅仅提供服务之辩驳问题。避免网络服务提供者以行为上的无关联性为由，撇清自身本应承担的间接责任。

因此，如何慎重对待和适用该条兜底条款，公允、可观地对间接侵权行为进行有效的认定，就显得尤为重要。本文认为，间接侵权的构成要件包括了主观要件方面的认定，即间接侵权人主观上存在过错。一种情形，是间接侵权人主观上“明知或者应知”直接侵权行为的客观存在。即《条例》在第23条所规定的明知或者应知直接侵权行为的客观存在；另一情形，是间接侵权人无视、忽略权利人的主张和异议，或者接到异议通知后，并为采取有效的防范、中止等措施，应推定间接侵权人主观存在过错。反之，网络服务提供者只要能够举证证实自己主观上并无过错，或满足法定免责条件的，则不构成间接侵权，可依法寻求免责。

三、网络服务提供者的主观过错认定

实施了间接侵权行为的网络服务提供者，其主观过错认定适用过错推定原则，即行为人应对自己的主观无过错负有举证责任，如果行为人无法证明主观无过错，则推定其主观具有过错。在快播公司侵权一案中，深圳市市场监督管理局作出行政处罚的依据之一即是基于主观过错推定原则。*注：“根据深圳市市场监管局透露，此次对于快播的处罚决定主要依据为：首先，快播提交的证据并不能证明其没有侵权的主观故意，而经查实的证据表明其存在侵犯他人信息网络传播权的侵权行为和主观故意。”“快播2.6亿元处罚决定正式下达 不服判决称将复议”，中国新闻网，2014年6月27日，访问地址：http://finance.chinanews.com/it/2014/06-27/6324908.shtml，访问时间：2014年9月5日。而主观过错的推定原则，应以网络服务提供者的注意义务违反为适用标准，同时应综合、合理地考察网络服务提供者的主观认知状况和能力。

(一)注意义务

信息网络服务提供者的注意义务，即是要自觉遵循合理原则和范围，及时、有效地对其服务平台所提供的作品、服务进行管控和必要的审查，以便有效回应权利人主张和异议，或对于显著违反著作权规则的作品内容，进行及时地清理和处置。

对于那些以服务盈利为目的的网络服务提供者而言，其注意义务应当适用较高的商业判断和知识产权保护原则，即最大限度地维护网络传播权人的合法权益，将不可逆的网络侵权损害控制到商业能力范围的最低限度。

网络服务提供者应当尽到注意义务，这是当前网络技术环境和信息传播效应客观形成的要求。尽管现行法律法规并未明确规定他们负有审核义务，但网络服务提供者应当在必要的技术范围内向权利人提供有效的联系方式和异议申诉渠道，并及时有效地对权力异议进行处理。这是属于网络服务提供者应当提供的著作权保障性服务内容。当然，不同网络服务提供者有不同的商业运营模式，但对于营利主体而言，接受市场监督和权利人申诉，本身也属于营利主体的社会责任范围。

信息网络传播权的义务主体，都必须承担信息网络传播的注意义务，即极尽谨慎之心态、小心避免侵害权利，自觉遵循和履行注意义务及其相关规定。违反注意义务，将会极大增加网络服务提供者触犯直接或者间接侵权的法律风险。在此情况下，一旦构成侵权行为，造成损害结果，网络服务提供者就无法回避民事损害赔偿和行政处罚。

(二)主观认知能力的推定

除了义务违反的情形外，认定网络服务提供者是否构成侵权行为，还需要考察服务提供者的主观认知状况，即是否明知或应知行为侵权存在。若推定其应知，但仍然为之或放任的，则推定其具有过错，除非行为人能够反证之。

所谓“明知”是指“知道”；“应知”是指“推定为知道”。关于网络服务提供者“应知”的认定，应结合客观事实要素进行综合考量。主要是根据网络服务提供者提供服务内容、方式、信息管理能力几个要素加以判断。

从事互联网运营的营利性法人应当具备相应的信息管理能力。所谓信息管理能力，是对其信息平台内的各类数字作品和信息数据应当处于有效管理和统计之中。有信息管理能力但未尽其管理和注意义务的，应认定为主观存在过错；而缺乏管理能力，但其信息管理水平又明显与其网络信息传播能力不相匹配的，未能有效地对数字作品进行了筛选、编辑、调整、屏蔽的，应视为网络服务提供者未采取预防侵权的合理措施，同样存在过错。

网络服务提供者在提供网络服务时，往往会根据点阅量对热门信息、链接或作品自动生成显示页面或栏目，以便对具体内容进行高效链接，扩大和吸引更多的点阅量。以快播侵权案为例，公众可以通过其网页的热门列表直接进入浏览页，用在线观看或下载等方式获得该数字作品。对此，快播网站的服务提供者曾辩称作品链接并不是由网站提供的，网站自身不承担侵权责任。对此，本文认为，作为以营利为目的的网站服务提供者，在未尽注意义务的同时，也不可能对网站的信息内容不知情，应推定其具有知晓信息内容的能力，且已经知晓了侵权行为的发生。*同前引，“快播公司屡教不改面临2.6亿元罚款”，法制网，http://www.legaldaily.com.cn，访问时间：2014年5月。

然而，不可否认的是，由于现有的多数网站缺乏足够的技术能力，加之网络信息量庞大、信息实时监控成本高，网络服务提供者对于本站侵权现象，确实难以实现“实时的主动监控”。对此，国际上的一般权益保护做法是采用对权利人异议的有效回馈和及时处理。我国《著作权法》和《条例》也并未明文规定网络服务提供者负有主动监控义务。且我国所采用的“通知删除规则”，间接表明了网络服务提供者并不负有主动监控的义务。因此，不能以网络服务提供者未实施主动审查为由，推定其主观存有过错。

四、网络服务提供者主观过错认定的补充规则

(一)“通知删除规则”和“红旗标准”概述

网络服务提供者只要尽到相应的注意义务，主观上无过错的，即应免除承担因网络用户直接侵权所造成损害后果的连带赔偿责任。然而在网络规制问题上，过错认定规则的实践往往受制于市场经济实效目标，极可能产生责任扩大适用的情形发生。为了保障网络技术和服务的发展和繁荣，市场监管者必须在权益保护和市场合理的发展空间二者之间进行平衡和抉择。对于主观过错的认定，就必须结合现有的技术环境和信息能力，以及市场发展的需求。为解决实践中裁判者或执法者等有权部门面临的平衡难题，我国引进了“通知删除规则”和“红旗标准”，对网络服务提供者主观过错认定进行了有力补充，提供更为公正、客观的网络服务提供者主观认定操作指引。

以美国1998年制定的《数字千年版权法案》(Digital Millennium Copyright Act)为蓝本确立的“通知删除规则”及“红旗标准”，在我国的《条例》中也有类似规定。*注：我国《条例》第22条第五项规定“在接到权利人的通知书后，根据本条例删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品”作为网络服务商的免责条件之一。具体而言，一旦权利人向网络服务提供者发出标准化的、意思明确的异议通知，网络服务提供者就应当按照权利人的通知要求，断开侵权链接或删除侵权内容，防止侵权结果进一步的扩大。完成和及时实施了该删除性措施的网络服务提供者得以免除其连带赔偿责任。可以说，“通知删除规则”是为网络服务提供者创设的豁免规则。

然而，本是网络服务提供者构建的“避风港”、“安全港”规则，但在实践中，“通知删除规则”却成为某些网站规避注意义务和过错责任的挡箭牌，甚至形成“先侵权、等通知；不通知、不负责；你通知、我删除、我免责”的逻辑。极大地阻碍对市场中侵权行为的有效啊规制。由于对“通知删除规则”理解的片面，任何一件网络版权侵权案涉及到搜索网站或分享网站，都可以主张按照“通知—删除—免责”流程，认为通知是适用侵权责任的前提，不见通知就不承担责任。这实际并不符合规则制定的初衷。

解决“通知删除规则”的滥用现象和刻板适用问题，是采用“红旗标准”对其进行效力制衡。所谓的“红旗标准”，就是当侵权行为显著发生(侵权事实如同红旗一样鲜为人知之时)，对于拥有信息管理能力的网络服务提供者，且作为理性的市场主体，即推定其应当知道侵权事实的发生，不能够视而不见，应该及时采取有效措施，删除、排除、中止或减小损害。否则，视为存在主观过错，应当承担间接侵权产生的连带赔偿责任。“红旗标准”规则旨在防止“通知删除规则”的滥用。对此，我国的《条例》也已作出类似规定，将“红旗标准”作为排除“通知删除规则”滥用情形的例外规则。

“红旗标准”的适用前提是侵权事实显著发生。所谓显著，是指该侵权事实的信息公开程度和传播程度已明显到足够被一个社会理性人所知晓和认知。换言之，在这种情况下，网络服务提供者不可能不知道该侵权事实的存在，如果网络服务提供者继续不作为，则应推定其知道侵权事实，并放任损害结果的发生和扩大，应认定其主观存在过错。

适用推定规则的具体构成要素主要是指，在网络服务提供者在网站内容持续更新、网站持续运营的情况下：(1)将设计侵权内容的数字作品置于网站页面并提供任意浏览；(2)对涉及侵权的数字作品提供有效的网页链接；(3)可推定该作品或内容未经许可，但仍未采取合理措施防止侵权的发生的其他情形。例如：该网络服务提供者的网站数据库对未经许可、侵权异议等相关内容已经进行过加载或记录。

(二)间接侵权情形下通知删除规则和红旗标准的适用

上述两项规则在网络服务提供者间接侵权责任的认定中，有着具有重要的规则补充和辅助认定作用。“通知删除规则”在平衡网络服务市场发展和权利人保护二者的过程中，起到了较为公允评判作用。一方面，“通知删除规则”为网络服务提供者提供了低成本的注意义务实施机制。网络服务提供者无须花费高额的成本费用建立实时监控技术，仅在接受异议通知后，采取有效措施即可避免过错的形成。这将极大有利于和促进网络服务市场的发展和繁荣。

另一方面，“通知删除规则”也存在自身的弊端，即被滥用的可能。相对于营利法人为主要组织形式的网络服务提供者，权利人往往是自然人个体，处于市场弱势地位，缺乏足够的信息检索和信息管理能力。因此，权利人很有可能无法及时在侵权行为实施的初期，就知悉侵权行为和事实，并及时阻止损害的发生。现实中，一旦当权利人意识到权利被侵害了，损害结果可能早已不可估量。因此，如何合理适用“通知删除规则”，剪除其规则弊端，也是对于立法者、司法者而言的一道难题。因此，确立“红旗标准”，正是出于此目的。

通过“红旗标准”可推断出网络服务提供者 “应知”的主观状态，从而证明没有异议通知的情况下，网络服务提供者仍有可能对侵权行为负有间接责任。因此，可以说“红旗标准”是对“通知删除规则”的有力约束，能够减少和制约“通知删除规则”的滥用，有效保障著作权人的网络传播权益。

“通知删除规则”的适用，既要在网络服务提供者不构成间接侵权的情况适用，也必须满足“红旗标准”。如果网络服务提供者已构成“明知”、“应知”的主观过错，或未对异议通知、主张采取有效回应和处置，或侵权事实显著，可推定网络服务提供者应知侵权事实的发生，但仍采取不作为或放任方式，那么网络服务提供者构成主观过错并因间接侵权承担相应的连带责任。仅仅在网络服务提供者主观无过错的情况下，删除行为才能产生责任豁免的效果，否则仍应视为构成间接侵权。

本文认为，网络服务提供者的主观过错认定规则，是平衡著作权人、网络服务提供者及社会公众三者利益的重要法律机制，唯有客观、公允地对网络服务提供者的主观过错进行认定，才能有效地规制网络传播权侵权行为，维护互联网产业的健康发展。